REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00883-00 Demandante: RAMÓN GONZÁLEZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA AUTORIDAD JUDICIAL.
RETIRO DEL SERVICIO POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO. INCLUSIÓN EN NÓMINA DE PENSIONADOS. Síntesis del caso: el demandante reclamó que se vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó su retiro del cargo por la causal de edad de retiro forzoso a partir del 10 de febrero de 2022, sin tener en cuenta el procedimiento establecido en el Decreto 2245 de 2012 y pese a que no ha sido incluido en nómina de pensionados.
Se accede a las pretensiones de la tutela hasta tanto se materialice la inclusión en nómina de pensionados del demandante. La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Ramón González González contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital consagrado en los artículos 29 y 48 de la Constitución Política.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos De acuerdo con los medios de pruebas aportados al expediente están demostrados los siguientes hechos: 1) El señor Ramón González González se desempeña actualmente como Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga (Valle del Cauca). 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela 2) Por Resolución SUB-307805 de 19 de noviembre de 2021 la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones- le reconoció la pensión de vejez que sería ingresada en nómina una vez se radique la documentación que permitiera establecer de manera expresa la fecha en que el demandante sería retirado del servicio público activo, para garantizar la no solución de continuidad entre la percepción del salario y el pago de la primera mesada pensional. 3) A través de oficio de 20 de enero de 2022 la magistrada Patricia Feuillet Palomares -en calidad de presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca- solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Valle del Cauca gestionar ante Colpensiones la inclusión en nómina de pensionados del señor Ramón González a partir del 10 de febrero de 2022 por ser el día siguiente a partir del cual el demandante cumpliría la edad de retiro forzoso. 4) En respuesta a ese requerimiento la coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional informó el 21 de enero de 2022 que, para efectos de tramitar la inclusión en nómina ante el fondo de pensiones, era necesario contar con el acto administrativo que acreditara el retiro del servicio, el formato de solicitud de prestaciones económicas debidamente diligenciado y la copia del documento de identidad del interesado. 5) Obra en el expediente la copia de la Resolución no. 001 de 26 de enero de 2022 por medio de la cual, en cumplimiento de lo resuelto en sesión de Sala Plena de la misma fecha, la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca retiró del servicio al actor por cumplimiento de la edad de retiro forzoso a partir del 10 de febrero de 20221. 6) Solo hasta el 1° de febrero de 2022 la misma funcionaria comunicó a Colpensiones el retiro del servicio del actor. 7) Con memorial de 1º de febrero de 2022 el actor presentó ante la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca su renuncia irrevocable a su cargo a partir del 1º de mayo de 2022, con el fin de que el Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca realice 1 Esa decisión fue comunicada al actor a través de Oficio no. 001-2022–PTAVC del 3 de febrero de 2022 disponible en medio magnético en el aplicativo de gestión judicial SAMAI. 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela el trámite de inclusión en nómina dentro del término de (3) tres meses previsto en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012. 2.
Los fundamentos de la vulneración El demandante alegó que con la decisión de ordenar su retiro inmediato a partir del 10 de febrero de 2022 la autoridad judicial demandada vulneró sus garantías fundamentales pues no puede entenderse que ese retiro se ocasiona automáticamente al día siguiente en que se cumpla la edad de 70 años. La autoridad demandada omitió armonizar el procedimiento legal de retiro del servicio con la protección de sus derechos fundamentales ya que no tuvo en cuenta que dicho retiro solo puede generarse con efectos a partir del día anterior en que la administradora de pensiones incluya al interesado en la nómina de pensionados para evitar una solución de continuidad y una trasgresión al debido proceso, seguridad social y mínimo vital, de conformidad con el Decreto 2245 de 2012.
Según ese mismo decreto su nominador debía avisar por escrito, con una antelación de por lo menos (3) meses, al fondo de pensiones la fecha de su desvinculación para que, a su vez, Colpensiones procediera a gestionar su inclusión en nómina y le informara a su empleador la fecha exacta de inclusión en nómina con el fin garantizar que no exista solución de continuidad entre esa fecha y la de retiro del servicio.
No es posible que en el acto de retiro se invoque como causal una fecha futura e incierta ante la posibilidad de que acontezca alguna situación que altere la causal de retiro como lo podría ser el caso de fallecimiento del demandante. De hacerse efectivo su retiro se afectarían sus ingresos y con ello su mínimo vital pues su salario es su única fuente económica para cubrir su manutención y el pago de créditos financieros, en particular aquel destinado a pagar la educación universitaria de su hijo. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela “Respetuosamente solicito al Honorable Consejero que proteja mis derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital, los que se encuentran evidentemente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de su Presidenta, la Dra. Patricia Feuillet Palomares” (negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).
Adicionalmente, solicitó como medida provisional que se decretara la suspensión de los efectos de la Resolución no. 001 de 26 de enero de 2022 que ordenó su retiro del servicio activo, por razón de la existencia de un perjuicio irremediable debido a que en dicho acto se ordenó su retiro con efectos a partir del 10 de febrero de 2022. 4.
Actuación procesal Mediante auto de 7 de febrero de 2022 se admitió la acción de tutela presentada por el señor Ramón González González, se ordenó la notificación en calidad de demandado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se dispuso la vinculación y notificación del Director de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Director de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, y que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. De igual manera, el despacho del magistrado ponente del asunto de la referencia decretó la medida cautelar solicitada por el demandante consistente en ordenar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución no. 001 de 26 de enero de 2022 por medio de la cual se retiró del servicio del actor, hasta tanto se resolviera de fondo la presente acción de tutela mediante el fallo correspondiente con el fin de garantizar los derechos cuya protección reclamó el actor por motivo de la constatación de que para la fecha de esa providencia -7 de febrero de 2022- restaban únicamente 3 días para que se hiciera efectivo el retiro en los términos ordenados en el acto administrativo suspendido. 5.
Actuación de la autoridad judicial demandada y las partes vinculadas El magistrado Jhon Érick Chaves Bravo -en la condición de presidente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca- presentó informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela Como fundamento de defensa afirmó que el acto que ordenó el retiro del servicio del demandante fue proferido luego de efectuarse una valoración razonada de sus condiciones particulares con apoyo en lo dispuesto de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado2 y la sentencia T-360 de 2017 de la Corte Constitucional en las que se analizó la causal de retiro del servicio por edad.
Alegó que no es posible atribuirle la vulneración de los derechos porque actuó de manera diligente y en ejercicio de sus competencias al proferir y remitir el acto administrativo necesario para que Colpensiones incluyera en nómina de pensionados al demandante. Señaló que la tutela no cumplió con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-360 de 2017, esto es, que no se hubiera reconocido la pensión por mora en el fondo de pensiones o que faltare un corto periodo de tiempo para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez.
La directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca informó a esta Corporación que el 3 de febrero de 2022 radicó ante Colpensiones la Resolución no. 001 de 2022. Afirmó que en cumplimiento de la medida provisional ordenada en el auto de 7 de febrero de 2022 se abstuvo de retirar al demandante de la nómina por lo que a la fecha se encuentra activo, afirmación que respaldó con una constancia de tiempo de servicios de 8 de febrero del presente año. La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones presentó informe en el que indicó que profirió la Resolución SUB-35470 de 9 de febrero de 2022 por medio de la cual dispuso reliquidar y ordenar el ingreso en nómina de la pensión de vejez reconocida en favor del señor Ramón González González cuyo disfrute se hará efectivo solamente a partir del 1º de marzo de 2022. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia 2018-01750 de 2019 Consejo de Estado 2 EVA - Gestor Normativo CP Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01750-01(4134-19). 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela Por lo anterior, afirmó que no existe alguna vulneración a los derechos fundamentales del demandante por parte de esa autoridad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición de Resolución no. 001 de 2022 por medio de la cual se retiró del servicio activo al demandante a partir del 10 de febrero de 2022. 7 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela Según las afirmaciones del escrito de tutela el demandante pretende que su retiro no se haga efectivo desde esa fecha sino a partir del día anterior en que Colpensiones lo incluya en nómina de pensionados para evitar una solución de continuidad y garantizar una remuneración vital que garantice su subsistencia y el ejercicio de sus garantías constitucionales.
En su informe el tribunal accionado solicitó que se nieguen las pretensiones porque se siguió el procedimiento previsto para el retiro y se acataron las normas y la jurisprudencia en la materia. Por su parte, Colpensiones informó que procedió a realizar los trámites para incluir en nómina al actor y que con ese fin expidió la Resolución SUB-35470 de 9 de febrero de 2022 en la que ordenó, entre otras cosas, la inclusión en nómina de pensionados del señor González González a partir del 1 de marzo de 2022.
En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala accederá al amparo solicitado por las siguientes razones: 1) En primer lugar, debe aclararse que en este caso no se encuentra en discusión que el actor cumplió la edad de retiro forzoso el 9 de febrero de 2022 y mucho menos que previamente Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez, pues, incluso tales aspectos fueron reconocidos por el actor. 2) Por consiguiente, la discusión estriba en la fecha a partir de la cual se hará efectiva esa erogación prestacional en atención a que en el acto que ordenó el retiro el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó la causal objetiva de edad máxima de retiro forzoso prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 que consagra lo siguiente: “Artículo 1°.
La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionaros de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968.” 3) La Sala pone de presente que, en principio, en relación con las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales la 8 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo de reclamación, puesto que en tales discusiones se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y la competencia para resolverlos ha sido asignada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la laboral, según corresponda. 4) A partir de la revisión de las pretensiones del demandante se puede inferir que están encaminadas a atacar el contenido del acto administrativo proferido por la Presidencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en lo atinente a la fecha en que se dispuso su retiro del servicio, derecho de eminente contenido prestacional que no es susceptible de reclamación en ejercicio de la acción de tutela por su carácter residual y subsidiario que resulta desplazado por la existencia de otros medios de defensa en instancias judiciales. 5) No obstante lo anterior, la Sala reconoce que es posible admitir de manera excepcional la procedencia de la tutela cuando se logre probar la inminente materialización de un perjuicio irremediable o circunstancias de especial protección constitucional que tornen ineficaz el mecanismo ordinario de defensa judicial. 6) Sobre el particular es pertinente mencionar que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter particular en los que una determinada autoridad dispone el retiro del servicio de servidores públicos y el amparo de derechos fundamentales hasta tanto se surta la respectiva inclusión en nómina de pensionados, en los siguientes términos: “Por regla general, este Tribunal ha sostenido que no procede la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular con el fin de solicitar el reintegro a un cargo público, puesto que existen medios judiciales alternativos, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lo contencioso administrativo.
A pesar de esta regla general, la Corte ha sostenido que excepcionalmente la acción de tutela procede contra actos administrativos cuya finalidad sea solicitar el reintegro del cargo (i) como mecanismo directo cuando el mecanismo alternativo se torna ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del accionante, máxime si el retiro del trabajo tiene como consecuencia directa generar una afectación al mínimo vital que exija un amparo preferente y definitivo o (ii) como mecanismo transitorio cuando exista la amenaza de la existencia de un perjuicio irremediable que sea inminente, grave y que exija medidas urgentes e impostergables3”. 3 Corte Constitucional, sentencia T-360 de 30 de mayo de 2017, MP Alejandro Linares Cantillo. 9 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela 7) En atención a lo expuesto y en consideración de las particularidades del presente asunto debe destacarse que en los casos de desvinculación laboral por cumplimiento de la edad de retiro forzoso la Corte Constitucional ha identificado una regla según la cual “la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales4.”. 8) Así entonces, en diversas ocasiones ese tribunal constitucional ha examinado la aplicación objetiva de las normas que consagran la causal de retiro del servicio por cumplimiento de la edad máxima y ha concluido que pueden presentarse casos de afectación al derecho al mínimo vital y la salud por lo que ha denominado un “progresivo endurecimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y el número de semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional.”.5 9) En orden a resolver ese problema y armonizar el principio de igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos públicos con la protección al mínimo vital del empleado retirado forzosamente la Corte ha considerado pertinente flexibilizar la aplicación de la regla de retiro forzoso con el fin de evaluar si la persona ha logrado garantizar su mínimo vital o no, para que en aquellos casos en los que la persona no haya logrado garantizar su mínimo vital adquiriendo sus derechos pensionales, la entidad lo mantenga en su cargo hasta que le sea reconocida su pensión y se produzca su inclusión en nómina.
Asimismo, cabe aclarar que los requisitos señalados en la sentencia T-360 de 2017, entre ellos, que no se hubiera reconocido la pensión por mora en el fondo de pensiones o que faltare un corto periodo de tiempo para completar el número de semanas de cotización solo se han requerido en casos en los que el servidor ya fue retirado del servicio y pretende el reintegro por vía de la acción tutela, por lo tanto, por ser diferente el fundamento fáctico de la petición amparo en el asunto de la referencia por el hecho de que el actor no ha sido retirado del servicio activo, el antecedente mencionado no es aplicable. 4 Corte Constitucional, sentencias T-294 de 2013, T-643 de 2015 y T-682 de 2014, entre otras. 5 Corte Constitucional, sentencia T-487 de 2010. 10 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela 10) Complementariamente, se tiene que en la sentencia T-643 de 2015 el máximo tribunal constitucional expuso que, aun cuando se trata de una hipótesis que envuelve en principio un examen netamente objetivo, el uso de la causal de desvinculación por edad de retiro forzoso debe ser sometida al principio de razonabilidad en virtud del cual antes de proceder a su aplicación se debe tener en cuenta si el servidor tiene alguna otra fuente que le permita asegurar su mínimo vital: “En suma, la Corte ha precisado que la desvinculación de un funcionario por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera objetiva y automática, sin analizar antes las particularidades de cada caso, debido a que como la decisión implica privar de un ingreso a una persona de la tercera edad, ello puede tener consecuencias transgresoras de garantías fundamentales que pueden ir desde el derecho al mínimo vital hasta el derecho a la salud.
En otras palabras, la desvinculación de los trabajadores por el motivo de alcanzar la edad de retiro forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los requisitos para obtener su pensión, debe hacerse con base en argumentos razonables y medidas de proporcionalidad entre la posibilidad legal del empleador de tomar dicha decisión, y la situación de desprotección en que pueda quedar el trabajador; ello porque la omisión del empleador en evaluar las circunstancias particulares del adulto mayor, puede devenir en vulneración de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.” (Negrillas fijas de la Sala). 11) En consecuencia al estudiar la materialización del derecho a la pensión de vejez y su vulneración por la falta de inclusión en nómina la Corte Constitucional ha conocido de fondo múltiples casos en los que, además, ha señalado expresamente que “el pago de las pensiones se hace efectivo si previamente al mismo se realiza la inclusión en nómina de pensionados que constituye un acto de trámite o preparatorio no atacable en vía gubernativa ni susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de donde surge que el único medio judicial de defensa para la protección del derecho fundamental, es precisamente la acción de tutela6.”. 12) Así entonces, de lo hasta aquí expuesto es claro que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en establecer que la tutela es procedente para proteger la efectividad de los derechos laborales y asegurar el descanso de quienes acceden a la pensión de jubilación en condiciones dignas para lo cual es necesario que el retiro opere a partir del momento en que se hace efectivo tal derecho, es decir, desde la inclusión efectiva del empleado en la nómina de pensionados con el 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-280 de 2015. 11 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela fin de que el cambio de estatus no implique la privación de un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil de la persona separada del servicio. 13) En el presente asunto de conformidad con los medios de prueba aportados al proceso está demostrado que desde el pasado 9 de febrero de 2022 el señor Ramón González González cumplió 70 años de edad; asimismo, está demostrado que en atención a lo dispuesto en el artículo 130 del Decreto 1660 de 19787, en concordancia con la Circular DEAJ 18-56 de 27 de septiembre de 2018, el 1º de febrero de 2022 el actor le informó a su empleador, incluso previo a que dicha circunstancia ocurriera, del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, escrito en el que además presentó su renuncia con efectos a partir de mayo de 2021, precisamente con miras a que se cumpliera el término de 3 meses para que se adelantaran las gestiones ante el fondo de pensiones en aras de garantizar su inclusión en nómina. 14) Como se advirtió con antelación, también es un hecho aceptado por las partes que este cuenta con una pensión mensual vitalicia de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconocida a través de la Resolución no. SUB-307805 de 19 de noviembre de 2021 proferida por Colpensiones. 15) En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 20038 el fondo de pensiones ordenó la notificación de ese acto administrativo al empleador, quien en ningún momento niega haber tenido conocimiento previo del reconocimiento de la prestación9. 7 “ARTICULO 130.
El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra (…)”. 8 “PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.”.
La Sala aclara que precisamente ese parágrafo fue declarado condicionalmente exequible en la sentencia C-1037-03 proferida por la Corte Constitucional bajo el entendido que “… además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.
(Negrillas fijas de la Sala). 9 De hecho, en oficio del 20 de enero de 2022 dirigido a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali la presidencia del tribunal le solicitó a dicha autoridad gestionar la inclusión en nómina al actor ante el fondo de pensiones, escrito en el que mencionó e identificó expresamente la “Resolución SUB-307805 del 19 de noviembre de 2021, que reconoció el derecho pensional”, lo que 12 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela 16) Según la constancia aportada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca el demandante está vinculado a la Rama Judicial desde el 18 de julio de 2013 por lo que es posible inferir que, como lo afirmó en la petición de amparo y que no fue controvertido por las autoridades vinculadas al proceso, su salario es su única fuente de ingresos económicos.
Además, según la respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional del Valle del Cauca en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en auto del 7 de febrero de 2022 el actor no ha sido retirado del servicio y continúa desempeñando el cargo de Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga sin que haya sido designado ningún funcionario en su reemplazo. 17) El demandante afirmó que con su mesada pensional deberá cubrir su manutención y “unos créditos financieros”, acreditó la existencia de un crédito por valor inicial de doscientos setenta y dos millones setecientos mil pesos ($272.700.000) desembolsado el mes de septiembre de 2021 con una cuota de vencimiento mensual de vencimiento por valor de cuatro millones ochocientos quince mil seiscientos ochenta y nueve pesos ($4.815.689) y fecha límite de pago de 10 de enero de 2022. 18) Está igualmente probado que si bien Colpensiones profirió la Resolución SUB- 35470 de 9 de febrero de 2022 en la que reliquidó y ordenó el ingreso de la pensión de vejez del señor Ramón González González, la inclusión de esa erogación en la nómina de pensionados no se surtirá sino hasta el próximo 1º de marzo de 2022 con pago efectivo hasta el último día hábil del mismo mes, por lo que es claro que durante el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2022 y el 1º de marzo de 2022 el demandante estaría desprovisto de una remuneración vital que le permita cubrir sus necesidades básicas y afrontar las vicisitudes propias de la tercera edad. 19) De acuerdo con lo expuesto para la Sala resulta diáfano que al haberse dado aplicación objetiva a la causal de edad de retiro forzoso sin tener en cuenta la falta de inclusión en nómina de pensionados del demandante la autoridad accionada desconoció el derecho fundamental al mínimo vital que le asiste al señor Ramón González González quien, de concretarse los efectos de esa decisión, quedaría desprovisto de su salario y del acceso al sistema de salud y en una situación de ratifica que sí conocía previamente que al actor le había sido reconocida la pensión. (Archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 13 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela indefensión y debilidad si se tiene en cuenta que se trata de una persona de 70 años de edad. 20) En este punto es preciso destacar que el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012 estableció el procedimiento que deben seguir los empleadores y administradoras de pensiones para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la de inclusión en la nómina de pensionados cuando se adelante un trámite de retiro con justa causa en los siguientes términos: “Artículo 3.
Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento: a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación. b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior.
El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. (Negrillas sostenidas por fuera del texto original). 21) De conformidad con la norma citada y las pruebas previamente reseñadas para la Sala es claro que en este caso la autoridad demandada omitió tal procedimiento pues, procedió a hacer efectiva la decisión de retiro forzoso del actor sin haber informado con la debida antelación a Colpensiones la fecha a partir de la cual se efectuaría la desvinculación laboral del señor Ramón González. 22) Por consiguiente, le asiste razón a la parte actora cuando alega que dicha autoridad solo tuvo en cuenta para ordenar su desvinculación laboral la fecha en que cumplió la edad máxima de permanencia en el servicio sin considerar las 14 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela circunstancias particulares del caso, sin haber agotado el procedimiento descrito y sin cerciorarse de que previamente haya sido inscrito en nómina de pensionados. 23) En otros términos, la parte demandada no definió la situación particular del demandante en las condiciones determinadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado10 pues no estableció si se efectuó su inclusión en nómina de pensionados conforme a los dictados y principios constitucionales, lo que de contera pudo ocasionar un perjuicio grave al no prever las consecuencias que dicha decisión produciría en las condiciones de vida del actor. 24) Aunque la norma referida radica en cabeza del empleador la carga de informar por escrito al fondo de pensiones con una antelación de mínimo 3 meses para que este a su vez adelante las gestiones para incluir al servidor en la nómina de pensionados e informe también por escrito a la entidad y al empleado de la fecha exacta de la inclusión en nómina, lo cierto es que en el caso concreto dicho procedimiento no se cumplió a cabalidad. 25) Únicamente hasta el 2 de febrero de 2022, según da cuenta el oficio con número de radicación 2022_1313786 la accionada informó a Colpensiones del contenido de la Resolución no. 001 de 2022 que ordenó el retiro del servicio activo del demandante con efectos a partir del 10 de febrero de 2022, es decir, pese a que la norma fijó un término no menor de 3 meses aquella solo lo hizo con una antelación de 8 días calendario, lo que de suyo conllevó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor pues ello impidió que el fondo de pensiones lo incluyera en nómina. 26) En este caso con más veras si se considera que el actor cumplió con su carga de informar a la accionada del retiro forzoso por lo que no se le podría enrostrar una omisión o mucho menos una conducta negligente pues como se anotó previamente cumplió con su deber de informar a su nominador como lo exige el Decreto 1660 de 1978. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 15 de abril de 201º, exp. 52001-23-31-000- 2009-00271-02 (AC) MP (E): Martha Teresa Briceño de Valencia “En efecto, es evidente que dadas las particularidades del caso de la actora, la aplicación objetiva de la norma que prevé́ el retiro del servicio por edad la avoca a una situación que pone en grave peligro sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital, pues, si bien es cierto ya tiene reconocida la pensión de vejez, también lo es que todavía no está disfrutando de ese derecho, razón por la cual su desvinculación sólo podía producirse una vez se le incluyera en nómina de pensionados”. 15 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela 27) Solo ante la medida cautelar decretada en este proceso en auto del 7 de febrero de 2022 y debido al requerimiento que se hiciera en ese sentido fue que Colpensiones procedió a adelantar las gestiones pertinentes y ordenó la inclusión del señor Ramón González González en nómina de pensionados a partir del 1° de marzo de 2022. 28) En ese orden de ideas, por razón de la amenaza latente sobre los derechos fundamentales del demandante por los efectos jurídicos derivados del acto administrativo en el que se dispuso su retiro del servicio desde el 10 de febrero de 2022 y dado que Colpensiones informó que la inclusión en nómina de pensionados solo se surtirá hasta el próximo 1º de marzo del presente año, la Sala encuentra probada la existencia de un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre los derechos constitucionales fundamentales del actor, pues, se acreditaron las circunstancias de urgencia y gravedad que hacen impostergable la intervención del juez de tutela para el amparo de las garantías al mínimo vital, debido proceso administrativo y seguridad social del actor, esta última por motivo de la conexidad de ese derecho con el derecho constitucional fundamental a la vida en condiciones de dignidad humana, lo mismo que con el derecho a la protección especial que merecen del Estado las personas de la tercera edad y de aquellas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta según lo preceptuado en el artículo 13 constitucional. 29) Por lo expuesto, se impone determinar como amparo en favor del actor la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución no. 001 de 26 de enero de 2022 proferida por la presidencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cacua por medio de la cual se retiró del servicio al señor Ramón González González como Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, hasta tanto la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones haga efectiva su inclusión en nómina de pensionados en los términos de la Resolución no. SUB- 35470 de 9 de febrero de 2022 expedida por esta última autoridad.
En cumplimiento de esta decisión el actor deberá continuar prestando sus servicios con normalidad hasta la referida fecha. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-00883-00 Actor: Ramón González González Acción de tutela F A L L A 1º) Ampáranse los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso administrativo, la vida en condiciones de dignidad humana y en conexidad con el derecho a la seguridad social del señor Ramón González González. 2º) En consecuencia, suspéndense provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución no. 001 de 26 de enero de 2022 por medio de la cual en cumplimiento de la decisión de la Sala Plena de esa Corporación la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca retiró del servicio activo al señor Ramón González González como Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, hasta tanto la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones haga efectiva su inclusión en la nómina de pensionados ordenada a partir del 1° de marzo de 2022 en la Resolución no. SUB-35470 de 9 de febrero de 2022 proferida por esa autoridad.
En cumplimiento de esta decisión el actor deberá continuar prestando sus servicios con normalidad hasta la referida fecha. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.