15001233300020160030501 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2016-00305-01 (3364-2020) Demandante: SILVESTRE BARRERA SÁNCHEZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Silvestre Barrera Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 276586 del 28 de octubre de 2013; ii) Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 2015; y iii) Resolución VPB 75173 del 16 de diciembre de 2015, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Silvestre Barrera Sánchez de conformidad con el Decreto 546 de 1971, pero sin aplicar el 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del señor Barrera Sánchez, con base en lo preceptuado en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, esto es, aplicando el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en calidad de Procurador Judicial II ante el Tribunal, y con inclusión de todos los factores salariales percibidos y consagrados en la ley, incluidas las primas de servicio, de navidad y 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 3, 4 y 109, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacaciones, así como la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998. 3.

Condenar a Colpensiones a pagar al interesado el retroactivo correspondiente, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado; así como la indexación sobre dichos emolumentos; y los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4.

Condenar a la entidad a pagar lo que resulte probado con fundamento en las facultades ultra y extra petita. 5. Condenar en costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante. Supuestos fácticos relevantes3 1. Por medio de la Resolución GNR 276586 del 28 de octubre de 2013, Colpensiones reconoció al señor Silvestre Barrera Sánchez una pensión de vejez. 2.

Dicha decisión, fue modificada mediante la Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 2015 en el sentido de indicar que la pensión del demandante se regula por lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 546 de 1971 y, en consecuencia, ajustando la correspondiente mesada pensional. 3. Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto a través de la Resolución VPB del 16 de diciembre de 2015, en el que Colpensiones negó la solicitud de reliquidación y confirmó lo decidido en las resoluciones de que tratan los numerales previamente referenciados. 4.

El convocante cumplió 55 años de edad el 13 de febrero de 2006 y los 20 años de servicio a la Rama Judicial y a la Procuraduría fueron superados con creces, en tanto se retiró de ésta última el 30 de septiembre de 2002, razón por la cual tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional con los incrementos legales correspondientes.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 4 y 5, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «Se pone de presente que una vez examinado el expediente, de conformidad con los artículo 180 numeral 6º del CPACA y 100 del CGP, fueron formuladas excepciones por la entidad demandada, para lo cual se verificó que se haya corrido el traslado respectivo, conforme al artículo 175 parágrafo 2º del CPACA, el cual se evidencia a folio 162 del expediente, sin que la parte actora se pronunciara al respecto: • Falta de integración del contradictorio o integración del litisconsorcio necesario, numeral 9 del artículo 100 del C.G.P. El apoderado de la entidad accionada, solicitó vincular al proceso de la referencia a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pues a su juicio, al hacerse presente como entidad empleadora del demandante, puede aclararse si efectivamente el pago que realizó se hizo teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que permitan el reconocimiento de los mismos dentro de la liquidación de la prestación, en tanto en el plenario no obra prueba de ello. […] Al respecto, sobre este particular, el Despacho advierte que la ley y la jurisprudencia han denominado como litisconsorte necesario a aquel que se origina cuando la pluralidad de sujetos están vinculados por una única relación jurídico sustancial por expreso mandato de la ley, siendo indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se adopte es uniforme y puede beneficiarlos o perjudicarlos a todos.

En ese orden, la excepción propuesta no está llamada a prosperar, toda vez que no se evidencia la existencia de una relación jurídico sustancial por la que deba traerse al proceso en calidad de demandado a la Entidad empleadora […]. • En cuanto a las excepciones denominadas Inexistencia del derecho y la obligación; Improcedencia de los intereses moratorios;

Improcedencia de indexación; Cobro de lo no debido; y Buena fe de COLPENSIONES, se advierte que los razonamientos en ellas enunciados no se constituyen como excepciones sino argumentos de defensa, así que no hay lugar a estudiarlos en esta etapa procesal, sino al momento de resolver el fondo del asunto. • Respecto a la excepción innominada o genérica, se precia igualmente que no es propiamente un medio exceptivo sino una facultad del Juez, consagrada en el artículo 187 del CPACA. • Prescripción La parte accionada consideró que ante una eventual condena, debe declararse la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Sobre el particular, se dirá que sólo procede hacer una(sic) análisis sobre el medio exceptivo propuesto, en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda; por tanto, únicamente se emitirá un pronunciamiento sobre su procedencia si analizado el fondo del asunto se llega a una sentencia estimatoria.» (Negrillas, subrayas y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Folios 167 Vto. a 168 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El litigio se fijó en los siguientes términos5: «Atendiendo las diferencias manifestadas por las partes, considera el Tribunal que el problema jurídico que se debe resolver en este caso es el siguiente: ¿Tiene derecho el demandante a que su pensión mensual vitalicia de vejez, se le reliquide teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio, en virtud del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y no con base en lo percibido en los últimos diez años, tal como liquidó dicha prestación la entidad demandada?» SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 26 de mayo de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, referenció el contenido de los actos administrativos demandados de nulidad y, seguidamente señaló que la aplicación del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 se encuentra supeditado a las reglas del régimen de transición contempladas en los incisos 2.º y 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como sustento de lo anterior, consideró oportuno precisar que por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado había fijado las reglas de interpretación del artículo 36 en mención, y que si bien en la misma se abordó el análisis de la transición referida a los empleados que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 estaban cobijados por la Ley 33 de 1985, la ratio decidendi era aplicable a los regímenes especiales, como el de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

Bajo el referido panorama jurisprudencial, el a quo sostuvo que la pretensión del demandante, encaminada a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en un IBL conformado por la asignación mensual más alta percibida durante el último año de servicios, no estaba llamada a prosperar, ya que, si bien esta era la tesis que imperaba en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dicha postura varió. Luego de valorar la documentación probatoria aportada al proceso afirmó el tribunal que, en la Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 2015 se reliquidó la pensión de jubilación del demandante conforme al régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio y que, con la Resolución VPB 75173 del 16 de diciembre de 2015 se efectuó la liquidación con el 75% del promedio de lo cotizado por el interesado en los últimos 10 años, lo que al arrojar un valor inferior al ya reconocido en la Resolución GNR 97589 implicó que, por virtud del principio de favorabilidad se mantuviera la decisión allí contenida, es decir la prestación en los términos ya reliquidados. 5 Folio 168 Vto., C1. 6 Folios 241 a 248, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó además que, dado que el señor Barrera Sánchez no había solicitado la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los factores sobres los que se cotizó durante los últimos 10 años, y tampoco se probó en el proceso a cuáles correspondían, dicha temática no sería abordada en la sentencia. Así las cosas, y al concluir que la prestación fue liquidada por Colpensiones con arreglo a los elementos y características del régimen de transición, estimó que no se había desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 inconforme con la decisión proferida por el tribunal de primera instancia, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: La tesis de la providencia impugnada no tuvo en cuenta que los precedentes jurisprudenciales en que se basó (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018), fueron aplicados retroactivamente, pues surgieron tiempo después a que el demandante adquiriera su derecho a la pensión bajo el Decreto 546 de 1971 y al momento en que la demanda fue radicada.

Reiteró que el señor Barrera Sánchez pertenecía al régimen de transición, por lo que la entidad demandada reconoció a su favor una pensión al amparo del decreto mencionado, pero omitiendo aplicar el 75% del salario más alto del último año laborado, para aplicar indebidamente los último 10 años. Por último, señaló que tal disposición contraviene el principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 269 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Encuentra la Sala que, como argumento principal del escrito de apelación, la parte demandante mencionó la indebida aplicación que hizo el tribunal de 7 Folios 252 y 253, C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia, de las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al caso objeto de debate.

Lo anterior por cuanto, a voces del recurrente, dicha postura jurisprudencial no se encontraba vigente para el momento en que el señor Silvestre Barrera Sánchez adquirió su estatus de pensionado, como tampoco para cuando la demanda fue radicada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, es de anotar que la Sección Segunda de esta Corporación dictó sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 20208, por medio de la cual se definieron las reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971.

Así, toda vez que la controversia subsecuente a la mencionada divergencia con el fundamento jurisprudencial de la decisión de la sentencia de primera instancia, comprende el disentir del apelante con la no reliquidación de su pensión de vejez al tenor de lo regulado en el Decreto 546 en mención, es decir, con el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, y con todos los factores que conformaron dicha asignación salarial (conforme se desprende del libelo petitorio al indicar con inclusión de «todos los factores salariales percibidos y consagrados en la ley, incluidas las primas de servicio, de navidad y vacaciones, así como la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998»), el estudio que a continuación se efectúa frente a la problemática propuesta deberá revisarse a la luz de los lineamientos unificados del 11 de junio de 2020, conforme pasa a explicarse.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Tiene derecho el señor Silvestre Barrera Sánchez a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes aplica el régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público del Decreto 546 de 1971, debe ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 ejusdem en cuanto al IBL y a los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, como se explica a continuación: Sobre la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proferida por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al amparo de los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado este último por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 150 ejusdem, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia, entre otras, de las apelaciones de las sentencias dictadas por el juez de primer grado, así como para, a través del mecanismo de unificación y por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, dictar sentencia de unificación jurisprudencial.

El artículo 271 en mención, previó también que «[…]. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. […]».

A su turno, el Acuerdo 80 de 2019 por medio del cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, dispuso en el numeral 2.º del artículo 14 que cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, tendrían competencia también, para «2. Dictar las sentencias de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos.» Y en punto al funcionamiento de la Sección Segunda, el parágrafo 1.º del artículo 15 del referido Acuerdo, señaló que las Subsecciones podrían sesionar de manera conjunta «1.

Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros.» La sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 proferida el 11 de junio de 2020 por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva de las reglas de transición previstas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación a las condiciones del IBL de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971.

En esa medida, y toda vez que no encuentra la Subsección que en el asunto que se discute se haya hecho alusión a alguna circunstancia que controvierta el trámite infringido al proceso de unificación de la referida providencia, se pone de presente al recurrente que no es ésta la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.

Así, dicha providencia se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan el procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación y, específicamente la Subsección, la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al IBL y el régimen del Decreto 546 de 1971, necesidad que se satisface con el pronunciamiento mencionado.

Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.

De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 11 de junio de 2020, la Sala precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos y que sería vinculante en los siguientes casos «[…]: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]».

(Negrillas del texto original) Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y (ii) el efecto retrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 20209 fijó las reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;10 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» Condiciones para la causación del derecho «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […]» Factores salariales computables en el IBL «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;11 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Análisis de la Sala Tal y como se desprende del libelo introductorio y del recurso de apelación, el señor Silvestre Barrera Sánchez pretende obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez otorgada por Colpensiones, al amparo del artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, esto es, en el equivalente al 75% del salario mensual más elevado, devengado en el último año de prestación de servicio y con inclusión de todos los factores salariales percibidos. 10 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 11 Artículo 1.° 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto, a su entender, la entidad demandada dispuso el reajuste de la prestación teniendo en cuenta para ello el promedio de los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio.

Así, y conforme se indicó en consideración previa, la presente decisión comprende únicamente el estudio del periodo respecto del cual debe efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante y los factores que debieron verificarse para los efectos, pues no se encuentra en discusión que el señor Barrera Sánchez es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia tiene derecho a que su pensión sea revisada a la luz del Decreto 546 de 1971 al haber laborado para el Ministerio Público y satisfecho los requisitos en él señalados. • Del ingreso base de liquidación De conformidad con las reglas de unificación referenciadas en líneas precedentes, para la liquidación de la mesada pensional de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les apliquen las disposiciones del artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, se debe verificar: «[…] d) la tasa de reemplazo del 75% […]» y «e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Se tiene entonces que, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, el demandante nació el 13 de febrero de 195112, y prestó sus servicios como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Desde Hasta Rama Judicial13 01/09/1973 06/02/1974 Fresco Pollo Asociados Ltda.14 25/02/1976 24/04/1977 Pollo Fiesta Ltda.15 10/12/1979 25/12/1980 Rama Judicial16 27/05/1981 31/10/1985 Rama Judicial17 01/11/1985 26/11/1990 Ministerio Público18 05/12/1990 31/07/1996 Ministerio Público19 01/08/1996 30/09/2002 Universidad Pedagógica Tecnológica20 07/10/2003 27/11/2015 12 Conforme se evidencia en la copia de la cédula de ciudadanía (CD, fl. 156, C1). 13 Según se observa en constancia expedida por la Directora Administrativa de la División de Tesorería, con fecha 2 de abril de 2018, y en el Formato No. 1 Certificado Laboral, Certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones del 29 de agosto de 2012 (CD fl. 156, C1, y fls.196 a 197 Vto., C2). 14 De conformidad con la información relacionada en las Resoluciones GNR 276586 del 28 de octubre de 2013, GNR 97589 del 6 de abril de 2015 y VPB 75173 del 16 de diciembre de 2015 (fls. 16, 28 y 23, C1.) 15 Ibídem. 16 Nota a pie de página 14. 17 Formato No. 1 Certificado Laboral, Certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones del 11 de septiembre de 2012 (CD, fl. 156, C1). 18 Tal y como se desprende del Formato No. 1 Certificado de Información Laboral, Certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, de fechas 23 de agosto de 2012 y 31 de mayo de 2018 (fls. 209 y 215, C2.). 19 Ibídem. 20 De acuerdo a la información relacionada en el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, emitido por Colpensiones el 18 de diciembre de 2015 (fls. 28 a 31 Vto., C1) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de anotar que en el expediente no constan documentos adicionales, a los aquí relacionados, que permitan corroborar los tiempos laborados y debidamente cotizados a pensión por el señor Barrera Sánchez, por lo que no habiendo discusión sobre la veracidad y exactitud de la información contenida en los actos administrativos cuya nulidad se depreca y las certificaciones aportadas en la etapa probatoria, de los cuales se extrajo en su mayoría los datos arriba relacionados, los mismos serán tenidos como hechos probados y analizados como elementos de juicio en el presente proceso.

Así las cosas, al 1.º de abril de 1994, el convocante contaba con más de 43 años de edad y 15 años de servicio, por lo que para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión del demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por cumplimiento de edad. • De los factores de liquidación pensional En este punto, corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;21 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas».

Caso concreto Encuentra la Sala que mediante Resolución GNR 276586 del 28 de octubre de 201322, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor del señor Barrera Sánchez en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, los dos últimos modificados por los artículos 9.º y 10 de la Ley 797 de 2003, así como, en materia de factores, de los artículos 18 y 19 de la referida Ley 100 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

A su turno consta Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 201623, por medio de la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición y modificó la anterior decisión al acceder a la reliquidación de la pensión del demandante, al amparo del Decreto 546 de 1971, en tanto señaló que «[…] la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.» Igualmente se observa Resolución VPB 75173 del 16 de diciembre de 201524, a través de la cual la convocada, al resolver un recurso de apelación, confirmó en todas y cada una de sus partes la posición asumida por la administración en la Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 2016 pues, luego de haber efectuado el estudio de la mesada pensional del interesado con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales 21 Artículo 1.° 22 Folios 16 a 20, C1. 23 Folios 28 a 31, C1. 24 Folios 33 a 37, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, concluyó que el valor arrojado era inferior al que se le había reconocido.

Conforme se desprende de la relación probatoria efectuada, el acto administrativo que actualmente rige el derecho pensional del señor Silvestre Barrera Sánchez, es el contenido en la Resolución GNR 97589 del 6 de abril de 2016, es decir que su prestación se encuentra liquidada bajo los parámetros del artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 el cual prevé que «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Así las cosas, no puede soslayar esta Corporación que pese a que el periodo que debía observar la entidad al momento de liquidar la prestación del señor Barrera Sánchez correspondía a los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, el acto administrativo referenciado creó una condición que le resulta más beneficiosa al disponer la aplicación del artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, sin hacer distinción alguna en materia de periodo, por lo que para esta Sala es válido indicar que el tiempo que fue considerado para la determinación del IBL es el último año de servicio, condición que por virtud del principio de favorabilidad debe mantenerse.

Ahora, en materia de factores, si bien en principio al demandante le son aplicables los previstos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;25 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas», no se desconoce que tal y como se evidencia en la documentación adjunta en el plenario, y en las resoluciones que resolvieron su derecho a la pensión, el mismo continuó laborando al servicio de una entidad pública (Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia en Tunja), por más de 10 años, y a la fecha de la presente providencia no se ha acreditado el retiro definitivo del servicio, por lo que, recordando que el periodo que debe revisarse al momento en que se compruebe la finalización del vínculo laboral, es el último año de servicio, por elemental sustracción de materia, en el momento en que el señor Barrera Sánchez acceda a su pensión de vejez no va a haber cotizado sobre los factor reglamentados para el régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, previstos solo para los servidores judiciales26.

En ese sentido, en la medida en que las reglas de unificación no pueden ser aplicadas al caso concreto pues las condiciones pensionales actuales devienen en una situación más beneficiosa, las mismas habrán de mantenerse y por ende no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda ni los argumentos de la alzada. 25 Artículo 1.° 26 Pues se recuerda que el señor Silvestre Barrera Sánchez dejó de laborar para dichas entidades el 30 de septiembre de 2002. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, se advertirá a la entidad demandada que en el momento en que se incluya al señor Silvestre Barrera Sánchez a nómina de pensionados y se efectúe la correspondiente actualización de la mesada pensional, determine si le resulta más conveniente al demandante mantenerle las condiciones pensionales ya reconocidas o liquidarlo con un IBL determinado por los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se procederá a confirmar la sentencia recurrida pero por los motivos aquí planteados. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201627 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 27 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 28 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada, pues si bien los argumentos expuestos en el escrito de apelación tuvieron vocación de prosperidad, no se evidenció actuación por la parte demandada, en sede de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor silvestre Barrera Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, Segundo: Advertir a Colpensiones que en el momento en que se incluya al señor Silvestre Barrera Sánchez a nómina de pensionados y se efectúe la correspondiente actualización de la mesada pensional, determine si le resulta más conveniente al demandante mantenerle las condiciones pensionales ya reconocidas o liquidarlo con un IBL determinado por los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co