CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 20001233900020170027402 (2328-2024) Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reintegro al cargo.
Retiro del servicio por nombramiento en propiedad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Veintinueve (29) de febrero de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad del Decreto 3382 del 8 de agosto de 2016 y el reintegro al cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras deprecados por el señor Giovanni Aroca Araújo.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 1.1.1 Pretensiones La parte actora solicitó la inaplicación por inconstitucional de las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1°, “de la planta de personal globalizada” y “la estructura interna de la entidad”, del artículo 2 del Decreto Ley 2247 de 2011. Así como también, que se inaplique la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, en cuanto dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de procurador judicial I (3PJ-EC) y 1 Samai, expediente digital, índice 2 – 5ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE122420247ZIP(.zip) - 5_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_ONEDRIVE122420247ZIP_20240422154055/ExpedienteAntiguo/01Expedient eDigital(C1).pdf, fl 11-52 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. procurador judicial II (3PJ-EG), incluyendo a los que laboran dentro de la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, conforme a las convocatorias 01 de 2015 y 08 de 2015.
Que se declare la nulidad del Decreto 3382 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual el procurador general de la nación lo desvinculó del cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras, código 3PJ, grado EG que ejercía en la ciudad de Valledupar, en provisionalidad, desde el 6 de agosto de 2013 y, designó en propiedad en el mismo cargo al doctor Esteban Martínez Larrazabal, condicionando la culminación de su vinculación laboral hasta que el nominado se posesionara, lo cual ocurrió el 2 de septiembre de 2016.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de procurador 33 judicial I que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; (ii) el pago, debidamente indexados, de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos salariales dejadas de percibir desde que se llevó a cabo su destitución hasta el reintegro efectivo;
(iii) Se reconozcan intereses corrientes sobre las sumas que resulten a su favor y se condene en costas a la parte pasiva. 1.1.2 Hechos y omisiones Indica el actor que, por medio del Decreto 2557 de 2013, fue designado en provisionalidad para ejercer el cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras, código 3PJ, grado ED, con sede en la ciudad de Valledupar, el cual ejerció hasta el 2 de septiembre de 2016, cumpliendo a cabalidad con sus funciones.
Expone que, el Congreso de la República expidió la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, normatividad que en su artículo 208 señaló que su vigencia sería por diez (10) años. Asevera que, el Gobierno nacional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1424 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de 2010, profirió el Decreto 2247 de 2011, por medio del cual modificó la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación, creando como permanentes cargos destinados a intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y tribunales del país, a pesar que la Ley 1448 de 2011 les dio a estos un carácter temporal.
Adicionalmente, señala que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013 le ordenó a la entidad demandada convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador, en cumplimiento de lo cual fueron llevadas a cabo las convocatorias No. 01 de 2015 y 08 del mismo año, en la primera de ellas se convocó el cargo de procurador judicial I y II de restitución de tierras como permanente cuando por ley su naturaleza era temporal. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1 a 6, 13, 25, 29, 53, 125, 279 y 280 Leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011 Decretos 262 a 264 de 2000 y 2247 de 2011 Como concepto de violación, el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por cuanto: El Gobierno nacional excedió las facultades que le otorgó el legislador a través de la Ley 1424 de 2010, puesto que creó como permanentes cargos que, por su naturaleza debieron ser temporales.
Además de ello, suplantó al Congreso al fijar una planta de cargos en la Procuraduría General de la Nación. Sostiene que, las funciones de intervención en los procesos de restitución de tierras; así como, las de justicia transicional, no forman parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, estas le fueron atribuidas por el Congreso de la República para garantizar los derechos a las víctimas del conflicto armado de forma transitoria; por tanto, los cargos creados para cumplir con dicho mandato no pueden ser permanentes.
En virtud de lo anterior, al llevar a cabo la convocatoria para proveer en propiedad los cargos de procurador judicial I y II, en cumplimiento a la orden Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de la Corte Constitucional, no se debió ofertar y menos, luego, posesionar, procuradores judiciales adscritos a la justicia transicional o de restitución de tierras con carácter permanente; la escogencia de aquellos debió de hacerse conforme al artículo 21 de la Ley 909 de 2002.
Considera que, al haber sido nombrado en el cargo de procurador judicial en cargos que, en su entender eran temporales, tenía fuero de permanencia hasta que se terminara el periodo por el cual fue designado; por tanto, el acto administrativo acusado, por medio del cual se le desvinculó de la entidad, adolece de nulidad por violar el principio de confianza legítima. 1.2 Contestación de la demanda2 La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Manifestó que, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 cambió la denominación de los cargos de procurador judicial, los cuales pasaron de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera; providencia que, además, ordenó a la entidad convocar a concurso público, para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial I y II, sin exclusión tácita o expresa de alguno de estos; en cumplimiento de lo cual, por medio de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 se dispuso la apertura del respectivo proceso de selección a través de catorce (14) convocatorias, estando el cargo desempeñado por el demandante incluido en la convocatoria 001-2015, el cual ya cuenta con lista de elegibles publicada a través de la Resolución No. 343 del 8 de julio de 2016.
Señala que, ante el cambio en la denominación del cargo que trajo consigo la ya citada sentencia C-101 de 2013, el ingreso a aquel debía realizarse bajo las ritualidades de las reglas de carrera que regulan a la entidad, tal como lo preceptúa el artículo 6 de la Ley 909 de 2004. 2 Samai, expediente digital, índice 2 – 5ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE122420247ZIP(.zip) - 18ContestacionGabrielPorras.pdf y 20ContestacionLuisAlvarez.pdf Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Considera que, la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 goza de presunción de legalidad al no haberse expedido ninguna providencia que ordene su nulidad.
Propuso finalmente la excepción que denominó «Innominada o genérica». Por su parte, el señor Esteban Martínez Larrazábal también contestó la demanda oponiéndose a la misma. Indicó que, antes de incoarse la presente acción ya la Corte Constitucional por medio de la sentencia C–172 de 2017 se había pronunciado sobre las expresiones “de carácter permanente”, “planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad”; por tanto, no es posible emitir un nuevo juicio sobre aquellas.
Sostuvo que, la Procuraduría lo que hizo fue acatar o dispuesto por un fallo de tutela y, en consecuencia, procedió a convocar a concurso los cargos de procurador. Además, señaló que no participó en la elaboración del acto acusado; por tanto, no puede dejarlo sin efecto; que al haber superado todas las etapas del concurso ingresó al cargo de procurador, cumpliendo con todos los requisitos legales para ello.
Propuso como excepciones las que denominó «la demanda no está razonablemente fundada en derecho; el demandante no tiene la titularidad del derecho o de los derechos invocados; las personas vinculadas mediante provisionalidad no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de mérito; la regla general de los empleos adscritos a la administración es de carrera; caducidad del medio de control y la genérica» 1.3 Sentencia de primera instancia3. 3 Samai, expediente digital, gestión de otros despachos, 20001233900220170027400, índice 45 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. El Tribunal Administrativo de Cesar, mediante sentencia proferida el Veintinueve (29) de febrero de Dos Mil Veinticuatro (2024), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, así:
PRIMERO: ESTÉSE a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 del 22 de marzo de 2017, en relación con la petición que perseguía la inaplicación por inconstitucionales, de las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º y “de la planta de personal globalizada” y “la estructura interna de la entidad” del artículo 2º del Decreto Ley 2247 de 2011, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ESTÉSE a lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia 110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados, del 30 de julio de 2021, en cuanto a la solicitud de inaplicar la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…). Lo anterior al considerar que: El parágrafo 2 del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011 consagró la creación de cargos especializados en restitución de tierras, en virtud de dicha norma se profirió el Decreto Ley 2247 de 2011 que modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los cargos de carácter permanente y, autorizó al Procurador General de la Nación para distribuir, mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio.
La expresión “de carácter permanente” contenida en el citado decreto fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2017 y sustituida por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”, al considerar que el presidente se había extralimitado dado que, la Ley 1448 de 2011 había precisado acerca de la temporalidad de la creación de los cargos para la justicia transicional.
En ese orden de ideas, la discusión frente a estas normas ya fue zanjada por el Tribunal Constitucional. En cuanto a la nulidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 se consideró que no prosperaba por cuanto aquella fue expedida en acatamiento de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013, donde quedó establecido que Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. el empleo de procurador no podía ser de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa; por tanto, el empleo que desempeñaba el demandante no mutó, sino que se acopló a la orden judicial.
De otra parte, en cuanto a dar aplicación a las disposiciones de la Ley 909 de 2004 expuso que, no era posible que al interior de la Procuraduría General de la Nación, se adelantaran dos procesos distintos para la provisión de carrera de los cargos de Procurador Judicial I y II, teniendo en cuenta el carácter temporal de los cargos como pretende el demandante, pues dicha entidad cuenta con un régimen especial, en el cual no existe vacíos respecto a los elementos básicos y esenciales de los concursos de carrera que deba adelantar, lo que significa que el Procurador, se repite, en cumplimiento de la sentencia constitucional, debía proveer todos los cargos de procurador judicial con base en lo regulado en su decreto especial, esto es, el Decreto Ley 262 de 2000.
Reitera que, el concurso llevado a cabo por la entidad fue el resultado de lo ordenado por la Corte Constitucional, lo cual cambió la naturaleza de esos cargos sin homologarlos. Asimismo, en cuanto las presuntas irregularidades presentadas durante el proceso de la convocatoria y la coexistencia de diversos regímenes dentro de la Procuraduría General, el Tribunal dispuso estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 2021 que negó la nulidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015.
Finalmente, concluyó el A-quo que no hubo falsa motivación en el acto administrativo que desvinculó al actor, en la medida que su retiro obedeció al acatamiento de una orden judicial emitida por la Corte Constitucional; además, el concurso fue convocado antes de la promulgación de la sentencia C-172 de 2017, la cual por demás no tiene la virtualidad de nulitar dicho proceso. 2 Recurso de apelación4. 4 Samai, expediente digital, gestión de otros despachos, 20001233900220170027400, índice 50 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que: El cargo de procurador delegado para la restitución de tierras que desempeñaba era transitorio, temporal y de periodo; por tanto, no podía ser llevado a concurso de carrera, teniendo un fuero de permanencia temporal en aquel hasta que terminara el periodo para el cual fue designado, hacerlo de esa manera violó el principio de confianza legitima.
Expone que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que los cargos temporales no son de carrera y en consecuencia no se accede a ellos por concurso, así que el Procurador General, en su pretensión de obedecer lo ordenado por la Corte Constitucional, no debió ofertar en el concurso los cargos de procuradores judiciales para la restitución de tierras, para los cuales debió acudir a lo normado en la Ley 909 de 2004, aplicable para los temas no previstos en la ley especial de la Procuraduría. Conforme a la establecido en la sentencia C-172 de 2017 ni el presidente de la República ni el procurador general de la nación pueden modificar, con carácter permanente, la planta de personal de la Procuraduría en relación con los cargos temporales; por tanto, los actos acusados son nulos.
En la citada sentencia, además, quedó claramente establecido la temporalidad de los cargos de procuradores judiciales I y II para la restitución de tierras y en ningún momento señaló que debían ser considerados funcionarios de carrera. La declaratoria de inexequibilidad que dispuso la mencionada sentencia C-172 de 2017, conllevan la nulidad del acto administrativo que dispuso el nombramiento del servidor de carrera y la desvinculación del actor, con el consecuente restablecimiento de su derecho, como fue solicitado.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), se precisa que en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente el reintegro al cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras que venía ejerciendo el actor y del cual se le desvinculó con ocasión de la expedición del acto acusado; lo anterior, al ser aquel un empleo temporal, como lo afirma el demandante y, en consecuencia, no ser jurídicamente viable que se proveyera por concurso de méritos, como se hizo.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera; para regular el cual, la Ley 573 de 2000 revistió al presidente de la república con amplias facultades extraordinarias; es así como, se expidió el Decreto ley 262 de 2000 que lo reguló. Contra dicho decreto se presentó demanda de inconstitucionalidad, la cual finalizó con la Sentencia C-101 de 2013, en la cual se declaró inexequible la expresión “procurador judicial” contenida en el numeral 2 del artículo 182, que catalogaba a los procuradores judiciales como de libre nombramiento y remoción; ordenándosele a la entidad aquí demandada que, en el término de seis meses convocara a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, el cual debía culminar en el plazo máximo de un año, contado a partir de la notificación de esa sentencia. Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación solicitó la nulidad de la referida sentencia de constitucionalidad; habiéndose proferido en respuesta de ello el auto No. 255 del mismo año donde se negó tal solicitud.
En virtud de dicha orden judicial, la Procuraduría General de la Nación, a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de procurador judicial I y II, entre ellos, el de restitución de tierras; proceso que finalizó con la Resolución No. 343 del 8 de julio de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, por medio de la Ley 1448 de 2011 se creó un procedimiento legal para la restitución y formalización de la tierra a las víctimas de despojo y abandono forzoso ocurridos desde el 1 de enero de 1991, en el marco del conflicto armado interno; el cual es un proceso mixto que incluye una etapa administrativa (que se adelanta ante la también creada por dicha ley, Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, adscrita al Ministerio de Agricultura) y, una judicial desarrollada ante los jueces y tribunales especializados que también fueron creados por la citada ley en su artículo 119.
Asimismo, se resalta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 208 dicha la Ley 1448 de 2011 tenía vigencia por diez (10) años, plazo que fue prorrogado por la Ley 2078 de 2021 hasta el 10 de junio de 2031. El parágrafo 2 del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011 dispuso que, la Procuraduría General de la Nación, entre otro, deberían asignar un número suficiente e idóneo de personal para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial, precisándose que el Gobierno nacional proveería aquellos, conforme a las facultades extraordinarias previstas en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010.
En uso de tales facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 2247 de 2011, a través del cual modificó la planta de personal de la entidad Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. demandada y, en su artículo 1, creó de forma permanente cincuenta (50) cargos de procurador judicial I y la misma cantidad de procurador judicial II.
El citado decreto fue objeto de demanda de constitucionalidad, la cual fue resuelta mediante la sentencia C-172 del veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), donde se declaró la inexequibilidad de la expresión “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y aquella fue sustituida por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”.
Lo anterior, al considerar que, el presidente se excedió en el uso de la facultad conferida, comoquiera que otorgó permanencia al cargo de procurador y con base en ello realizó cambios en la planta de personal de la Procuraduría, a pesar que la norma habilitante tenía vigencia temporal. 2.2.2. Hechos probados5. Da cuenta el plenario que, por medio del Decreto 2557 del 8 de julio de 2013, el demandante fue nombrado en provisionalidad hasta por seis (6) meses, para ejercer el cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras de Valledupar, del cual tomó posesión el día 6 de agosto de 2013.
Por medio de la licitación pública No. 08 de 2014 se dispuso por parte de la Procuraduría General de la Nación seleccionar al contratista para llevar a cabo el concurso de méritos para el ingreso de personal a dicha entidad, en los cargos de procurador judicial I y II, el cual le fue adjudicado a la Universidad de Pamplona, según acta de adjudicación del Cinco (5) de diciembre de Dos Mil Catorce (2014).
Por medio del decreto 3382 del 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación, realizó un nombramiento en periodo de prueba en favor del señor esteban Martínez Larrazabal, por haber ocupado el sétimo lugar de la lista de elegibles y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor; 5 Samai, expediente digital, índice 2 – 5ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE122420247ZIP(.zip) - 5_EXPEDIENTEDIGI_EXPEDIENTE_ONEDRIVE122420247ZIP_20240422154055/ExpedienteAntiguo/01Expedient eDigital(C1).pdf, fl 53-67 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. decisión que le fue comunicada al demandante mediante el oficio del 12 de agosto de 2016. 2.2.3 Caso concreto.
En este asunto el señor Giovanni Aroca Araújo pretende el reintegro al cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras que venía ejerciendo en provisionalidad, aduciendo que, al tener aquel el carácter de temporal no podía haber sido convocado a concurso y luego proveído a través de nombramiento en propiedad. La sentencia proferida por el Tribunal negó las pretensiones, inconforme con dicha decisión la parte actora presentó recurso de apelación. Según lo manifestado por el recurrente al haberse declarado inexequible la norma que modificó la planta de cargos de la Procuraduría y le dio la calidad de permanentes al cargo de procurador judicial, debe declararse la nulidad del nombramiento que se hizo en propiedad y en virtud del cual se dio por terminado su vinculación en provisionalidad.
Frente a dicho argumento debe precisarse que, tal como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-172 de 2017 declaró inexequible la expresión “de carácter permanente” contenida en el artículo 1 del Decreto 2247 de 2011, que había modificado la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación y creado, entre otros, 100 cargos de procurador judicial, dándoles dicho carácter de permanentes; disponiendo que aquella expresión sería sustituida por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”.
Lo anterior al considerar que, la Ley 1448 de 2011 fue proferida de manera temporal, por diez (10) años; por tanto, los cargos que con base en ella se crearon tenía que tener la misma temporalidad. Sin embargo, la Corte Constitucional no moduló los alcances de dicho fallo; Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ante ello, se tiene que la decisión contenida en la sentencia C-172 de 2017 tiene efectos hacia el futuro (ex nunc), esto es, no puede afectar las situaciones consolidadas bajo la norma que fue declarada inconstitucional.
Aquí debe recordarse que, la citada corporación puede modular los efectos de sus sentencias para evitar desbordes o impactos sociales y jurídicos indeseados, estableciendo si sus decisiones tienen efectos retroactivos (ex tunc) o solo hacia el futuro (ex nunc); de no hacerlo así, por regla general aquellos fallos de constitucionalidad rigen desde su expedición; así quedó expuesto en la sentencia SU 037 de 2019, donde reiterando jurisprudencia sobre la materia se dijo: «Así las cosas, en la actualidad, por regla general y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc) y esto, según lo ha explicado esta Corte, encuentra sustento en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican “la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico” mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal en una providencia con fuerza erga omnes, luego de surtirse un proceso de constitucionalidad abstracta. 5.6.
En este orden de ideas, cuando esta Corporación declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente. 5.7.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene la potestad para excepcionar la mencionada regla de efectos ex nunc y determinar otras consecuencias temporales para sus fallos de inexequibilidad, lo que ha sido justificado en su misión de garantizar la supremacía e integridad de la Carta Política, la cual no sólo exige determinar si una disposición desconoce o no el texto fundamental, sino también el instante desde el cual se debe entender expulsado del ordenamiento jurídico un precepto que es hallado incompatible con la Constitución (…)».
En ese orden de ideas, comoquiera que el Decreto 3382 del 8 de agosto de 2016, aquí acusado, por medio del cual el procurador general de la nación desvinculó al demandante y designó en propiedad en el mismo cargo al doctor Esteban Martínez Larrazabal, fue expedido con anterioridad a la sentencia C- 172 de 2017, la cual tiene efectos a futuro, no puede concluirse, como lo aduce la parte actora que, en virtud de aquella se genere su nulidad.
El citado decreto fue expedido al amparo de una disposición que para ese momento hacía parte del ordenamiento jurídico que nos rige y gozaba de presunción de legalidad; además de haber sido el resultado de una orden que se había otorgado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-101 Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de 2013, en la cual se declaró inexequible la expresión “procurador judicial” contenida en el numeral 2 del artículo 182, que catalogaba a los procuradores judiciales como de libre nombramiento y remoción; ordenándosele a la entidad aquí demandada que, en el término de seis meses convocara a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, el cual debía culminar en el plazo máximo de un año, contado a partir de la notificación de esa sentencia Es necesario insistir en que, el artículo 1 del Decreto 2247 de 2011 había creado un total de 100 cargos de procurador judicial de manera permanente, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011 y la Ley 1424 de 2010; la primera norma en cita que dispuso que en la Procuraduría General de la Nación se debería asignar un número suficiente e idóneo de personal para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
Teniendo en cuenta dicha estructura y el carácter de permanente que para ese momento se le había dado a los cargos de procurador judicial I y II para asuntos de restitución de tierras; se considera que, para poder cumplir a cabalidad con la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 que, como ya se expuso, dispuso la convocatoria de un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, la entidad demandada debía incluir dentro de los cargos ofertados, tal y como lo hizo, a los de procuradores judiciales I y II para los asuntos de restitución de tierras.
La calidad de cargos temporales de los mencionados procuradores, que se pregona en la demanda y en el recurso, solo tuvo vigencia con posterioridad a la expedición de la pluricitada sentencia C-172 de 2017; antes de dicha fecha, en virtud de la presunción de legalidad que amparaba al artículo 1 del Decreto 2247 de 2011, aquellos eran cargos permanentes de la planta de la entidad demandada.
En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al recurrente cuando afirma Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. que, el cargo por él desempeñado era transitorio, temporal y de periodo; por tanto, no podía ser llevado a concurso de carrera y que este hecho le generaba un fuero de permanencia temporal hasta que terminara el periodo para el cual fue designado; pues, como se ha venido indicando, para el año 2016 en que, en virtud del concurso realizado por la Procuraduría para proveer cargos de procurador judicial, fue desvinculado el demandante y se nombró a quien superó todas las etapas de aquel concurso, el cargo por él desempeñado tenía el carácter de permanente por así haberlo dispuesto el presidente de la República en el ya citado Decreto 2247 de 2011, expedido en uso de la facultad otorgada por el legislador, entre otra, en la Ley 1448 de 2011.
Se insiste, el decreto demandado, al haber sido expedido amparado en una disposición legal cuya contradicción con los postulados de la Carta no era ostensible o flagrante para el momento de su expedición, no puede ser afectado o declarado nulo por una sentencia de inexequibilidad que fue proferida de forma posterior y que no previó su aplicación retroactiva.
Vistas así las cosas, se considera que la decisión del Tribunal está ajustada a derecho, no prosperando los argumentos del recurso, razón por la cual será confirmada. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Número Interno: 2328-2024 Demandante: Giovanni Aroca Araújo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Veintinueve (29) de febrero de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad del Decreto 3382 del 8 de agosto de 2016 y el reintegro al cargo de procurador 33 judicial I para la restitución de tierras deprecados por el señor Giovanni Aroca Araújo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con salvamento de voto Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.