1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: GESTIÓN Y DESARROLLO Opositor: EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ - ERU Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada y demandante en reconvención, contra el laudo de fecha 2 de septiembre de 2024, corregido en auto del 17 de septiembre del mismo año, proferido por el Tribunal Arbitral constituido con el fin de dirimir la controversia de carácter contractual, surgida entre la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A.)1 y la entidad sin ánimo de lucro Gestión y Desarrollo.

SÍNTESIS DEL CASO La entidad sin ánimo de lucro convocada en el proceso arbitral, Gestión y Desarrollo, presentó recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2024 con fundamento en la causal séptima de anulación contemplada en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Ello, alegando que el tribunal de arbitramento declaró su incumplimiento contractual omitiendo la valoración de pruebas.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral 1.1. El 17 de junio de 2022, la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá ERU (en adelante, la ERU), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda arbitral contra el organismo sin ánimo de lucro Gestión y Desarrollo. 1 Vinculada al proceso arbitral como litisconsorte necesaria por activa.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 2 El libelo fue reformado el 11 de abril de 2023, de suerte que las pretensiones de la convocante quedaron formuladas como sigue: 1. DECLARATIVAS: PRIMERA: Se declare que Gestión y Desarrollo identificada con Nit 830.049.060-5, incumplió el Otrosí Integral Uno (1) al Contrato de Fiducia mercantil inmobiliario, de Urbanismo, de Administración y Pago constitutivo del PAS IDIPRON - modificado por los Otrosí 2 de 2015, 3 de 2015; y, 4 de 2016-, suscrito el día 15 de octubre de 2014 entre la Fiduciaria Colpatria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Subordinado Idipron (PAS IDIPRON), la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. y Gestión y Desarrollo, por las razones, hechos y omisiones que se refieren en la presente demanda.

SEGUNDA: Se declare que Gestión y Desarrollo, incumplió con las obligaciones relacionadas con afianzar el cumplimento del contrato mediante la constitución oportuna y a término de las garantías de cumplimiento y responsabilidad exigidas bajo el contrato. TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, se dé la terminación del Contrato de Fiducia mercantil inmobiliario, de Urbanismo, de Administración y Pago constitutivo del PAS IDIPRON, conforme lo dispuesto en cláusula vigésima tercera del Otrosí Integral No. 1, que ordena: “Este contrato terminará cuando se produzca alguno de los siguientes eventos: (…) 4.

Por el incumplimiento del Fideicomitente Constructor, de cualquiera de las obligaciones a su cargo, según lo establecido en el presente contrato (…)”. CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Fiduciaria Scotiabank Colpatria2, administradora y vocera del patrimonio autónomo subordinado IDIPRON, realizar la liquidación del Contrato de Fiducia mercantil inmobiliario, de Urbanismo, de Administración y Pago constitutivo del PAS IDIPRON.

2. DE CONDENA ( ): PRIMERA: Se condene a Gestión y Desarrollo a pagar a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., la suma de Seiscientos Veintisiete Millones Treinta y Seis Mil Trescientos Treinta pesos con cincuenta Centavos Mcte ($627.036.330,50), por la pérdida de recursos de naturaleza pública invertidos con ocasión de los diseños e interventoría de diseños, gastos y expensas de la licencias de urbanismo, que no han podido ser desplegados ante la ausencia de construcción por parte de la Convocada.

SEGUNDA: Se condene a Gestión y Desarrollo a pagar a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del Tribunal. 1.2. Como fundamento del petitum, la convocante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Una de las metas establecidas en el Plan de Desarrollo del Distrito Capital 2012- 20163 fue la construcción de 70.000 unidades de Vivienda de Interés Prioritario VIP, 2 Para la fecha de presentación de la reforma de la demanda, Fiduciaria Colpatria S.A. ya había sido vinculada al proceso como litisconsorte necesaria por activa, lo cual fue dispuesto por el tribunal de arbitramento en Auto N° 6 del 12 de octubre de 2022. 3 Adoptado en el Acuerdo Distrital N° 489 de 2012.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 3 clasificada en el Decreto Nacional 2190 de 2009 como aquella cuyo valor unitario no supera los 70 s.m.l.m.v. Para la gestión de esa meta, el mismo Plan Distrital de Desarrollo autorizó el uso de bienes fiscales “como subsidio en especie”, consistente, según el Decreto Distrital 539 de 20124, en el porcentaje del costo de la VIP financiado con aportes del Distrito Capital, en suelo o en inversiones en obras de urbanismo.

Este último decreto también determinó que todas las entidades del sector hábitat debían constituir esquemas fiduciarios para realizar los respectivos aportes. La Secretaría Distrital de Hábitat estaría encargada de coordinar la asignación de los recursos y de hacer seguimiento a los proyectos. En desarrollo de lo anterior, el Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y la Juventud -IDIPRON- y Metrovivienda (hoy ERU) celebraron el Convenio Interadministrativo 2593 del 31 de octubre de 2012, en virtud del cual la primera entidad le transfirió a la segunda el derecho de dominio sobre dos predios identificados con las matrículas inmobiliarias 50S-40409721 y 50S-837577, para el desarrollo de la meta mencionada en el Plan de Desarrollo de Bogotá 2012-2016.

Tal fue el origen del proyecto de VIP denominado IDIPRON – Usme 2. A nivel nacional, la Ley 1537 de 2012 autorizó al Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda para transferir recursos a patrimonios autónomos que participaran en la convocatoria y selección de constructores de proyectos habitacionales para población vulnerable. En punto de ello, Fonvivienda constituyó con Fiduciaria Bogotá S.A. el fideicomiso Programa de Vivienda Gratuita, destinado a la administración de los recursos transferidos a ese patrimonio para la ejecución de actividades en materia de vivienda de interés prioritario.

El fideicomiso Programa de Vivienda Gratuita contempló tres esquemas de ejecución: 1) la adquisición de VIPs desarrolladas en proyectos privados, para ser entregadas como subsidio; 2) la selección de constructores para el diseño y/o ejecución de proyectos en lotes aportados por las entidades territoriales y 3) la adquisición de viviendas terminadas, promovidas o gestionadas por entidades territoriales o sus descentralizadas, para desarrollar VIP.

Previa asignación de cupos de subsidios por parte de Fonvivienda, Metrovivienda postuló los lotes del proyecto IDIPRON – Usme 2, para el esquema de ejecución 2 del Programa de Vivienda Gratuita. Al no ser ello posible, dada la declaratoria de desierta de las convocatorias respectivas, Metrovivienda, la Secretaría Distrital de 4 Decreto distrital regulatorio de los subsidios de vivienda para Bogotá. Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 4 Hábitat y la Caja de Vivienda Popular suscribieron con Fonvivienda el Convenio Interadministrativo 043 del 16 de noviembre de 2012, para poder ejecutar, bajo el esquema 3, el proyecto mencionado.

El Convenio 043 de 2012 se encaminó a la entrega gratuita de hasta 2.664 unidades de VIP, a título de subsidio en especie, a la población vulnerable del Distrito Capital. Los proyectos respectivos se ejecutarían bajo la responsabilidad de Metrovivienda y la Caja de Vivienda Popular. -. El 16 de agosto de 2013, Metrovivienda celebró con Fiduciaria Colpatria S.A. el contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo de administración y pagos No. CDJ-50S-837577.

Metrovivienda obró como fideicomitente, gestor y constituyente, y dispuso pactar la fiducia con el fin de desarrollar el proyecto IDIPRON – Usme 2. De esta manera quedó constituido el Patrimonio Autónomo Subordinado IDIPRON, destinado a la administración de los bienes y recursos que se le transfirieran para la construcción de unidades VIP, en los predios identificados con matrículas inmobiliarias 50S-40409721 y 50S-837577. -.

Paralelamente, con el fin de cumplir el Plan de Desarrollo de Bogotá y los compromisos asumidos con Fonvivienda, Metrovivienda celebró con la Secretaría Distrital de Hábitat el Convenio Interadministrativo N° 206 del 28 de agosto de 2014, para desarrollar y construir soluciones de VIS y VIP en la capital de la República. En tal virtud, la Secretaría destinó recursos equivalentes a $25.305’280.000, de los cuales, $9.646’785.600 fueron asignados al proyecto IDIPRON - Usme 2; a su vez, Metrovivienda se obligó a construir, con esos recursos, 1580 soluciones habitacionales de interés prioritario. -.

Metrovivienda y la Asociación Vivienda Popular Simón Bolívar celebraron el Convenio de Asociación CGG 144 del 7 de noviembre de 2013, con el objeto de adelantar el proyecto IDIPRON – Usme 2. La mencionada agrupación se obligó, entre otras cosas, a ingresar al fideicomiso inmobiliario constituido por Metrovivienda con la Fiduciaria Colpatria, en calidad de fideicomitente constructora.

Dicho Convenio CGG 144 de 2013 fue cedido el 26 de febrero de 2014 por la Asociación Para la Vivienda Popular Simón Bolívar, a favor de Gestión y Desarrollo, acto que tendría efectos a partir del 26 de mayo de 2014. -. El 15 de octubre de 2014, Fiduciaria Colpatria y Metrovivienda -ésta última como fideicomitente gestor- suscribieron el Otrosí N° 1 al contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo de administración y pagos No. CDJ-50S-837577, Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 5 disponiendo, entre otras cosas, vincular a Gestión y Desarrollo en calidad de inversionista o fideicomitente constructora, igualmente firmante del otrosí. En dicho instrumento se precisó que el proyecto contemplaba la construcción de 360 unidades de VIP con un precio máximo de venta de 62 s.m.m.l.v., otro conjunto de unidades VIP con precio máximo de venta de 70 s.m.m.l.v., en cantidad indeterminada pero determinable de acuerdo con los diseños y licencias, y una plataforma comercial y de servicios.

Igualmente, se detalló que el punto de equilibrio se determinaría con base en el esquema de ingresos y gastos propuesto por Gestión y Desarrollo, y aprobado por Metrovivienda. Asimismo, el Otrosí N° 1 previó la conformación de un Comité Fiduciario que fungiría como cuerpo decisorio del fideicomiso. Estaría integrado por dos representantes del fideicomitente constructor, dos representantes del fideicomitente gestor y un quinto miembro elegido conjuntamente por dichas partes.

Las decisiones del comité se tomarían con la presencia y aprobación del 60% de los miembros, es decir, tres representantes, siendo obligatorio que por lo menos uno de ellos fuera del fideicomitente constructor5. De conformidad con el acuerdo de voluntades, correría a cargo del indicado Comité Fiduciario, entre otras cosas, la aprobación o improbación de las propuestas presentadas por Gestión y Desarrollo.

Por su parte, el fideicomitente constructor se obligó a desarrollar el diseño y ejecución de obras previas de mitigación, la preparación del presupuesto y la obtención del punto de equilibrio financiero, traducido en el apalancamiento necesario para adelantar el proyecto. Para la fase constructiva, estaban a su cargo el desarrollo de la urbanización y la edificación de las viviendas, como también su comercialización y entrega.

Todo lo anterior, en los plazos previstos en el Otrosí N° 1. Adicionalmente, se estipuló en la cláusula trigésima de ese acto modificatorio, la obligación en cabeza de Gestión y Desarrollo de constituir garantías al momento de ejecutar obras, para amparar los riesgos relativos al cumplimiento, pago de salarios, prestaciones laborales, responsabilidad civil extracontractual y estabilidad de obra.

En el parágrafo primero de la indicada cláusula se advirtió, además, que a efectos de cubrir el componente fijo descrito en la cláusula novena del contrato, alusivo a los beneficios obtenidos por cada fideicomitente, Gestión y Desarrollo debía otorgar, a favor de la ERU, cualquiera de las garantías financieras o modalidades de aval enunciadas en el otrosí. 5 Si éste no tenía representantes en la sesión, debía convocarse a otra, que podría sesionar y decidir con quienes estuvieran presentes.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 6 -. Sobre el contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo de administración y pagos No. CDJ-50S-837577, las partes suscribieron otros cuatro otrosíes (2, 3, 4 y 5). -.

El 29 de enero de 2016, Gestión y Desarrollo presentó ante el Comité Fiduciario una propuesta de comercialización del proyecto, que no fue aprobada por contemplar que la Fiduciaria tomara el crédito constructor o que los inmuebles aportados al Patrimonio Autónomo sirvieran de garantía del crédito, nada de lo cual estaba permitido en el contrato ni en el programa social.

Otras propuestas y modelos financieros fueron postulados por Gestión y Desarrollo ante el Comité Fiduciario entre 2016 y 2018, pero merecieron reparos, bien por contemplar la construcción de unidades que no configuraban VIP, o porque no era clara la viabilidad financiera, el esquema de financiación no se ajustaba al contrato, se requería fijar más características técnicas para el proyecto o debía presentarse un análisis de precio unitario viable, entre otras razones.

Una siguiente propuesta de modelación financiera fue presentada el 4 de abril de 2018, y si bien recibió el aval respectivo, no fue posible llevarla a término, por cuanto la Secretaría Distrital del Hábitat se abstuvo de suministrar las listas de hogares postulantes, requisito éste que exigía el Fondo Nacional del Ahorro para otorgar el crédito.

Las alternativas siguientes requirieron complementación, a solicitud de la ERU (que para ese momento ya reemplazaba a Metrovivienda), pero su factibilidad no logró verificarse. El 26 de junio de 2019, el Comité Fiduciario le solicitó a Gestión y Desarrollo actualizar las garantías contractuales y cumplir las condiciones inicialmente acordadas, ante lo cual manifestó su desacuerdo. -.

Las partes fueron realizando varias reuniones de trabajo, pero al 30 de septiembre de 2021 aún no había iniciado la fase constructiva, y el 16 de marzo de 2022, Gestión y Desarrollo presentó una nueva propuesta de modelación financiera que también fue rechazada, por pretender financiar los subsidios con aportes de una caja de compensación familiar, sin tener un esquema definido de vinculaciones y desembolsos de los recursos. -.

El 29 de noviembre de 2021, el Comité de Seguimiento del Convenio Interadministrativo 206 de 2014 -suscrito entre Metrovivienda y la Secretaría Distrital del Hábitat- examinó el estado de asignación y legalización de los subsidios y evidenció que, de todos los proyectos financiados con recursos de ese convenio, Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 7 IDIPRON - Usme 2 fue el único que no logró aplicarlos ni legalizarlos, y que no era posible adicionar recursos para apalancarlo financieramente, por no concurrir determinados requisitos fijados en el Plan de Desarrollo y en otras normas.

Agregó que el proyecto IDIPRON - Usme 2 no contaba con una modelación viable que permitiera esperar una efectividad en el correcto empleo de los subsidios, dentro de un plazo adicional. 2. Contestaciones y la demanda de reconvención 2.1. Fiduciaria Colpatria adhirió a las pretensiones de la demanda principal reformada y expuso su versión de los hechos relacionados con el desarrollo del contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo de administración y pagos No. CDJ-50S-837577. 2.2.

Al contestar la demanda reformada, Gestión y Desarrollo se opuso al petitum, refutó los fundamentos fácticos expuestos por ERU y reseñó lo que, según su versión, aconteció con los convenios celebrados por las partes, incluyendo el Otrosí N° 1 al contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo de administración y pagos No. CDJ-50S-837577.

Propuso las siguientes excepciones: - El Hecho Del Príncipe - Fuerza Mayor - Exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido) - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans - Condición suspensiva no cumplida. - Inviabilidad financiera del proyecto bajo los nuevos parámetros establecidos unilateralmente por la ERU - Condición imposible - Imposibilidad de garantizar el crédito constructor bajo las nuevas condiciones establecidas unilateralmente por la ERU. - Cobro de lo no debido. - Negativa de la ERU a firmar el otrosí # 5 sin lo cual no se podían obtener pólizas de garantía. - Falsa motivación de los requerimientos del incumplimiento y de la convocatoria a tribunal de arbitramento. 2.3.

El 16 de noviembre de 2022, Gestión y Desarrollo interpuso demanda de reconvención, subsanada el 27 de noviembre del mismo año, formulando el petitum como sigue: A. PRINCIPALES DECLARATIVAS. Primera principal: Se declare que la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el «OTROSÍ INTEGRAL UNO (1) AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIO, DE URBANISMO, DE Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 8 ADMINISTRACIÓN Y PAGO ( ), de fecha 15 de octubre de 2014, de acuerdo con los hechos de la demanda en reconvención. Segunda principal: Que se declare resuelto el contrato contenido en El «OTROSÍ INTEGRAL UNO (1) AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIO, DE URBANISMO, DE ADMINISTRACIÓN Y PAGO ( ), por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de METROVIVIENDA [ERU].

B. CONSECUENCIALES Y DE CONDENA ( ) Primera consecuencial: Se condene a la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ a pagar a favor de GESTIÓN Y DESARROLLO la suma de tres mil novecientos un millones novecientos diez mil cuatrocientos treinta pesos ($3.901.910.430,00) correspondientes a: i) La remuneración pactada entre las partes en el numeral 3.2.6. del Convenio CGG 144-13 de fecha 7 de noviembre de 2013, convenio que es la fuente del otrosí integral uno, esto es la suma de dos mil quinientos setenta y un millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos treinta y ocho pesos ($2.571.856.838,00) equivalente a la diferencia entre el total de ventas proyectadas y los costos totales del proyecto según la modelación de fecha agosto 20 de 2014 (anexo 1 al otrosí integral uno) suma ya indexada. ii) Mas la recuperación del IVA estimado en ($ 1.330.053.592,00), equivalente al 4% de las ventas totales del Proyecto, IVA a cuya devolución tiene derecho el fideicomitente constructor, según parágrafo de la cláusula 3.2.6 del convenio CGG 144-13 contrato que es fuente del otrosí integral uno. Segunda consecuencial: Se condene a LA [ERU] a pagar ( ) la suma de dos mil trescientos cincuenta y cinco millones seiscientos cuatro mil setecientos catorce pesos ($2.355.604.714,00) por concepto de reembolso de los gastos incurridos por GESTIÓN Y DESARROLLO en la elaboración de estudios, licencias, etc. del proyecto ( ), dentro del desarrollo del objeto contractual del «OTROSÍ INTEGRAL UNO(1) AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIO, DE URBANISMO, DE ADMINISTRACIÓN Y PAGO ( ), de fecha 15 de octubre de 2014.

Tercera Consecuencial: Que se condene a la [ERU] a pagar a favor de GESTIÓN Y DESARROLLO por concepto de intereses moratorios sobre las sumas anteriores a partir de la presentación de la demanda principal el 17 de junio de 2022, mora que a la fecha asciende a la suma de $918.133.909,50 ( ). Los hechos que fundamentaron la demanda de reconvención versaron sobre las mismas relaciones contractuales mencionadas por la convocante en la fundamentación fáctica del libelo principal. 2.4.

La ERU propuso contra la demanda de reconvención, las siguientes excepciones: - Desconocimiento de los Actos propios. - Pacta Sunt Servanda - Condición Fallida -Alea a cargo del contratista - Gestión y Desarrollo - G&D no es un contratista cumplido - Cobro sin justa causa - Falta de prueba de los hechos alegados, perjuicios y gastos reclamados - Ausencia de pacto sobre gastos reembolsables - Falta de competencia del Tribunal 2.5.

Por su parte, Fiduciaria Colpatria formuló las excepciones de “principio legal: el contrato es ley para las partes”, “contrato no cumplido por la demandante en Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 9 reconvención Gestión y Desarrollo” y “condición no cumplida a cargo del demandante en reconvención”. 3.

El laudo impugnado 3.1. En proveído del 2 de septiembre de 2024, el tribunal arbitral resolvió: A. Sobre la demanda principal reformada, instaurada por la [ERU] y las excepciones correspondientes. 9.1. DESESTIMAR la prosperidad de la pretensión primera declarativa de la demanda arbitral reformada por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. 9.2.

DECLARAR la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativas de la demanda arbitral reformada por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. En ese orden, al DECLARAR el incumplimiento de GESTIÓN Y DESARROLLO relacionado con “afianzar el cumplimiento del contrato mediante la constitución oportuna y a término de las condiciones de las garantías de cumplimiento y responsabilidad exigidas bajo el contrato”; se DECLARA la terminación del Otrosí Integral No. 1 del 15 de octubre de 2014 al Contrato de Fiducia mercantil inmobiliario de Urbanismo y Administración y Pago No. CDJ-50S-837577 del 16 de agosto de 2013, y se ORDENA a la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Subordinado IDIPRON, realice su consecuente liquidación conforme a los términos y alcance señalados en el presente Laudo arbitral. 9.3.

DESESTIMAR la prosperidad de la pretensión primera de condena de la demanda arbitral reformada por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. 9.46. En relación con la pretensión segunda de condena de la demanda arbitral reformada, CONDENAR a GESTIÓN Y DESARROLLO a pagar por concepto de COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO la suma de TRESCIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($311’488.039,00) a favor de la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ. 9.5.7 ORDENAR a GESTIÓN Y DESARROLLO el reintegro de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($257’670.671,00) a la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ, correspondiente al pago del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal.

Sobre esta suma se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 3 de octubre de 2023 y hasta el momento del pago. 9.6. DESESTIMAR la prosperidad de las excepciones de mérito invocadas por GESTIÓN Y DESARROLLO contra la demanda arbitral reformada en el sentido de las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral.

B. Sobre la demanda de reconvención ( ) y las excepciones correspondientes. 6 Se transcribe el numeral corregido por el tribunal de arbitramento en providencia del 17 de septiembre de 2024. 7 Se transcribe el numeral corregido por el tribunal de arbitramento en providencia del 17 de septiembre de 2024. Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 10 9.7.

DESESTIMAR la prosperidad de las pretensiones primera y segunda declarativas de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. 9.8. DESESTIMAR la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta consecuenciales de condena de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. 9.9.

DECLARAR la prosperidad de las siguientes excepciones de mérito invocadas por la [ERU] contra la Demanda de Reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, a saber: “4.1. Desconocimiento de los Actos propios”, 4.2. Pacta Sunt Servanda”, “4.3. Condición fallida – álea a cargo del contratista”, “4.5. Cobro sin justa causa”, “4.6.

Falta de los hechos alegados, perjuicios y gastos reclamados, “4.7. Ausencia de pacto sobre gastos reembolsables”. 9.10. DESESTIMAR la prosperidad de las siguientes excepciones de mérito invocadas por la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTA contra la Demanda de Reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, a saber: “4.4.

Gestión y Desarrollo – G&D no es un contratista cumplido” y “4.8. Falta de competencia del Tribunal”. 9.11. DESESTIMAR la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. a la demanda de reconvención por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo arbitral. 9.12. Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva de este Laudo, ABSTENERSE de imponer sanciones del presente trámite arbitral derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso ( ). 3.2.

En decisión del 17 de septiembre de 2024 (Acta 28), el panel arbitral corrigió los numerales 9.4 y 9.5 del laudo, y denegó la solicitud de aclaración que respecto de esa providencia, presentó la parte convocada. Las consideraciones y motivaciones esbozadas en el laudo arbitral y en la providencia que negó su aclaración, relacionadas con los puntos de controversia planteados por la censora, se referirán por la Sala al analizar los cargos formulados en el recurso extraordinario de anulación. 4.

Recurso de anulación y su trámite 4.1. Gestión y Desarrollo, en su condición de convocada y de demandante en reconvención, interpuso recurso extraordinario de anulación contra el mencionado laudo, con apoyo en la causal contemplada en el artículo 41, numeral 7 de la Ley 1563 de 20128, bajo cargos de los que se corrió traslado a la parte convocante y a la fiduciaria vinculada como litisconsorte necesaria por activa, quienes se opusieron expresamente a la impugnación, todo ello sobre la base de los argumentos que la Sala expondrá en la parte considerativa de esta sentencia. 8 “Son causales del recurso de anulación (…): 7-.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo ( )”. Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 11 4.2. En auto del 6 de febrero de 2025, se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público, que guardó silencio ante esta Corporación, aunque rindió concepto en sede del tribunal de arbitramento, como más adelante se precisará. 4.3.

En providencia del 7 de marzo de 2025, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez para conocer del presente asunto. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 20129, norma que determina que esta Corporación conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas10.

En el contrato de fiducia mercantil inmobiliario No. CDJ-50S-837577, que originó la controversia, fungió como fideicomitente gestora la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá – ERU, constituida en virtud del Acuerdo Distrital N° 643 de 2016 como una empresa industrial y comercial del Estado; es decir, una entidad pública cuya intervención en el contrato sometido a proceso arbitral permitió que se cumpliera en el sub lite el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012, referido.

Por otro lado, se aprecia que el recurso que hoy examina la Sala fue interpuesto oportunamente11, lo que hace procedente su estudio, análisis y decisión. 9 “Artículo 46. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el Tribunal de arbitraje (…).

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 10 En armonía con ello, el artículo 104, numeral 7 del C.P.A.C.A. asigna al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos extraordinarios de anulación contra laudos arbitrales, en los siguientes términos: “esta Corporación conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en asuntos contractuales en los que intervenga una entidad pública”.

Por otro lado, es del caso tener en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. 11 El laudo se notificó en audiencia del 2 de septiembre de 2024, y el auto que denegó la solicitud de su aclaración fue dictado y notificado el 17 de septiembre del mismo año, por lo que la parte convocada tenía hasta el 30 de octubre de 2024 para interponer el recurso.

Como tal mecanismo Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 12 2. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado ha referido la naturaleza, las características y las particularidades que identifican al recurso de anulación de laudos arbitrales12, advirtiendo que tal mecanismo es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo cual no constituye ni puede entenderse como una instancia adicional en el proceso.

Se ha señalado, asimismo, que la finalidad del mencionado mecanismo es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. En ese sentido, no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni revivir el debate probatorio para entrar a considerar eventuales yerros en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Al respecto, el artículo 42 - inciso tercero del Estatuto Arbitral prohíbe al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia y calificar o modificar los criterios, interpretaciones y análisis plasmados en el laudo13. Ahora bien, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia dicho operador judicial debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con el recurso se persigue se debe encuadrar en los precisos y puntuales supuestos que la ley consagra14, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no fue interpuesto en la indicada fecha (correo electrónico visible en el sistema SAMAI), se concluye que se formuló en oportunidad. 12 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras. 13 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar la providencia, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, o bien, cuando el laudo contenga “disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva”, supuesto que configura la causal octava de la misma norma. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 13 invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación15. Por otro lado se tiene que, dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten debidamente las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello, el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los vicios que se aduzcan o invoquen no correspondan a ninguno de los señalados expresamente en la ley – artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–16, es decir, cuando los cargos formulados y desarrollados en la impugnación sean totalmente extraños y ajenos a los supuestos establecidos en la norma, por no encuadrar objetivamente en ninguno de ellos. 3.

El pacto arbitral El contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo, de administración y pago, debatido en el proceso de arbitramento, fue suscrito entre Metrovivienda (hoy ERU) y Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A.) para constituir el patrimonio autónomo encaminado a la construcción del proyecto de VIP IDIPRON – Usme 2.

En él se previó su modificación posterior con varios propósitos, entre éstos, vincular a esa relación negocial al futuro fideicomitente constructor, encargado de ejecutar el proyecto y adelantar, en efecto, la construcción de las viviendas. En cumplimiento de ello, el 15 de octubre de 2014, Metrovivienda y la fiduciaria suscribieron con Gestión y Desarrollo el Otrosí Integral N° 1 al contrato de fiducia mercantil inmobiliario de urbanismo, de administración y pago, obrando dicha entidad sin ánimo de lucro como fideicomitente constructora. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 16 La jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indicar: “La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.

Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un ‘mecanismo alterno de solución de conflictos’ que ‘implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada” (Corte Constitucional.

Sentencia T-714 del 17 de octubre de 2013). Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 14 En la cláusula vigésima séptima del otrosí, se pactó lo siguiente: CLÁUSULA COMPROMISORIA. - Toda controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.

En caso que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 4. Argumentos del recurso extraordinario de anulación La recurrente reprochó que en el laudo se hubiera accedido a la pretensión segunda de la demanda principal reformada, relativa a las alegadas omisiones de Gestión y Desarrollo en la constitución de las garantías de cumplimiento y de responsabilidad, previstas en los acuerdos de voluntades suscritos con Metrovivienda.

Consideró que el análisis plasmado por el panel de árbitros comportaba una decisión en conciencia, por concluir que el fideicomitente constructor no había constituido ni aportado las garantías establecidas en los otrosíes 1 y 3 del contrato, únicamente sobre la base de que las carátulas de las pólizas obrantes en el proceso referían como tomador a un tercero y como beneficiario a Gestión y Desarrollo -en oposición a lo previsto en el contrato-, sin reparar el Tribunal en que esas mismas pólizas constataban las “aclaraciones” hechas por las partes, en el sentido de tener como “tomador adicional” de tales garantías a Gestión y Desarrollo, y como “beneficiario adicional” al patrimonio autónomo subordinado IDIPRON, siguiendo lo previsto en los respectivos otrosíes al contrato de fiducia mercantil No. CDJ-50S- 837577.

Precisó que, mediante otrosí N° 2 al contrato de fiducia ya referido, las partes dispusieron prorrogar las indicadas pólizas, y que al constituirse el respectivo certificado de modificación, el 3 de junio de 2015, se indicó en el cuerpo de tales seguros quiénes serían el tomador y el beneficiario adicionales. Asimismo, manifestó que en el otrosí N° 3, se dispuso ajustar una de las pólizas para detallar las condiciones y plazos de cobertura del amparo de estabilidad y otros ítems, ante lo cual se expidió el certificado de modificación del 18 de noviembre de 2015, en el que nuevamente se detalló que el tomador adicional sería el fideicomitente constructor, y el beneficiario adicional, el patrimonio autónomo ya indicado.

Expuso: El supuesto incumplimiento en la constitución de las garantías, a juicio del tribunal de arbitramento, activó una cláusula resolutoria del contrato, Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 15 específicamente la cláusula vigésimo tercera de Otrosí Integral No. 1, que establecía la resolución del contrato en caso de incumplimiento por parte del Fideicomitente Constructor (GYD en este caso) y así lo ordenó, es decir, la terminación del contrato, con una liquidación incierta.

Agregó que, de haber tenido en cuenta el tribunal la prueba de las aclaraciones incorporadas en las pólizas, la decisión final habría sido necesariamente distinta a la que finalmente se adoptó en el laudo, pues se habría concluido que la convocada cumplió sus obligaciones, y que por consiguiente, era preciso denegar la pretensión segunda de la demanda reformada.

Subrayó que Gestión y Desarrollo cumplió tanto con la constitución de las garantías como con las modificaciones solicitadas por la fiduciaria, y que ninguno de tales instrumentos fue objetado ni rechazado por el Comité de Fideicomiso, órgano encargado de la aprobación respectiva. Igualmente, cuestionó que mientras la ERU no especificó en su demanda cuáles eran las garantías faltantes ni cómo se configuró el incumplimiento endilgado a la convocada, solicitando sin embargo la terminación del contrato de fiducia y su posterior liquidación, el Tribunal accedió a ello previo examen de los otrosíes 1 y 3 y de cada una de las pólizas aportadas al proceso por la convocada.

En punto de ello reiteró que, en todo caso, “el Tribunal Arbitral ignoró las pruebas que acreditaron la presentación de las garantías y la implementación de las modificaciones requeridas por el fiduciario, con lo cual violó el derecho de Gestión y Desarrollo al debido proceso”. 5. Oposiciones de la convocante y la litisconsorte 5.1.

La ERU manifestó que el laudo impugnado contenía decisiones argumentadas jurídicamente y soportadas en el material probatorio, en particular porque el tribunal de arbitramento cimentó la solución del caso y su conclusión sobre el incumplimiento de la convocada, con el contrato, la cláusula trigésima del otrosí N° 1, la cláusula novena del otrosí N° 3 y los demás documentos decretados como prueba.

Señaló además que los árbitros también acudieron a la ley para dar basamento a sus planteamientos, y que era claro que el laudo no se fundó en la convicción íntima del panel. 5.2. Por su parte, Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. subrayó que el tribunal de arbitramento había decidido en derecho, por cuanto el laudo se había fundamentado en el caudal probatorio recaudado, no sólo con los documentos estudiados por los árbitros sino también con los testimonios rendidos en la causa.

Agregó que el Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 16 propósito del impugnante era reprochar el análisis probatorio efectuado en la providencia, desconociendo que ello desbordaba el marco del recurso extraordinario, y que el contrato, incumplido por el censor, era ley para las partes.

Por lo demás, reseñó pormenores de lo acontecido durante la relación contractual existente entre Metrovivienda (ERU), la fiduciaria y Gestión y Desarrollo. 6. Posición del Ministerio Público En concepto rendido en sede arbitral, el Ministerio Público determinó que el recurso extraordinario de anulación carecía de vocación para prosperar, toda vez que tenían pleno asidero jurídico los reparos del tribunal respecto del contenido de las pólizas aportadas al proceso, al tiempo que en el laudo no se avizoraba prima facie ningún defecto que encuadrara en la causal invocada, siendo por el contrario evidente que la providencia no fue producto de una libre apreciación o convicción íntima de los árbitros, sino que provino de un estudio jurídico y probatorio.

Agregó que tampoco se daban “los demás presupuestos o criterios” para considerar que el laudo no se emitió en derecho, pues estaba fundamentado en normas vigentes y contenía una interpretación coherente del ordenamiento, así como una valoración ponderada de las pruebas. Además, precisó: Si se pudiera, en gracia de discusión, aceptar el argumento del impugnante en el sentido de que se está frente a una decisión errada en algunos aspectos, porque no se efectuó una correcta valoración del recaudo probatorio, no por ello sería dable señalar que es un laudo en conciencia, pues como lo ha dejado sentado el Consejo de Estado ‘es impropio discutir en este contexto si la providencia recurrida valoró correcta o adecuadamente las pruebas, en tanto dicha calificación sería propia de un juzgamiento de instancia y no se ubicaría en el terreno del fallo en conciencia sino en el de una providencia errática, todo ello ajeno al recurso extraordinario de anulación’.

Por lo anterior, concluyó que no existían los yerros de procedimiento aludidos por el censor, y que no era viable revivir el debate probatorio ni atacar el laudo por aspectos de mérito o de fondo. 7. Motivaciones y decisiones del laudo 7.1. En lo que resulta de relevancia para el presente asunto, la Sala reseñará los siguientes puntos del laudo censurado: El tribunal de arbitramento comenzó por abordar la figura de la coligación contractual, que, en su criterio, se había configurado en el caso concreto;

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 17 seguidamente, reseñó los antecedentes normativos y el régimen jurídico de tal relación negocial surgida entre todas las partes, así como el de cada uno de los contratos suscritos en ese marco.

De igual manera, examinó los convenios interadministrativos suscritos por Metrovivienda, valorando las características y la procedencia de cada uno de acuerdo con la ley. Al abordar la pretensión primera de la demanda principal reformada, concluyó que no se habían identificado en ella las circunstancias configurativas del alegado incumplimiento de Gestión y Desarrollo frente al proyecto de VIP materia del contrato, mientras que lo evidenciado con las pruebas fue que su no ejecución obedeció a los fallidos intentos de las partes por cambiar el modelo negocial de la fiducia, imposibilidad que, a su vez, provino por la exclusión del proyecto del programa nacional Vivienda Gratis, del cual, en criterio del tribunal, dependía la factibilidad de los compromisos asumidos por ambas partes.

Frente a la pretensión segunda de la demanda principal, atinente a las obligaciones del fideicomitente constructor en materia de garantías, resaltó, en primer lugar, que, de conformidad con los otrosíes 1 y 3 del contrato de fiducia mercantil, Gestión y Desarrollo debía afianzar todas sus obligaciones derivadas de ese negocio jurídico, constituyendo dos grupos de garantías, a saber: i) las que amparaban todas sus obligaciones derivadas del contrato durante la etapa de construcción del proyecto, y ii) las expresamente introducidas en el otrosí N° 3 (cumplimiento, calidad, estabilidad de la obra, responsabilidad extracontractual y otros amparos), encaminadas a cubrir los riesgos de las obras previas de mitigación y urbanismo asumidas por el mismo constructor, quien debía obrar en ambos grupos de garantías como tomador de los seguros respectivos, en tanto que el beneficiario debía ser el patrimonio autónomo subordinado IDIPRON.

En el estudio probatorio de tal presupuesto, recalcó que la parte convocada había aportado al proceso las pólizas 15-45-101057661 y 15-40-101035446129, pero que a pesar de corresponder a unas garantías para amparar las obras de mitigación del proyecto, habían sido tomadas por un tercero a favor de Gestión y Desarrollo, cuando lo previsto en las cláusulas era que éste debía figurar como tomador de los seguros, y como beneficiario, el patrimonio autónomo subordinado IDIPRON.

Ante tal circunstancia, concluyó que las indicadas pólizas no se ajustaban a lo exigido en los otrosíes 1 y 3 del contrato de fiducia inmobiliaria, de suerte que debía prosperar la pretensión segunda de la demanda principal. Señalaron los árbitros: El Tribunal encuentra que, al verificar la documentación del proceso, los dichos de la demanda, la contestación y la demanda de reconvención, que GYD no Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 18 constituyó ni aportó las garantías en los términos del Otrosí Integral No. 1, ni del Otrosí No. 3.

Las aportadas al expediente no corresponden con ninguna de las que se exigen en tanto los datos de la carátula de las mismas no corresponden al tomador, ni al beneficiario exigido contractualmente, ni otorgadas dentro de la oportunidad para hacerlo (…) [S]e observa que se constituyeron las pólizas No. 15-45-101057661 y No. 15- 40-101035446129 (…), que (…) no se ajustan a las exigidas contractualmente (…).

En este sentido, es posible afirmar que ‘Gestión y Desarrollo no cumplió con sus obligaciones contractuales relacionadas con la constitución oportuna y a término de las garantías de cumplimiento y responsabilidad exigidas’ (…). Del anterior análisis concluye el Tribunal que sí prospera la pretensión segunda declarativa de la Demanda Arbitral Reformada, dado que no se cumplió con la obligación tal como se explicó en los párrafos anteriores; por cuanto, además, se trata de una obligación vinculada a un expreso mandato legal, esto es, el parágrafo segundo de la Ley 1537 de 2012, que manda lo siguiente: ‘PARÁGRAFO 2o.

Las obligaciones que establezcan las normas vigentes sobre las garantías relativas a la obra, se entenderán como obligaciones a cargo de los constructores y no de los patrimonios autónomos que se constituyan para el desarrollo de proyectos de Vivienda de Interés Prioritario, por parte de las entidades a las que hace referencia este artículo; aspecto que quedará claramente establecido en los contratos que se realicen con el constructor’.

Como consecuencia directa de esa declaratoria de incumplimiento, el tribunal accedió a la pretensión tercera declarativa de la demanda, consistente en dar por terminado el contrato de fiducia mercantil inmobiliario, de urbanismo, de administración y pago, por cuanto en el Otrosí N° 1 se había previsto que la inobservancia de las obligaciones contractuales asumidas por el fideicomitente constructor sería causal de terminación de ese negocio jurídico.

Seguidamente, transcribió la cláusula de terminación del otrosí en los siguientes términos: En este sentido, la cláusula vigésima tercera (23) del Otrosí Integral No. 1 reza: ‘Este contrato terminará cuando se produzca alguno de los siguientes eventos: 1. Haberse cumplido su finalidad; 2. Haber transcurrido el término establecido para la etapa preliminar o su prórroga sin que se hayan cumplido los requisitos para que se inicie la construcción y terminación de conformidad con lo establecido en el presente contrato; 3.

La renuncia de la fiduciaria, cuando se den las causales del artículo 1232 del Código de comercio, con antelación mínima de 30 días a aquel en que piense hacer efectiva la terminación; 4. Por el incumplimiento del fideicomitente constructor de cualquiera de las obligaciones a su cargo, según lo establecido en el presente contrato; y 5.

El acaecimiento de alguna de las causales del artículo 1240 del Código de Comercio”. De igual manera, concluyó que prosperaba la pretensión cuarta declarativa del libelo principal, en el sentido ordenar a Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. efectuar la liquidación del Otrosí N° 1, por corresponderle ese acto, en tanto administradora del patrimonio autónomo constituido en el contrato mismo, todo ello interpretado a la luz de los artículos 1242 y 1620 al 1622 del Código de Comercio.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 19 No obstante lo anterior, los árbitros dispusieron denegar la pretensión primera condenatoria de la demanda principal, por cuanto si bien se solicitó en ella la indemnización de unos perjuicios derivados del incumplimiento contractual referido, estos no se demostraron en el proceso, al no acreditarse cuál fue el menoscabo específico provocado a la ERU, consecuencial a la no constitución de las garantías previstas en los otrosíes 1 y 3 del contrato de fiducia mercantil inmobiliario.

Frente a la demanda de reconvención, el tribunal dispuso desestimar todas las pretensiones declarativas y de condena que fueron formuladas por Gestión y Desarrollo, por no encontrar demostrado ninguno de los incumplimientos que esa entidad sin ánimo de lucro le atribuyó a la ERU, y evidenciar, por consiguiente, que no existía mérito para imponer al órgano distrital el pago de indemnización alguna.

A la par con ello, declaró prósperas las excepciones de “Desconocimiento de los Actos propios”, “Pacta Sunt Servanda”, “condición fallida – álea a cargo del contratista”, “cobro sin justa causa”, “falta de los hechos alegados, perjuicios y gastos reclamados” y “ausencia de pacto sobre gastos reembolsables”; todo ello por no encontrar demostrados los incumplimientos de la ERU, señalados en la demanda de reconvención. En torno al planteamiento de que no se demostró que la ERU hubiera incumplido el otrosí materia de controversia, reiteraron los árbitros: Lo que se concluye del acervo probatorio allegado al expediente, en especial, de los testimonios rendidos por ALBERTO MARIO NIEVES CABALLERO, SANDRA MILENA SANTOS y ROSALBA JAIMES, es que en la realidad de las cosas, las partes entraron en una cadena interminable de negociaciones con el fin de modificar el modelo negocial contenido en el texto originario del Otrosí Integral No. 1, sus documentos y modificatorios, proceso que se advierte desde el año 2015, cuando, en consideración de este Tribunal, el contrato se hizo materialmente inviable, en virtud de la exclusión del Gobierno Nacional del proyecto original USME II IDIPRON del Programa Vivienda Gratis, sobre el cual gravitaba el cumplimiento de las obligaciones pactadas para ambas partes, situación jurídica y fáctica que impactó el destino del mismo y que en consideración de este Tribunal configuró en su momento una circunstancia determinante para haber dado por terminado y liquidado la fiducia mercantil.

En razón de todo lo anterior, el tribunal accedió a las pretensiones de condena de la demanda principal reformada, alusivas al pago de las costas procesales, las agencias en derecho y, especialmente, el pago de los honorarios de los árbitros. Así, el tribunal consideró que Gestión y Desarrollo era la parte que debía asumir la condena en costas, dadas las resultas generales del proceso, tanto frente a la demanda principal como a la de reconvención. Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 20 Dijo: El Tribunal estima que, de conformidad con la orientación decisoria anunciada respecto de las pretensiones impetradas en las dos demandas -arbitral reformada y de reconvención- y de las excepciones recíprocamente formuladas en las respectivas contestaciones, y considerando el resultado cuantitativo y cualitativo del litigio en sus varias aristas y componentes, que tiene razonabilidad la condena parcial en costas a cargo de GESTIÓN Y DESARROLLO y a favor de la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ, en una cuantía equivalente al 50% de las costas asumidas por ésta última. 7.2.

Gestión y Desarrollo solicitó la aclaración del laudo arbitral para que se precisara si las garantías echadas de menos en la providencia eran únicamente las de las obras de mitigación y urbanismo previas a la construcción del proyecto, o incluían también las de la fase constructiva, la cual nunca pudo iniciar, tal como se reconoció en el laudo mismo.

En auto del 17 de septiembre de 2024 (Acta N° 28), el tribunal denegó la indicada solicitud de aclaración, por estimarla improcedente. 8. Análisis de la Sala 8.1. La causal de anulación invocada en el recurso - Laudo en conciencia Como es sabido, la causal séptima prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 201217 se refiere a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho18, siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. Así, esta causal opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus 17 “Son causales del recurso de anulación: 1.

La inexistencia, la invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (…). 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”. 18 Cabe anotar que el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que establece: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 21 decisiones exclusivamente a su criterio personal. En otros términos, al incurrir en el vicio de laudo en conciencia, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación y sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos: El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad, o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia19.

Cabe destacar que, en materia probatoria, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia20, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran los medios de convicción de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en elementos probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Así lo ha precisado la jurisprudencia al indicar, precisamente, que la valoración errada de las pruebas por parte de los árbitros no configura el vicio 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-26-000-2018-00110-00 (62027).

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 22 de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal, puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el aludido mecanismo.

Al respecto, expone esta Corporación21: No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador22, por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere”23 (…). [L]a Sala (…) remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas, se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio24.

Con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de laudo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. N° 61082, en la cual se indicó: “[L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria.

En tal sentido, para configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo” (Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico -E-). 22 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez”. 23 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero”. 24 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero”.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 23 i) Cuando el tribunal de arbitramento hace una determinada interpretación del derecho vigente. La anulación del laudo no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer un ejercicio hermenéutico sobre la ley25. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

En torno a este punto, esta Corporación26 ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin dar lugar a la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia27. iv) Por último, si las pruebas no fueron valoradas correctamente, o si la valoración se hizo en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, se reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar el estudio de las pruebas ya que solo procede la causal cuando es inexistente el sustento probatorio28. En punto a ello, esta Subsección también ha precisado que el laudo en conciencia surge igualmente cuando se resuelve en forma contraevidente o manifiestamente opuesta a lo que revela el material probatorio, lo que difiere claramente de una valoración equivocada o errónea, pues el laudo en conciencia se produce únicamente cuando las pruebas no son estimadas en la causa respectiva. 25 Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente N° 110010322600020160015200 (58.675).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. 28 La Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por haberse dictado en conciencia. Al respecto, ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte: “La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación” (Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 24 Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del orden jurídico y probatorio29. 8.2.

La causal séptima de anulación del laudo, en el caso concreto Advierte la Sala que si bien, en principio, el tribunal de arbitramento motivó sus conclusiones sobre el referido incumplimiento de la convocada aludiendo a dos elementos probatorios -las pólizas 15-45-101057661 y 15-40-101035446129-, lo cierto es que, materialmente, se apartó de tales probanzas omitiendo, en realidad, su valoración, lo cual resultó en que el puntual asunto analizado se resolviera de manera palmariamente opuesta a la revelada por los documentos allegados a la causa, siendo tales, además, las pruebas determinantes en la decisión. Cada una de las carátulas de las pólizas mencionadas registró como tomador del seguro a un tercero (“Ingenal SA Ingeniería y Equipos”), y como beneficiario, a Gestión y Desarrollo.

Sin embargo, en las páginas subsiguientes de cada póliza se certificó que se “aclaraba” lo concerniente a las partes, señalándose como “beneficiario adicional” al patrimonio autónomo subordinado IDIPRON, y como “tomador adicional”, a Gestión y Desarrollo. Tal información, contenida en las pólizas aludidas, no fue abordada en absoluto por el tribunal de arbitramento, que omitió pronunciarse al respecto, bien para señalar que el fideicomitente constructor sí había cumplido sus obligaciones atinentes a las garantías, o bien para insistir en que no se honraron tales compromisos.

No aconteció que las mencionadas pruebas se hubieran valorado equivocadamente, supuesto éste que no es el que configura el laudo en conciencia, sino que el panel de árbitros prescindió de tal valoración, pues no examinó, en realidad, el contenido de los documentos obrantes en el proceso, ateniéndose únicamente a los datos iniciales de la carátula de las pólizas, pero no al contenido de cada elemento de convicción, lo cual equivale a la prescindencia de la prueba, 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39332, M.P. Hernán Andrade Rincón: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…).

Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió ‘como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor’, lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP”.

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 25 supuesto éste constitutivo de la causal de laudo en conciencia, por ser, además, ostensible y manifiesto, ya que puede advertirse con la lectura de la providencia - que únicamente se remitió a las carátulas de las pólizas- y el simple contraste entre ese punto del laudo y las probanzas aportadas, echadas de menos por el censor.

En esa medida, la Sala dispondrá la anulación del laudo arbitral impugnado, únicamente en el numeral 9.2 del acápite resolutivo, viciado con la causal de laudo en conciencia por haberse declarado allí el incumplimiento contractual de Gestión y Desarrollo, habiéndose omitido la valoración de la prueba que se adujo para refutar ese cargo de la demanda principal reformada.

El contenido de la decisión anulada -que, se reitera, se incorpora en el numeral 9.2 del laudo arbitral- es el siguiente: DECLARAR la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativas de la demanda arbitral reformada por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral. En ese orden, al DECLARAR el incumplimiento de GESTIÓN Y DESARROLLO relacionado con “afianzar el cumplimiento del contrato mediante la constitución oportuna y a término de las condiciones de las garantías de cumplimiento y responsabilidad exigidas bajo el contrato”; se DECLARA la terminación del Otrosí Integral No. 1 del 15 de octubre de 2014 al Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliario de Urbanismo y Administración y Pago No. CDJ-50S-837577 del 16 de agosto de 2013, y se ORDENA a la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Subordinado IDIPRON, realice su consecuente liquidación conforme a los términos y alcance señalado en el presente Laudo arbitral.

En lo restante, se advierte que no hay lugar a anular ninguna de las condenas impuestas en el laudo arbitral, por cuanto se trata de las costas y agencias en derecho que le fueron impuestas a Gestión y Desarrollo, no sólo por la declaratoria de incumplimiento que aquí se anula, sino por no haber prosperado su demanda de reconvención y haberse declarado probadas varias excepciones de mérito que contra esta propuso la ERU.

Sin perjuicio de lo que en el sub judice resolverá la Sala, se advierte que, de conformidad con el artículo 43, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012, la anulación del laudo arbitral bajo la causal séptima otorga el derecho a la parte interesada para convocar un nuevo tribunal arbitral, “en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible, las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación” (se resalta).

Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 26 9. Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. No obstante lo señalado en las indicadas disposiciones, debe tenerse en cuenta que la Ley 1563 de 2012 nada dispuso en materia de costas para cuando el recurso prospera, razón por la cual, teniendo en cuenta que en el sub judice sí se declarará fundado el recurso de anulación, no hay lugar a condenar en costas, ya que el supuesto legal para la imposición de las mismas no tuvo lugar en el presente caso.

De otro lado, no se ordenarán restituciones, en los términos del inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 1563 de 201230, por no haberse demostrado el cumplimiento total ni parcial del laudo arbitral impugnado. En todo caso, la anulación que en el presente caso se dispondrá recae sobre una decisión que no implicó la ejecución de obligación alguna de dar o de hacer, pues solo se limitó a declarar el incumplimiento contractual de Gestión y Desarrollo, sin imponer condena alguna por ese concepto, y tampoco se observa que ese punto decisorio del laudo tenga incidencia en la liquidación del Otrosí N° 1, materia de la controversia arbitral.

Por último, sin perjuicio de todo lo anterior, y dado que la anulación que en el sub judice se dispondrá procedió por la causal séptima respectiva, se ordenará a los árbitros devolver a las partes la mitad de los honorarios recibidos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 48, inciso cuarto, de la misma Ley 1563 de 2012, norma conforme a la cual, “[s]i el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 “La sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar”. Radicación N° 11001-03-26-000-2024-00181-00 (72240) Recurrente: Gestión y desarrollo Opositor: ERU Bogotá Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral 27 FALLA:

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada -Gestión y Desarrollo-, contra el laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2024, por el tribunal arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre esa entidad sin ánimo de lucro, la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá y Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A.), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANULAR, por consiguiente, el numeral 9.2 del laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2024, referido en esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a los árbitros que integraron el tribunal, devolver a las partes la mitad de los honorarios recibidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 48, inciso cuarto, de la Ley 1563 de 2012.

CUARTO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ VF