11001031500020230167201 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora María Paulina Gallo Sánchez, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 27 de marzo de 2020, mediante el cual el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos) [expediente 11001-33-37-039-2019-00148-00] y la condenó en costas; y (ii) 9 de marzo de 2023, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta) lo confirmó parcialmente, por cuanto revocó la condena en costas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que accedan a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso- administrativo. 2.

Hechos. Relata la accionante que el señor Luis Enrique Molano Univio era el propietario del Casino El Duende de la Suerte[2] y convino con él que ella lo administraría durante seis (6) meses[3], los cuales culminaron en «noviembre de 2015», pacto que formalizaron ante la Cámara de Comercio[4]. Que el 20 de agosto de 2015 servidores de la vicepresidencia de operaciones de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos) realizaron «auditoria» del establecimiento comercial, donde hallaron 27 elementos de juego, pese a que solo se autorizaron 24, anomalía que le informó al señor Molano Univio, quien le aseguró que «no había ningún problema», por cuanto contaba con permiso para operar «30 máquinas» y 6 estaban fuera de servicio.

Dice que una vez culminó el lapso en el que se desempeñó como administradora del Casino El Duende de la Suerte, entregó «sus instalaciones», no obstante, «alguien» renovó el registro mercantil sin su consentimiento, cuya vigencia culminó el 28 de noviembre de 2016. Asimismo, dentro de las diligencias administrativas seguidas por Coljuegos en su contra, en razón a la visita efectuada el 20 de agosto de 2015, se dispuso el embargo de sus bienes, de lo cual tuvo conocimiento «en el 2018», cuando pretendía enajenar un inmueble de su propiedad.

Que, ante la referida medida, asistió a la sede del mencionado ente estatal, donde evidenció que, con «auto sancionador» de 6 de junio de 2017, se le impuso multa, la cual no se le notificó, por lo que no tuvo la posibilidad de pagarla, circunstancia que derivó en que se adelantara en su contra procedimiento de cobro coactivo, en el que se dispuso el embargo de sus bienes[5] y se expidió la Resolución 20185300029015 de 3 de agosto de 2018, que ordenó seguir con la ejecución de la obligación y rematar los bienes objeto de aquella medida.

Sostiene que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Coljuegos (expediente 11001-33-37-039-2019-00148-00), con el propósito de obtener la anulación de la mencionada Resolución y el pago de los daños que causó, habida cuenta de que para el momento en que fue sancionada no era la administradora del Casino El Duende de la Suerte, el «auto sancionador» de 6 de junio de 2017 no se le comunicó en debida forma y aunque en la «guía 2795874» esté registrado su nombre, lo cierto es que jamás recibió notificación alguna y sobre ese hecho la Fiscalía General de la Nación surtía la investigación «110016000050201821605», en la que un perito determinó que la rúbrica consignada en ese documento no presentaba «uniprocedencia gráfica», de lo que se colige que fue suplantada.

Que el asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá, que el 27 de marzo de 2020 negó las precitadas súplicas, al considerar que las notificaciones de las actuaciones administrativas efectuadas por Coljuegos se efectuaron de manera correcta. Además, la condenó en costas por seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), providencia que apeló su allí apoderado, para oponerse a las costas, sin plantear argumentos orientados a defender sus intereses, como el consistente en que las comunicaciones de las determinaciones administrativas expedidas por dicho ente estatal no se ajustaron al ordenamiento jurídico.

Afirma que el 9 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta) desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar parcialmente la sentencia apelada, por cuanto revocó la condena en costas, comoquiera que no se demostró que se hayan causado, es decir, que la parte ahí demandada tuviere que asumir gastos dentro del proceso.

Que los fallos cuestionados no tuvieron en cuenta que (i) las notificaciones de las decisiones emitidas en el trámite que adelantó Coljuegos en su contra, se realizaron en la dirección registrada en la matrícula mercantil del establecimiento de comercio, sin advertir que la canceló el 28 de noviembre de 2016; (ii) fue suplantada en la firma de la «guía 2795874», como se concluyó en las diligencias penales; y (iii) autorizó la comunicación electrónica de decisiones administrativas en las que tuviera interés, pero se hicieron de manera «física». 3.

Contestaciones de la acción. 1. El señor presidente de Coljuegos[6], por conducto del jefe del área jurídica de ese ente estatal, pide «rechazar por improcedente» la acción de la referencia, al estimar que de los hechos expuestos por la actora no se advierte que las providencias censuradas incurran en causal específica de procedibilidad alguna.

Que en el trámite administrativo que se adelantó contra la demandante, se demostró que ella era la propietaria del Casino El Duende de la Suerte y en una inspección efectuada a ese establecimiento de comercio se evidenció que funcionaban más «máquinas» de las autorizadas, lo que hacía procedente las decisiones administrativas en su contra, las cuales, dicho sea de paso, se notificaron correctamente, situación por la que no era dable acceder a las súplicas ordinarias, como lo concluyeron las autoridades accionadas. 1.3.2 Los señores magistrados de la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la ponente de la sentencia de segunda instancia atacada, indican que la presente acción deviene en improcedente, por cuanto no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, pues la demandante no expuso en el recurso de apelación contra el fallo de 27 de marzo de 2020 del Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá, los argumentos planteados en el escrito de tutela, pues se limitó a reprochar la condena en costas allí impuesta, aspecto al que se contrajo el análisis que efectuaron en atención al principio de congruencia. 1.3.3 Los señores Juez Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá y director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), por medio de sentencia de 11 de mayo de 2023, declaró improcedente la tutela, al considerar que no satisface el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que los argumentos consignados en la solicitud de amparo están orientados a controvertir el fallo ordinario de primera instancia, sin embargo, no fueron invocados en el recurso de apelación interpuesto contra aquel, pese a que era la oportunidad procesal pertinente para plantearlos, omisión que no es dable subsanar en esta instancia constitucional. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugna, con fundamento en las mismas aserciones estipuladas en el escrito de tutela, a las que agrega que no es factible que resulte perjudicada por la falta de diligencia del abogado que la representó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-37-039-2019- 00148-00 al interponer la alzada desatada por los señores magistrados demandados.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[7] del Decreto ley 2591 de 1991[8] y 25[9] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[10] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

La actora pide dejar sin efectos los fallos de (i) 27 de marzo 2020, mediante el cual el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos) [expediente 11001-33-37-039-2019-00148-00] y la condenó en costas; y (ii) 9 de marzo de 2023, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta) lo confirmó parcialmente, por cuanto revocó la condena en costas.

Sin embargo, la Sala centrará su estudio jurídico en la providencia de 9 de marzo de 2023, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 27 de marzo de 2020, decidió de manera definitiva el precitado asunto contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 9 de marzo de 2023, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta) confirmó parcialmente la de 27 de marzo de 2020, con la que el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la tutelante contra Coljuegos (expediente 11001-33-37-039- 2019-00148-00), por cuanto revocó la condena en costas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[11] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[12]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[13].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[14].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[15] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Caso concreto.

Con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia colma las exigencias generales de procedibilidad, resulta oportuno indicar que, de acuerdo con las pruebas adosadas a este trámite constitucional, se evidencia que la tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Coljuegos (expediente 11001- 33-37-039-2019-00148-00), con el propósito de obtener (i) la anulación de la Resolución 20185300029015 de 3 de agosto de 2018, mediante la cual dicho ente estatal ordenó seguir con la ejecución de la obligación reclamada en las diligencias surtidas contra la actora (porque en el Casino El Duende de la Suerte [registrado como de su propiedad] se hallaron más «máquinas de juego» de las autorizadas) y rematar los bienes embargados; y (ii) el pago de los correspondientes perjuicios.

En la demanda afirmó que las decisiones emitidas en el trámite administrativo no se le comunicaron en debida forma y que no era la responsable de asumir la sanción económica que se le impuso por la presunta indebida operación del aludido establecimiento de comercio. Del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá, que el 27 de marzo de 2020 (i) negó las precitadas súplicas, al considerar que las decisiones proferidas en las actuaciones administrativas adelantadas contra la demandante por Coljuegos, contrario a lo aseverado por ella, se notificaron de manera correcta; y (ii) la condenó en costas.

Contra la anterior determinación judicial la actora interpuso recurso de apelación, porque no era dable condenarla en costas, en razón a que no se acreditó que la parte ahí demandada haya incurrido en gastos procesales, alzada desatada el 9 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta), en el sentido de confirmarla parcialmente, por cuanto revocó la condena en costas (al encontrar fundada la tesis de la apelante).

En la providencia los señores magistrados demandados advirtieron que el estudio jurídico se centraría en la inconformidad expuesta en la apelación, en virtud del principio de congruencia. Visto lo anterior, en el sub lite la Sala observa que en el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 27 de marzo de 2020, con el que el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá negó, en primera instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-37-039-2019-00148-00, solo se hizo referencia a la condena en costas impuesta en esa providencia, es decir, no invocó los argumentos planteados en la solicitud de amparo, consistentes en que las decisiones administrativas emitidas por Coljuegos en su contra no se le notificaron, fue suplantada en la firma de la «guía 2795874» y no se hizo la comunicación electrónica, pese a que la autorizó al inscribirse en el registro mercantil.

En ese orden de ideas, se constata que la acción de tutela no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto la accionante pudo advertir las precitadas inconformidades en la mencionada apelación y no lo hizo, descuido que no es dable subsanar en esta instancia judicial, puesto que el juez de tutela no está facultado para analizar puntos de derecho que no fueron puestos en conocimiento del juez ordinario.

Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional en el caso particular.

Frente a la improcedencia de la tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014[16], indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela es improcedente, por cuanto esta acción no tiene cabida «[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»[17].

Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[18].

Cabe advertir que si bien la actora indica que no puede resultar perjudicada por la omisión del profesional del derecho que la representó en el proceso ordinario de sustentar en debida forma la respectiva alzada, esa aserción no es de recibo, porque las actuaciones que involucran una deficiente defensa técnica por parte de los apoderados son su responsabilidad, en consecuencia, no es dable trasladarla a las autoridades accionadas, tal como lo dijo la Corte Constitucional[19], en los siguiente términos: El derecho a contar con una defensa técnica no puede ser interpretado como la obligación de las autoridades administrativas y judiciales de garantizar que los abogados defensores adopten una estrategia determinada que lleve a la defensa exitosa del caso.

Por el contrario, su obligación es satisfecha si garantizan la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que éste pueda cumplir a cabalidad con su función, las aptitudes para conducir una defensa dependen del profesional individualmente considerado, y sus fallas son, en principio de su exclusiva responsabilidad.

De tal forma, la acción de tutela no es un escenario para la corrección de los errores de litigio. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la tutela por no colmarse la exigencia de la subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 11 de mayo de 2023, con la que el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por no colmar la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] No determina en qué ciudad está ubicado. [3] Omite señalar la fecha en que se celebró el negocio jurídico. [4] No establece de qué ente territorial. [5] Omite identificar la determinación administrativa. [6] Vinculado en primera instancia, mediante auto de 12 de abril de 2023, junto con el señor director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al presente asunto constitucional, en condición de terceros interesados. [7] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [8] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [9] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [10] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [11] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [14] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [15] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [16] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Numeral 1 del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo86 de la Constitución Política». [18] Artículo 86 de la Carta Política. [19] Sentencia T-78 de 2022, M. P. Cristina Pardo Schlesinger.