CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Proceso: Acción de controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia – Decreto 01 de 1984 DEL VÍNCULO PROCESAL EXISTENTE ENTRE EL CONTRATISTA Y LA ASEGURADORA- Entre el contratista y la aseguradora bien puede existir un litisconsorcio cuasi necesario o uno facultativo, lo cual dependerá de la pretensión concreta que se debata en cada proceso.
De ahí que la orden de vincular a la aseguradora, impartida en primera instancia no tiene por consecuencia el nacimiento de un litisconsorcio necesario, /CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FRENTE AL LITISCONSORTE CUASI NECESARIO- al litisconsorte cuasi necesario le aplican de forma autónoma los términos de caducidad bajo el entendido de que tiene un derecho autónomo de acción,/ LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO TIENE EFECTOS ECONOMICOS CONSECUECIALES AUTOMÁTICOS una pretensión de tipo resarcitorio, como la devolución de dineros entregados en cumplimiento del acto que ha sido declarado nulo, debe ser propuesta de forma expresa.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la compañía aseguradora- Seguros del Estado S.A.- vinculada como litisconsorte por activa, en contra de la sentencia de 24 de mayo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La decisión fue la siguiente:
PRIMERO. - Declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo relativo a la acción ejercida por Seguros del Estado S.A.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006 y SSPD-20065270041945 del 1 de Noviembre de 2006, y consecuencialmente todas las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitidas con fundamento y posteriormente a estas resoluciones.
TERCERO. – Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. – Sin condena en costas”1. 1 Folio 35 cuaderno principal. Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 2 I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006 y SSPD-20065270041945 del 1 de noviembre del mismo año, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad del contrato de consultoría N°336 de 2005, ordenó su liquidación, declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento, así como hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato en mención, otorgada por Seguros del Estado S.A. En primera instancia se decretó la nulidad de las prenotadas resoluciones, por considerar que la inclusión de la cláusula excepcional de caducidad se encontraba prohibida para la tipología contractual del negocio celebrado.
Igualmente, se declaró la caducidad de las pretensiones de la compañía aseguradora, entre ellas, la de la restitución del dinero pagado a la entidad en cumplimiento de las resoluciones demandadas. II.
ANTECEDENTES Pretensiones El 24 de septiembre de 2007, la sociedad M S Ingeniería Ltda., por medio de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los siguientes términos: “PRIMERO. – Se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006 y SSPD-20065270041945 del 1 de noviembre de 2006, proferidas por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales respectivamente declaró y confirmó la caducidad del contrato, ordenó su liquidación, declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la respectiva garantía, entre otras decisiones.
SEGUNDA. - Se decrete la nulidad de las decisiones contenidas en los Oficios fechados en diciembre 18 de 2006 y enero 24 de 2007, mediante los cuales la Secretaría General de la Superintendencia comunica que no dará trámite ni resolverá el recurso de reposición oportunamente interpuesto contra la Resolución No. SSPD-20065270030855 del 18 de agosto de 2006.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 3 TERCERA. - Se declare que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS incumplió grave y dolosamente las obligaciones derivadas e inherentes al Contrato de Consultoría No. 336 del 23 de diciembre de 2005 celebrado con MS INGENIERÍA LTDA. CUARTA. - Se declare que la SUPERINTENDENCIA DE PÚBLICOS DOMICILIARIOS es contractualmente responsable frente a la demandante y se le condene a pagar a ésta la totalidad de los perjuicios causados, los cuales se discriminan así: Por concepto de LUCRO CESANTE, una suma de dinero no inferior a SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($68.000.000).
Por concepto de DAÑO EMERGENTE, una suma de dinero no inferior a UN MILCIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($1.150.000.000). QUINTA. - Se condene a la Superintendencia a pagar la suma de OCHENTA MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($80.500.000) correspondientes al 25% del valor total del contrato por haber cumplido con las actividades y entregado los productos a que se refiere la Etapa III del mismo, así como de los intereses moratorios que se causen hasta la fecha de pago.
SEXTA. - Se condene a la Superintendencia a pagar la suma SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000) correspondientes al valor del Análisis de Metodología elaborado por la Universidad Nacional y pagado por MS INGENIERÍA LTDA. SÉPTIMA. – Se decrete la resolución del Contrato suscrito entre las partes, por incumplimiento de la Superintendencia, y se proceda a la liquidación judicial del mismo.
OCTAVA. – Se determinen y reconozcan los ajustes de valor, correcciones monetarias e intereses moratorios correspondientes”. Hechos La parte activa afirmó que el 23 de diciembre de 2005, se celebró el contrato de consultoría N° 336 de 2005, entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la sociedad MS Ingeniería Ltda. con el objeto de “diseñar y validar una metodología que permita la evaluación de la gestión comercial de las ESPs dirigida a la atención al usuario de los prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía, Gas y Telefonía Fija, que Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 4 se integre a la estructura del Sistema Único de Información-SUI de conformidad con las especificaciones, características y condiciones señaladas en el Pliego de Condiciones y en la oferta presentada por el CONTRATISTA el diez (10) de noviembre de 2005”.
En curso de la ejecución del contrato se entregaron los productos I, II y III. Frente a los dos primeros la Superintendencia efectuó el pago convenido, diferente a lo ocurrido en relación con el producto III, toda vez que el Comité Técnico Supervisor no lo consideró ajustado a lo exigido, derivando de ello la decisión de la Superintendencia de declarar la caducidad, para cuyo propósito expidió la Resolución N° SSPD-20065270030855, mediante la cual, además de contener dicha declaratoria, ordenó su liquidación, declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento y dispuso hacer efectiva la respectiva garantía, entre otras determinaciones.
El 8 de septiembre de 2006, MS Ingeniería Ltda. presentó una solicitud de adición del citado acto, con el objeto de que la Administración indicara los fundamentos de derecho de la declaratoria de caducidad. El 1 de noviembre de 2006, la Superintendencia expidió resolución dando respuesta a la referida solicitud, la cual fue notificada el 16 de noviembre de 2006 y el 23 de noviembre siguiente el demandante presentó recurso de reposición, en contra de la declaratoria de caducidad.
El 18 de diciembre de 2006, la entidad de vigilancia desató el recurso de reposición, hallándolo improcedente y considerando que “legalmente no es viable dar trámite al mismo por encontrarse agotada la vía gubernativa y en firme la Resolución SSPD- 20065270030855 de 2006”. Esta decisión también fue atacada por el contratista, en escrito del 29 de diciembre de 2006, en donde se esgrimió que la Administración estaba confundiendo la solicitud de adición con un recurso de reposición. En escrito del 24 de enero de 2007, la Superintendencia manifestó que “ratifica que resolvió ya a través de la Resolución N° 20065270041945 el recurso de reposición por usted presentado y sustentado expresamente conforme al artículo 77° de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta improcedente según las normas ya citadas Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 5 del Código Contencioso Administrativo entrar a resolver o a considerar un nuevo recurso contra un acto en firme o fuera de la oportunidad legal para ello”.
Señaló el demandante que la declaratoria de caducidad era ilegal, con sustento en tres cargos: (i) por violación al debido proceso, pues sostuvo que la Entidad había confundido la solicitud de adición con un recurso de reposición, (ii) por vulneración al principio de legalidad y falta de competencia, en consideración a que el contrato de consultoría no se encontraba dentro de las tipologías para las que la Ley 80 de 1993 previó la inclusión obligatoria ni facultativa de cláusulas excepcionales, por lo que su incorporación en el acuerdo génesis de la controversia estaba prohibida y (iii) por falsa motivación al no haberse configurado la causal de caducidad porque no hubo incumplimiento grave.
Coadyuvancia Por su parte, Seguros del Estado, el 22 de octubre de 2009, presentó escrito coadyuvando la demanda y adicionó una pretensión en el sentido de ordenar a la Superintendencia la restitución de la suma de $96’000.000 que la aseguradora le pagó por concepto del valor de la garantía que se hizo efectiva al declararse ocurrido el siniestro y, en segundo lugar, pretendió que sobre la suma objeto de reintegro se accediera al reconocimiento y pago de intereses moratorios y a la indexación. Oposición de la parte demandada Como razones de defensa, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó que el contratista había incurrido en incumplimiento reiterado del contrato, lo que constaba en los diferentes requerimientos y memorandos citados en la resolución demandada.
Con base en ello, formuló la excepción de contrato no cumplido, añadiendo al efecto que este incumplimiento se había presentado por la culpa grave de la demandante al no entregar los productos III, IV y V. Igualmente, sostuvo que, durante el trámite surtido a partir de la declaratoria de caducidad, se respetó el derecho a la defensa y contradicción de la actora y que, en Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 6 todo caso, la cláusula excepcional de caducidad fue introducida al contrato de consultoría en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Fundamentos de la providencia recurrida Mediante sentencia de 24 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que entre el contratista y la entidad aseguradora no existía un litisconsorcio necesario sino facultativo. Declaró la caducidad de la acción frente a las pretensiones incoadas por Seguros del Estado y declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006 y SSPD-20065270041945 del 1 de noviembre de esa calenda, con fundamento en que la Superintendencia no estaba facultada para declarar la caducidad del contrato de consultoría, porque este tipo de contratos no permitía la aplicación de esta potestad.
Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda por no encontrar probados los perjuicios deprecados. Recurso de apelación Seguros del Estado reprochó la comprensión del a quo, con apoyo en la cual consideró que no existía un litisconsorcio necesario entre la aseguradora y el contratista, toda vez que para el censor el hecho de que se hubiera ordenado la vinculación al proceso de la compañía aseguradora en el auto admisorio de la demanda2 era suficiente para entender que se trataba de un litisconsorcio necesario, debido a que“…ninguna norma procesal impone que los litisconsortes facultativos sean forzosamente citados como parte a un proceso de carácter civil o administrativo”.
En consonancia con lo advertido, explicó que, de haberse declarado la existencia de un litisconsorcio necesario, el Tribunal habría evidenciado que el término de caducidad de la acción de Seguros del Estado S.A. se interrumpió con la presentación de la demanda principal instaurada por el contratista, llevando a la declaración favorable de las pretensiones de la aseguradora. 2 Folio 63 cuaderno N°1.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 7 Trámite de segunda instancia El 21 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación3 presentado por la compañía de seguros; no ocurrió lo mismo con el recurso de apelación presentado por el demandante, MS Ingeniería Ltda., por haber sido presentado de forma extemporánea.
El 29 de octubre de 2014 el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la compañía aseguradora4. El 25 de noviembre de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público5 para que las primeras presentaran sus alegaciones finales y este presentara su concepto. El 26 de enero de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó alegatos de conclusión, en donde solicitó confirmar el fallo de primera instancia, en cuanto a que no debería modificarse la consideración sobre la existencia de un litisconsorcio facultativo y no necesario, como lo deprecaba el impugnante y porque advirtió que la apelación no tenía sentido práctico alguno, puesto que la nulidad de los actos administrativos demandados relevaba de cualquier responsabilidad al apelante.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Régimen procesal aplicable En consideración a que la demanda de primera instancia fue presentada el 24 de septiembre de 2007, la norma procesal aplicable es el Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 19846, con las modificaciones 3 Folio 285 del cuaderno principal. 4 Folio 287 del cuaderno principal. 5 Folio 737 del cuaderno principal. 6 Debe tenerse en cuenta que, si bien el 02 de julio del año 2012 comenzó a regir el nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, este mismo código dispone en su artículo 308 que: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 8 introducidas por la Ley 446 de 1998, y, esta a su vez, modificada en lo pertinente por la Ley 1107 de 2006. I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 1.
El Consejo de Estado es competente en razón del factor subjetivo de atribución de competencia, toda vez que, al tratarse de una controversia originada en la actividad negocial de una entidad pública, como lo es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un asunto de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo7, modificado por la Ley 1107 de 2006. 2.
A esta Corporación le corresponde el conocimiento del caso, en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, dado que la pretensión dineraria mayor excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda8. 2.
Acción procedente 3. La acción de controversias contractuales regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, es la acción idónea cuando se pretende que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios desencadenados por esa circunstancia, entre otras declaraciones y condenas. 4.
Igualmente, frente a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución N° SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006 y de la Resolución SSPD- 20065270041945 del 1 de noviembre de 2006, debe indicarse que también es la acción procedente, como quiera que se trata de un acto administrativo contractual, bajo la inteligencia que, dicho acto detenta esa naturaleza y ha sido expedido en el 7 Decreto 01 de 1984. 8 A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalen a doscientos dieciséis millones ochocientos cincuenta mil pesos ($216.850.000) suma inferior a la cuantía en que fue estimada la pretensión mayor de la demanda, la cual ascendió a $1.218’000.000.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 9 escenario de un contrato estatal. Al respecto, esta Corporación ha señalado en oportunidades precedentes que: “La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.
Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste”9. 3. Legitimación en la causa 5. Como lo ha precisado esta Corporación, la figura procesal de la legitimación en la causa es la capacidad o aptitud de formular o controvertir las pretensiones de una demanda10. 6.
Esa aptitud se verifica frente a la sociedad MS Ingeniería Ltda., en su calidad de demandante y frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de demandada, en virtud de que se trata de las partes del contrato, en cuyo marco se expidieron las resoluciones demandadas. 7. Igualmente, como la pretensión principal es la nulidad de la resolución que declaró la caducidad e hizo efectiva la garantía, entre otras declaraciones, es claro que una decisión en este sentido también afecta los intereses de Seguros del Estado, por lo que también está legitimado por activa en el presente litigio, sin perjuicio de lo que más adelante se profundice sobre el particular. 4.
Demanda en tiempo 8. Cuando se pretenda la resolución de una controversia suscitada en el marco de un contrato en el que uno de sus extremos es una entidad pública, el término de caducidad de la acción será de dos (2) años a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, conforme al numeral 10° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 08 de junio de 2021, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia del 17 de julio de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 10 el artículo 44° de la Ley 446 de 1998, la cual incluyó reglas para el conteo de la caducidad a partir de la liquidación del contrato, dentro de las cuales se dispuso: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
Precepto aplicable al sub lite, habida consideración que se trata de un contrato estatal de tracto sucesivo, por lo tanto, sujeto a liquidación (art. 60 Ley 80 de 1993). 9. Al no haberse aportado evidencia de la liquidación bilateral o unilateral del contrato11, es claro para la Sala que, en aplicación de la regla en comento, el demandante contaba con dos años para incoar la acción, contados a partir de los seis meses dentro de los cuales debía cumplir con dicha obligación. 10.
Los seis meses prenotados deben ser contabilizados de la siguiente manera: (i) en el contrato de consultoría, aunque se pactó la obligación de liquidar del contrato, no se estableció un plazo para efectuarla, por lo cual se toma el plazo supletorio de ley, fijado en cuatro meses para efectuarla de manera bilateral (art. 60 Ley 80 de 1993), (ii) al no llevarse a cabo la liquidación bilateral se tenía un plazo de dos meses para llevarla a cabo de forma unilateral (art. 61 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el literal d) del art. 136 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998). 11.
Ahora bien, la obligación de liquidación del contrato nació con la Resolución SSPD-20065270041945 del 1 de noviembre de 2006, por la cual se confirmó la Resolución N° SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, contentiva de la declaratoria de caducidad, decisión que quedó en firme para el contratista el 16 de noviembre de 2006 (f. 60 del cuaderno 1), por lo cual, desde el día siguiente nació la obligación de liquidar el contrato.
De ahí que el término de seis meses se venció 11 En el expediente se aportó el oficio N° 20085270693481 del 12 de septiembre de 2008 (Folio 111 del cuaderno 3), en el cual la Superintendencia indicó que la liquidación unilateral del contrato se dio por medio de la Resolución n°20085270015545 del 29 de marzo de 2008, por lo cual, de entenderse efectuada la liquidación esta se dio con posterioridad a la presentación de la demanda con lo cual no puede ser tenida en cuenta para el cómputo de la caducidad.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 11 el 17 de mayo de 2007 y desde el día siguiente a esta fecha empezó a correr el plazo de dos años, venciéndose el 18 de mayo de 200912. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el día 24 de septiembre de 2007, se concluye que su interposición fue en tiempo. 12.
Ahora bien, corresponde a la Sala analizar la caducidad frente a las pretensiones propuestas por Seguros del Estado S.A., asunto que constituyó el núcleo de la impugnación presentada por la mencionada sociedad. 4.1. Del alcance de la apelación y los problemas jurídicos a resolver 13. La compañía aseguradora edificó su reparo exclusivamente en aspectos relativos al cumplimiento del presupuesto procesal de demanda en tiempo, de manera que, de entrada, la Sala restringirá su análisis a esta materia sin abordar el fondo de la litis, pues no fue objeto de impugnación. 14.
Así, como se expuso en precedencia, en el recurso de apelación se presentó un reparo nuclear frente a la declaración de caducidad de las pretensiones propuestas en el escrito de coadyuvancia, sustentando su reproche en que la demanda original impetrada por el contratista habría interrumpido los términos de caducidad frente a la acción de la aseguradora, en razón a que existía un litisconsorcio necesario entre los mencionados sujetos procesales. 15.
En virtud de lo anterior, la Sala entrará a resolver si: (i) existe un litisconsorcio necesario entre el contratista y la aseguradora o qué tipo de vínculo litisconsorcial existe entre ellos; (ii) si, en razón del vínculo procesal existente entre los mencionados sujetos procesales, se interrumpe la contabilización de la caducidad frente a la acción de la compañía de seguros y (iii) si la declaratoria de nulidad del acto administrativo trae consigo efectos restablecedores automáticos al margen de que sean pretendidos. 12 En consideración a que el término se corre hasta el día hábil siguiente y el día anterior fue domingo.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 12 4.1.1. Del vínculo procesal existente entre el contratista y la aseguradora 16. Es preciso iniciar abordando el análisis de la calidad procesal con la que Seguros del Estado se vinculó al proceso.
Para el efecto, se parte por descartar la existencia de un litisconsorcio necesario por activa entre el contratista demandante y la aseguradora, posición que ha sido reiteradamente sostenida por esta Corporación, toda vez que ni la ley ni la naturaleza propia del vínculo obligan a que un litigio, como el que ocupa la atención de la Sala, deba ser fallado con la comparecencia indispensable de ambos sujetos13. 17.
El anterior aserto cobra sustento en atención a que entre la aseguradora y el contratista no nace una sola y unívoca relación jurídica sustancial con la demandada; a contrario sensu, son dos fuentes diferentes de las que emergen los respectivos vínculos. En cuanto al contratista, la relación jurídico sustancial con el demandado halla su génesis en el contrato de consultoría, mientras que, frente a la aseguradora, el coligaje se origina y se delimita por el contrato de seguro que garantiza el cumplimiento del primero. 18.
En consecuencia, entre el contratista y la aseguradora bien puede existir un litisconsorcio cuasi necesario o uno facultativo, lo cual dependerá de la pretensión concreta que se debata en cada proceso. De ahí que la orden de vincular a la aseguradora, impartida en primera instancia, no tiene por consecuencia el nacimiento de un litisconsorcio necesario, como erradamente lo manifestó el impugnante. 19.
Siguiendo esta premisa, como el caso sub lite se erige sobre la pretensión de nulidad de la resolución que declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la garantía en el amparo de cumplimiento, entre otras declaraciones, es claro que una decisión en este sentido afecta los intereses tanto del contratista demandante como de la aseguradora, sin que este postulado conduzca a afirmar que para proferir sentencia de fondo se requiera indefectiblemente de la comparecencia en el proceso de ambos sujetos, por lo que se estará en presencia de un litisconsorte cuasi necesario o facultativo. 13 Para el efecto se encuentran varias providencias de esta Corporación como la Sentencia del 13 de noviembre de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 130012331003199900319 01 (55230) y la Sentencia del 27 de marzo de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourth. exp. 29.857.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 13 20. Esa ha sido la comprensión dispensada a este tópico por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al indicar: “En este caso ocurre algo similar a lo sucedido en los eventos en los que la aseguradora, por cuenta de ese tipo de decisión, resulta afectada de manera directa, a pesar de lo cual no ostenta la calidad de litisconsorte necesario por activa.
En esos casos, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que cuando un acto administrativo contractual fija obligaciones, como por ejemplo aquel en el que se declara la ocurrencia del siniestro y hace efectiva la garantía que cubre el cumplimiento del contrato estatal, la relación que existe entre el contratista y la aseguradora se identifica como un litisconsorte cuasi necesario, de manera que para impugnar su nulidad no es indispensable que ambos concurran a la causa en la que se discute la validez del acto”14. 4.1.2.
La caducidad de la acción del litisconsorte cuasi necesario 21. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha adoptado una posición pacífica, al considerar que al litisconsorte cuasi necesario le aplican de forma autónoma los términos de caducidad, cuando, bajo el entendido de que tiene un derecho autónomo de acción, propone pretensiones adicionales a las presentadas en la demanda primigenia.
Al siguiente tenor lo ha considerado esta Corporación: “…la jurisprudencia ha hecho énfasis en que, en presencia de la figura del litisconsorte cuasi necesario, quien comparece en esa condición para ejercer las prerrogativas de la parte activa -y así formular pretensiones propias-, debe hacerlo antes de que opere el fenómeno procesal de la caducidad.
Es importante precisar que la caducidad de la acción desde ningún ángulo puede entenderse interrumpida en esos casos por la presentación de la demanda primigenia, en atención a que quien acude a la jurisdicción ejercita en la referida condición un derecho autónomo que no pende de la comparecencia previa de un sujeto procesal distinto.
Sobre el particular, conviene traer a colación la postura adoptada por la Sala Plena 14 Consejo de Estado, Sentencia del 13 de noviembre de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 130012331003199900319 01 (55230). Igualmente en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 27 de marzo de 2014, exp. 29.857, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 14 de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016, pues, a pesar de que ese pronunciamiento versó sobre la oportunidad para presentar la reforma de la demanda, ciertamente las consideraciones que allí se esbozaron en relación con la imposibilidad de entender interrumpida la caducidad como consecuencia de la formulación de la demanda inicial, por razones análogas merecen hacerse extensivas a este estudio: “…dado que la caducidad de la acción marca la finalización del plazo en que los administrados pueden accionar para elevar las solicitudes que quieran propias del medio de control que corresponda, se debe advertir que una vez configurado dicho instituto no es posible que a través de ningún mecanismo, sea mediante la presentación de una demanda o de su reforma en el tiempo establecido para ello, se expongan nuevas pretensiones a la jurisdicción, por lo que en ese escenario realmente no hay una diferencia entre el individuo que no demandó en ningún momento y el sujeto que sí lo hizo, pero que sólo expuso parcialmente las peticiones que estaba legitimado para elevar, puesto que a los dos les habría fenecido la oportunidad objetiva que tenían para accionar y por consiguiente, para formular ante la justicia las solicitudes que desearan en ejercicio de ese derecho.
(…) “Ciertamente, si todas las solicitudes que se aducen en ejercicio del derecho de acción son autónomas, y deben ser expresadas manifiestamente para que la competencia de la jurisdicción las abarque y sea posible que se profiera una decisión judicial vinculante respecto de ellas -salvo algunas excepciones-, es claro que los efectos de elevar algunas peticiones no inciden en las demás y en ese orden de ideas, no tienen la potencialidad de interrumpir el término objetivo de la caducidad de la acción en que se debieron formular.
(…). De esta manera, no resulta viable sostener que el que un sujeto presente una demanda con determinadas peticiones interrumpa o haga inoperante a su favor el interregno que tenía para accionar respecto de las otras solicitudes que tuvo que haber elevado durante el mismo período, como si por el solo hecho de radicar ese libelo introductorio le permitiera manifestar a la jurisdicción cuantas solicitudes adicionales quisiera sin tener en cuenta el limitante temporal establecido por la caducidad de la acción, posibilidad que además de adolecer de sentido y soporte normativo, conllevaría al desconocimiento de la seguridad jurídica que se pretendió instaurar con el instituto de la caducidad de la acción” (Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de mayo de 2016, dictada dentro del expediente 40.077, C.P. Danilo Rojas Betancourth).
En ese sentido, se advierte que el Banco BBVA ingresó a la presente contienda con el fin de llevar al debate pretensiones que guardaban correspondencia con las formuladas por la sociedad demandante, en tanto se orientaron a obtener la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 15 contrato de refinería de sal, pero al tiempo formuló otras tantas que podrían entrar en conflicto con los intereses de aquella”15 (Se resalta) 22.
En acopio de los precedentes expuestos, es claro que Seguros del Estado, en su calidad de litisconsorte cuasi necesario, debía impetrar sus pretensiones dentro del término de caducidad señalado en precedencia, esto es, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo previsto para la liquidación, fecha que se que cumplía el 18 de mayo de 2009. 23.
Como consecuencia, hasta esta última fecha el garante podía proponer nuevas pretensiones, en adición al petitum de la demanda inicial presentada por MS Ingeniería Ltda. que la aseguradora procuraba coadyuvar. 4.1.3. La declaratoria de nulidad del acto administrativo no tiene efectos restablecedores automáticos 24. Dicho lo anterior, resulta pertinente en este apartado profundizar acerca de las pretensiones elevadas por la aseguradora en su escrito de coadyuvancia, con el fin de establecer si, en realidad, se identificaban con nuevas súplicas sujetas al término de caducidad de la acción. 25.
Se recuerda que lo pretendido por Seguros del Estado, de manera adicional según el a quo, a lo pedido por el demandante radicó en que: “PRIMERA.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD-20065270030855 de agosto 18 de 2006 y SSPD- 200665270041945 del 1° de noviembre de 2006, mediante las cuales, respectivamente, se declaró y confirmó la declaratoria de caducidad del contrato de consultoría No. 336 de diciembre 23 de 2005, ordenó su liquidación, declaró ocurrido el siniestro del incumplimiento y ordenó hacer efectiva la respectiva garantía, se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS a restituir a SEGUROS DEL ESTADO S.A., la suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($ 96.600.000.00) suma de dinero que recibió por concepto del valor de la garantía que se hizo efectiva al declararse ocurrido el siniestro del incumplimiento del contrato de consultoría No. 336 de diciembre 23 de 2005, amparado mediante la POLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES No. 052006093 y a que se refieren las Resoluciones antes determinadas”. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 13 de noviembre de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 130012331003199900319 01 (55230).
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 16 “SEGUNDA. - Se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS a pagar a SEGUROS DEL ESTADO S.A., la suma de dinero determinada en la anterior pretensión indexada, junto con los intereses de mora a partir del 20 de octubre de 2008, fecha del pago de la citada suma de dinero, hasta el día en que se realice la respectiva restitución”. 26.
La lectura del citado petitum, permite a la Sala colegir que la pretensión en estudio propendió por derivar el efecto restablecedor directo que consecuencialmente habría de desencadenar la declaratoria de nulidad de un acto administrativo particular y concreto. 27. Así, una pretensión de tipo resarcitorio, como la devolución de dineros entregados en cumplimiento del acto que ha sido declarado nulo, debe ser propuesta de forma expresa, pues la nulidad del acto administrativo no genera un efecto automático en el plano económico que opere de pleno derecho.
Por el contrario, está subordinado a la regla según la cual las situaciones acaecidas en vigencia del acto declarado nulo quedan incólumes salvo que se pruebe que el acto lesionó un derecho subjetivo o que ocasionó un daño que, bien puede materializarse en un perjuicio concretado, por ejemplo, en el daño emergente que se habría producido en el patrimonio del afectado, al haber erogado un dinero por orden de un acto administrativo que adolecía de nulidad. 28.
La lógica subyacente al anterior entendimiento, al tiempo, constituye la base argumentativa para distinguir los propósitos esenciales de la nulidad simple de la nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que cuando se incoa la primera “el fallo solamente producirá el efecto buscado por el actor. Esto es, la restauración del orden jurídico en abstracto, y nunca podrá producir el restablecimiento automático del derecho subjetivo”16, mientras que, la contenciosa de plena jurisdicción sí está encaminada a que, siempre que así se pretenda y se pruebe, se restablezca el derecho lesionado o se repare el perjuicio causado con el acto nulo. 29.
Frente a esta acción se ha pronunciado la Corporación en el sentido de indicar que: 16 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 17 “Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones.
La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada "de nulidad", es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera"; la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas "acciones" es que la de "restablecimiento del derecho", además de lo anterior, exige que la persona que la incoa "se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica".
De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona”17 (Se resalta). 30.
De lo que se desprende con diametral claridad que el efecto restablecedor o retroactivo no es mecánico ni inherente a la nulidad del acto. Surge con nitidez que su activación se halla ligada al principio de justicia rogada, a partir del cual el reconocimiento de la reparación de un daño o el restablecimiento de un derecho está supeditado a que se haya propuesto una pretensión concreta en este sentido y que su existencia se encuentre acreditada, aunado a que debe respetar todas las reglas procesales, como es la demanda en tiempo, entre otras. 31.
En aplicación de lo anterior, a juicio de esta colegiatura, la pretensión formulada por Seguros del Estado, orientada al reintegro del dinero que pagó a la demandada en cumplimiento de la resolución declarada nula, no puede entenderse subsumida dentro de la pretensión de nulidad propuesta por el demandante, cuyo despacho favorable no traía de pleno derecho el efecto retroactivo. 32.
Por ello, no es censurable el entendimiento del a quo al considerar que el escrito de coadyuvancia contenía nuevas pretensiones y hechos cuya oportunidad de reclamación no se interrumpía con la presentación de la demanda primigenia, sino que, tenía una regla de caducidad independiente respecto de la acción principal. 33. En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que la pretensión enderezada a obtener la restitución del dinero entregado en cumplimiento del acto administrativo 17 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de febrero de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 18 declarado nulo y el reconocimiento de los intereses moratorios sobre esta suma se encuentra caducada, al haberse presentado el 22 de octubre de 2009, en tanto el término para ese cometido se cumplió el 18 de mayo de 200918, sin que en ese interregno la aseguradora hubiera ejercido su derecho de acción. Conclusión 34.
El problema jurídico planteado de inicio, en relación con la existencia de un litisconsorcio necesario entre el contratista y la aseguradora, se despachó de forma negativa, quedando claro que el tipo de vínculo litisconsorcial existente entre ellos, para la presente controversia, es de un litisconsorcio cuasi necesario. 35. En cuanto al segundo problema jurídico se resolvió que frente a los litisconsortes cuasi necesarios el término de caducidad tiene un cómputo independiente respecto de la acción que coadyuvan, siempre que formulen pretensiones adicionales. 36.
En tercer lugar, habida consideración que la nulidad de un acto administrativo no genera un efecto restablecedor automático, las pretensiones tendientes al restablecimiento del derecho o a la reparación de perjuicios deben ser propuestas de forma expresa, probarse en el proceso y cumplir con los demás requisitos procesales, como ser presentadas en tiempo.
Costas 37. La Sala considera que la conducta procesal de las partes en el desarrollo del proceso fue ajustada a derecho y atendió los postulados de la buena fe, por lo cual, en cumplimiento del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a ningún extremo procesal. 18 Se recuerda que esta fecha resulta de tener en cuenta que la obligación de liquidación del contrato nació con la Resolución SSPD-20065270041945 del 1 de noviembre de 2006, por la cual se confirmó la Resolución N° SSPD- 20065270030855 del 18 de agosto de 2006, contentiva de la declaratoria de caducidad, decisión que quedó en firme para el contratista el 16 de noviembre de 2006 (f. 60 del cuaderno 1), por lo cual, desde el día siguiente nació la obligación de liquidar el contrato.
De ahí que el término de seis meses se venció el 17 de mayo de 2007 y desde el día siguiente a esta fecha empezó a correr el plazo de dos años, venciéndose el 18 de mayo de 200918. Radicación 250002326000200700533 02 (46.551) Demandante: MS Ingeniería Ltda. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Acción: Controversias contractuales 19 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, del 24 de mayo de 2012, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Expedir, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
CUARTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE19 NICOLÁS YEPES CORRALES 19 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
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