Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Humberto Gallo Reinosa Temas: Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación, funcionarios del INPEC __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, del 9 de septiembre de 2020, a través de la cual confirmó la providencia emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, el 12 de agosto de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por conducto de apoderada judicial, pretende infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, del 9 de septiembre de 2020, a través de la cual confirmó la providencia emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, el 12 de agosto de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Humberto Gallo 2 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP Reinosa, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 1500133330 12 2018 00010 02.

Con fundamento en lo anterior, además solicita i) declarar que el señor Humberto Gallo Reinosa en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana; ii) ordenar a la UGPP reliquidar la mesada pensional del demandado, teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y bonificación por servicios, excluyendo las primas de vacaciones, de navidad, de servicios, y de riesgo, sobre los cuales tampoco se hicieron aportes o descuentos por el empleador INPEC; iii) ordenar al demandado reintegrar los dineros, debidamente indexados, recibidos en exceso por virtud de la reliquidación pensional ordenada en la sentencia objeto de revisión; y iv) condenar al señor Gallo Reinosa a pagar los intereses moratorios en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad recurrente señaló los siguientes: i) El 12 de mayo de 1948, nació el señor Humberto Gallo Reinosa. ii) El señor Gallo Reinosa prestó sus servicios en los siguientes períodos y entidades: - Desde el 1.° de agosto de 1970 hasta el 5 de noviembre de 1972, en la Policía Nacional. - Desde el 22 de julio de 1974 hasta el 30 de marzo de 1976, y entre el16 de agosto de 1997 y el 12 de enero de 1995, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). iii) El 2 de septiembre de 1993, el demandado adquirió el estatus jurídico de pensionado, cuando cumplió 20 años de servicio. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP iv) Fue retirado del servicio a través de la Resolución 0071 del 12 de enero de 1995, mientras ocupaba el cargo de inspector, código 5170-05, de la Penitenciaría Nacional el Barne, Tunja. v) El 4 de marzo de 1996, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 002444, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Humberto Gallo Reinosa, efectiva a partir del 19 de enero de 1995.

Para tal efecto, la autoridad pensional tomó una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, lo cual arrojó una cuantía de $ 196.144,25, «de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, al haber cumplido los requisitos [del artículo] 96 Ley 32 de 1986». vi) El 4 de abril de 2017, a través de la Resolución RDP 14235 la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, la cual fue confirmada por la Resolución RDP 029086 del 21 de julio de 2017. vii) El 12 de agosto de 2019, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Humberto Gallo Reinosa contra la UGPP y resolvió, entre otras cosas, lo siguiente:1 […]

SEGUNDO: Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 014235 del 04 de abril de 2017 y RDP 029086 del 21 de julio de 2017, mediante las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP negó la reliquidación de la pensión jubilación del demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a título de restablecimiento del derecho a reliquidar la pensión de jubilación del señor HUMBERTO GALLO REINOSA, identificado con C. C. No. 10.213.035 de Manizales, a partir del 07 de diciembre de 2013, aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 36 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del periodo comprendido entre el 18 de enero de 1994 al 18 de enero de 1995, incluyéndose además de la asignación básica, Bonificación por servicios prestados y auxilios de alimentación y transporte, la prima de riesgo, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a título de restablecimiento del derecho a pagar al señar HUMBERTO GALLO ERINOSA, identificada con C. C. No. 10.213.035 de Manizales, el valor de la diferencia en todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 07 de diciembre de 2013, par prescripción, cifras que serán indexadas mes a mes can fundamenta en la dispuesta en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, aplicando para ello la fórmula mencionada en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, propuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, de conformidad con lo expuesta en la parte motiva.

SEXTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL YCONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, deberá efectuar las deducciones par concepto de aportes para pensión y salud sobre los factores que aquí se ordenan incluir en la base de liquidación, durante las últimas cinco (5) años de su vida laboral por prescripción extintiva en el porcentaje que correspondía al entonces empleado mes a mes y trasladarlos a la entidad a cargo de la pensión debidamente indexadas conforme al IPC.

Pero haciendo la salvedad que dichos valores no deben superar el monto de las diferencias causadas a favor del demandante, caso en el cual solamente hasta dicha suma se podrán realizar los descuentas ordenados. […] (Resaltado original del texto). viii) El 9 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, emitió sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó la providencia emitida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja.2 ix) El 15 de septiembre de 2020, quedó ejecutoriada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, mediante sentencia del 9 de septiembre de 20203 confirmó la providencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja el 12 de agosto de 2019, que había accedido a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Humberto Gallo Reinosa contra la UGPP, con sustento en las siguientes consideraciones jurídicas: 2 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 3 Expediente digital del proceso ordinario visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP i) De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el problema jurídico se circunscribe a determinar cuáles son los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Gallo Reinosa, de manera que la controversia no gira en torno al régimen pensional aplicable, pues sobre ese aspecto no hay reproche alguno. ii) Teniendo en cuenta que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC están exceptuados del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, si para el 21 de febrero de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994), se encontraban prestando sus servicios en la referida institución, tenían derecho a una pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de Ley 32 de 1986.

Se llega a dicha conclusión, además, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, que justifica que no sea necesario verificar la edad o el tiempo laborado para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. iii) Al señor Gallo Reinosa le es aplicable la Ley 32 de 1986, porque a la entrada en vigencia de los «Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003», laboraba en el INPEC, en razón a que prestó sus servicios desde el 22 de julio de 1974 hasta el 12 de enero de 1995. iv) El actor tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales «que habitual y periódicamente haya percibido en el último año de servicios», en aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978,4 pues aunque la Ley 32 de 1986 no los contempló expresamente, su artículo 114 remite «al régimen general vigente para los empleados públicos del orden nacional».

Pese a que la prima de riesgo no está contenida en el referido decreto y que no constituye factor salarial, el Consejo de Estado en las sentencias del 7 de mayo de 2015 y 2 de marzo de 2016, señaló que sí debe ser incluida en la liquidación pensional. Así mismo, se demostró que el actor la devengó en su último año de servicio. 4 El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, citó al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado 05001-23-31-000-2011-00740-01 (0232-14). 6 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP Respecto a la bonificación por recreación, no es procedente su inclusión comoquiera que no se encuentra enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aunado al hecho que no tiene la connotación salarial pues su finalidad es estimular las actividades de descanso y esparcimiento del trabajador. v) Finalmente, en el sub lite no es dable el análisis de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, invocadas por la entidad demandada en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, por cuanto hacen referencia a los factores de salario a aplicar a quienes se benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no obstante, se reitera, en el caso del demandante, al ser beneficiario de la Ley 32 de 1986, la liquidación de la pensión se rige por el Decreto 1045 de 1978. vi) En consecuencia, se confirma la providencia de primera instancia teniendo en cuenta que el a quo ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos expuestos, con efectos fiscales desde el 7 de diciembre de 2013, por prescripción, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, es decir, asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo y las doceavas partes de la bonificación por servicios y de las primas de vacaciones, navidad y de servicios. 1.2.

La causal de revisión invocada La apoderada de la entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de esta, expuso los siguientes argumentos: i) Pese a que la Ley 32 de 1986 no señaló los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación del personal del INPEC, se debe acudir a su artículo 114 y al artículo 184 del Decreto 407 de 1994, los cuales permite aplicar el régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 que regulan a los servidores públicos nacionales incluidos los de la referida institución. No obstante, el juzgador, en aplicación errónea del Decreto 1045 de 1978, ordenó la inclusión de las primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de riesgo, 7 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP devengadas en el último año de servicio del demandado, cuando lo cierto es que aquellos no están enlistados en Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Debe observarse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, que señaló que los factores a incluir deben ser los enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales efectivamente se hayan realizado los descuentos respectivos o cotizaciones al sistema de pensiones, en aplicación del principio de solidaridad.

Sin embargo, el tribunal desconoció que el demandado y su empleador no realizaron los aportes pensionales de todos los emolumentos ordenados, pues se acreditó que únicamente aquellos aportes se efectuaron sobre la asignación básica, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte. iii) No es posible incluir la prima de riesgo en la reliquidación de la prestación porque el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, expresamente consagra que no es factor salarial, máxime si para la fecha de expedición de la Ley 860 de 2003, como para su entrada en vigencia, el demandado ya no laboraba en el INPEC. iv) Con el fin de dar aplicación al principio de justicia material, restablecer el imperio de la justicia, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, se debe infirmar las sentencias objeto de revisión, y en su lugar, ajustar la pensión de jubilación del demandado conforme a los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Vencido el término para presentar contestación a la acción especial, la parte demandada guardó silencio.5 2. Consideraciones 5 Tras revisar el expediente digital en el sistema SAMAI, la Sala advierte que el señor Humberto Gallo Reinosa, guardó silencio. Lo anterior, pese a que el 22 de junio de 2021, esta corporación, notificó por correo electrónico al demandado el contenido de la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP y de su auto admisorio; actuación visible a índice 10 de la plataforma SAMAI. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP 2.1.

Competencia Esta Corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del inciso 2.º del artículo 249 del CPACA.6 Así mismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.7 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».8 Es oportuno señalar que conforme el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 y, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP está legitimada para la interposición de esta demanda, teniendo en cuenta que se le asigna la función de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse 6 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.». 7 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 8 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial».

En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 20209 y la acción especial de revisión se interpuso el 23 de marzo de 2021,10 por lo que es dable concluir que fue presentado dentro del término establecido en la ley. 2.3. El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 9 de septiembre de 2020, se encuentra inmersa en la causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite acudir a la acción especial de revisión «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.4.

Marco normativo 2.4.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 9 Consta en el expediente que la sentencia objeto de revisión fue notificada electrónicamente a las partes el 11 de septiembre de 2020, índice 13 visible en la plataforma SAMAI, contentivo del expediente digital del proceso ordinario.

De esa manera, aquella cobró ejecutoria el 16 del mismo mes y año. 10 Índice 1 de la plataforma SAMAI. 10 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la 11 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró11 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,12 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 11 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 12 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380. En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31;

(iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP 2.4.2.

Alcance de la causal de revisión invocada Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.

Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas y de esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».13 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».14 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».15 Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 13 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV) 14 Ibidem. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13) 13 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.5.

El régimen especial del INPEC Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta que las normas que se refieren a los regímenes pensionales generales en nuestro país, esto es, tanto la Ley 33 de 1985, como la Ley 100 de 1993, consagraron excepciones a su aplicación. Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del Gobierno nacional la obligación de expedir el régimen especial de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, motivo por el cual es evidente que sus disposiciones no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación. Con base en esa excepción, en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 se confirieron facultades extraordinarias al presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

En ejercicio de esas facultades se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. Debe tenerse en cuenta que en el artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional 14 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral.

En ese orden, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta su edad. Respecto de los trabajadores que forman parte de ese cuerpo, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 señaló que «[el] Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios 15 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (INPEC); por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 1978.16 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la Sala advierte que la inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 9 de septiembre de 2020, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto confirmó la providencia emitida por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja el 12 de agosto de 2019.

Con ello, en su concepto, si bien la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 no señalaron los factores salariales que se deben incluir, el tribunal debió acudir a las Leyes 33 y 62 de 1985, y no como erróneamente lo hizo al aplicar el Decreto 1045 de 1978, con el fin de tener en cuenta las primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de riesgo, que no están enlistadas en Leyes 33 y 62 de 1985.

Igualmente, la UGPP enfatiza que la prima de riesgo no constituye factor salarial, en los términos del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, lo cual imposibilita tenerla en cuenta en la liquidación pensional. Pues bien, es pertinente destacar que la entidad recurrente no reprocha el régimen especial pensional que aplicó el Tribunal Administrativo de Boyacá al señor Gallo Reinosa, razón por la cual no corresponde a esta Subsección realizar pronunciamiento alguno; por el contrario, se insiste, la censura se circunscribe a los factores incluidos en la reliquidación de su pensión de jubilación. 16 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).

Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP Conviene precisar que la sentencia objeto de revisión consideró que «aun cuando en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no se previó que los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC estaría exceptuado de la aplicación del régimen general, una interpretación armónica de los artículos 139 y 140 ibidem, indican que la intención del legislador no era someter a dicho personal a las condiciones sobre edad y tiempo de servicios, previstas para los demás empleados.»17 En ese orden, afirmó que el hoy demandado no se hallaba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a la exclusión referida, pues por el contrario se regía por la Ley 32 de 1986.

Por su parte, el tribunal concluyó que el régimen aplicable al entonces demandante, era el contenido en la Ley 32 de 1986 y si bien era cierto esa norma no contemplaba los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, también lo era que el artículo 114 remitía expresamente, y así lo confirma el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, al régimen general vigente para los empleados públicos del orden nacional, esto es, la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, sin que hubiera lugar a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, dada la exclusión que establece el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por otro lado, el tribunal expresamente argumentó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,18 emitida por esta corporación, no era aplicable a la situación fáctica del hoy demandado en razón a que el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se encuentra exceptuado del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y de las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales fueron objeto de interpretación en la sentencia de unificación referida.

Esta Subsección encuentra que la sentencia objeto de revisión decidió acoger la tesis sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 2015,19 que expresamente citó, según la cual, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial 17 Índice 13 visible en la plataforma SAMAI. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación CE- SUJ-SIII del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado 050012331000201100740 01 (0232-14) 17 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP para acceder a la pensión de jubilación contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y los factores salariales a tener en cuenta debían ser los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no en el Decreto 1158 de 1994, en observancia al principio de favorabilidad en materia laboral.

Sobre el asunto, la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 2022, en el marco de una acción especial de revisión, reiteró que sobre este tema, «la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir al Decreto 1045 de 197820 y no a la Ley 33 de 1985, toda vez que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, en virtud de la exclusión contenida en el artículo 1.° inciso segundo».21 De lo expuesto se advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que la decisión bajo estudio haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. Así las cosas, de acuerdo con el criterio adoptado por la sentencia objeto de revisión, la determinación de los factores a incluir en la liquidación de las pensiones debía observar la definición amplia de salario, por lo que era dable computarse todos los emolumentos que devengara el trabajador como retribución por su servicio, de manera habitual y periódica, con lo que se distanciaba de un entendimiento taxativo de las normas que enlistaban dichos conceptos.

Ahora, la Sala advierte que la entidad recurrente pretende la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por esta corporación, no obstante, se precisa que aquella decisión se enmarcó en el ingreso base de 20 Así lo sostuvo el Consejo de Estado en las siguientes providencias: Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09.

De la Subsección A, sentencias del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado 11001032500020190054100 (4240-2019). 18 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a la luz de la Ley 33 de 1985, situación difiere a la del hoy demandado.

Por su parte, la UGPP en la acción de revisión, señala que para calcular el IBL del pensionado, debía excluirse el factor de prima de riesgo, en razón a que, en su concepto, no constituye factor salarial. Al respecto, esta Subsección advierte la prima de riesgo que el tribunal ordenó incluir en la reliquidación de la prestación fue debidamente devengada por el hoy demandado, tal como lo certificó el coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC,22 y el pagador de la Penitenciaria Nacional de Tunja «El Barne»,23 en el período comprendido entre el 18 de enero de 1994 y el 18 de enero de 1995.

Igual suerte corren los demás factores ordenados por el tribunal, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, auxilios de alimentación y transporte y primas de navidad, de vacaciones y de servicios. En esta línea argumentativa, la Sala observa que este criterio interpretativo se encuentra ajustado a la normativa y jurisprudencia entonces vigente a la época de expedición de la providencia objeto de revisión, esto es, a las sentencias expedidas por esta corporación del 7 de mayo de 2015,24 y del 2 de marzo de 2016; que expresamente el tribunal trajo a colación. Por consiguiente, a juicio de esta Sala, la posición adoptada por el tribunal guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse incólume, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada.

Así las cosas, en el sub lite la Sala no comparte el argumento de la UGPP según el cual la sentencia en revisión resulta ser desproporcionada por reconocer una cuantía que excede lo debido, pues la pensión de jubilación percibida por el 22 Expediente digital del proceso ordinario obrante en el índice 3 visible en la plataforma SAMAI. 23 Expediente digital del proceso ordinario obrante en el índice 13 visible en la plataforma SAMAI. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2015, radicación: 11001-03- 15-000-2015-00729-00 19 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP demandado, lejos de ser abusiva o lesiva del erario, fue reliquidada, se insiste, con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes al momento en que aquella fue objeto de pronunciamiento; de manera que no solo se obtuvo sin abuso del derecho, sino que se encuentra revestida de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.

En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima.25 Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP, al no haberse configurado la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que la sentencia cuestionada se profirió bajo la jurisprudencia vigentes para aquella época en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues la UGPP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. 4. Conclusión Con los anteriores argumentos, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se 25 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00154-00 (0890-2021) Demandante: UGPP acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 9 de septiembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1500133330 12 2018 00010 02 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.