Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 11001032400020140012300 Demandante: Flores Milonga S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de súplica interpuesto contra un auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto1 proferido el 8 de octubre de 20212, por medio del cual se rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Flores Milonga S.A.3 presentó demanda4 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 73038 de 28 de noviembre de 2012, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Resolución núm. 35288 de 6 de junio de 2013, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 La providencia fue proferida por la Consejera Sustanciadora, Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 2 Cfr. Índice 22 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 3 Por intermedio de apoderada. 4 Cfr. Folios 67 a 70. 5 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada conceder el registro como marca del signo mixto MILONGA FLOWERS, para identificar productos de la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza. 3.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 10 de abril de 20146, inadmitió la demanda, para que la parte demandante, por un lado, aportara: i) copia de la constancia de publicación, comunicación o notificación de la Resolución núm. 35288 de 6 de junio de 2013, expedida por la parte demandada; ii) poder que acredite la calidad en la que actúa; iii) prueba de la existencia y representación de la parte demandante; iv) copias de la demanda y anexos para efectos de los traslados a la parte demandada, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al tercero con interés directo en el resultado del proceso; y, por el otro, informara la dirección del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 4.

La parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 21 de mayo de 20147, manifestó corregir la demanda. 5. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 2 de marzo de 20158, previamente a decidir sobre la admisibilidad de la demanda, ordenó oficiar, por Secretaría de la Sección Primera de la corporación, a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, para que remita copia del trámite de conciliación prejudicial solicitada por la parte demandante. 6.

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 27 de abril de 20159, dio cumplimiento al requerimiento señalado supra. Providencia objeto de recurso de súplica 7. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de octubre de 202110, resolvió rechazar la demanda, en los siguientes términos: “[…] En este caso, el acto administrativo que agotó la actuación administrativa se notificó el 11 de julio de 2013 y la actora solicitó la conciliación prejudicial el día 6 de noviembre de ese año, por lo tanto solo faltaban 7 días para su vencimiento. 6 Cfr. Folio 73 a 75. 7 Cfr. Folios 77 a 80. 8 Cfr. Folio 84. 9 Cfr. Folio 87. 10 Cfr. Índice 22 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 3 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese entendido, la Sala pone de presente que a pesar de que la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa del Consejo de Estado no expidió la constancia de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, está claro que transcurrieron los 3 meses previstos en el artículo 20 ibidem, entre el 6 de noviembre de 2013 y el 6 de febrero de 2014; por lo tanto el computo de la caducidad del medio de control, al cual solo le faltaban 7 días, venció el 13 de ese mes y año y la demanda solo se presentó hasta el 17, lo que corrobora que no se cumplió el término de los 4 meses establecido en el numeral 2, literal d), del artículo 164 del CPACA. […] Lo precedente impone al Despacho rechazar la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en cumplimiento de lo expresamente previsto en el numeral 1 del artículo 169 del CPACA. […]”.

Recurso de súplica y su fundamento 8. La parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 22 de octubre de 202111, interpuso recursos de reposición y, en subsidio, de súplica contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: “[…] Así, y aunque es cierto que la suspensión del término de caducidad originada en el trámite de la conciliación extrajudicial no puede prorrogarse más allá de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación, también es cierto que, por más que el interesado éste atento al vencimiento de dicho plazo a fin de evitar la radicación de demandas por fuera de los términos legalmente establecidos, es la Procuraduría la entidad que debe emitir la constancia, dentro de la oportunidad legalmente establecida.

El término para reanudar el cómputo del término de caducidad, inició entonces el 7 de febrero de 2014, esto es, el lapso de 7 días faltantes para consumar la caducidad. Los días 8, 9, 15 y 16 de febrero de 2014 corresponden a sábados y domingos. Por lo cual, la demanda debió presentarse, como se presentó, el 17 de febrero de 2014. […] Así entonces, el plazo para presentar la demanda una vez restablecido al finiquito de los tres (3) meses de suspensión con ocasión del agotamiento del requisito de procedibilidad surtido ante la Procuraduría General, venció el 17 de febrero de 2014, cuando efectivamente se presentó la demanda contentiva del medio de control y restablecimiento del derecho sub examine […]”.

Traslado del recurso 9. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación corrió traslado del recurso de reposición y, en subsidio, de súplica, el 18 de noviembre de 202113, y no hubo manifestación alguna dentro del término legal. 11 Cfr. Índice 27 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 12 Cfr. Índice 27 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 13 Cfr. Índice 31 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 4 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Auto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición 10.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de marzo de 202214, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el auto recurrido y, en ese sentido, ordenó remitir el expediente al Despacho del Consejero que sigue en turno, para lo de su competencia. II. CONSIDERACIONES 11. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el rechazo de la demanda; v) el marco normativo sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el marco normativo sobre la suspensión del término de caducidad; vii) el marco normativo sobre la forma de contabilizar los plazos establecidos en días y meses; y viii) el análisis del caso en concreto.

Competencia 12. Vistos los artículos 12515, en especial el literal c) del numeral 2, y 24616 de la Ley 143717 de 18 de enero de 201118, sobre la expedición de providencias y súplica, se considera que esta Sección es competente para resolver el recurso de súplica, con exclusión de la Consejera que profirió el auto objeto del recurso.

Procedencia y oportunidad del recurso de súplica 13. Visto el artículo 24619 de la Ley 1437, en especial su numeral 2, sobre recurso de súplica; y atendiendo a que: i) el presente asunto se trata de un proceso que se tramita en única instancia; ii) por medio del auto objeto de recurso se rechazó la demanda; iii) el auto suplicado se notificó por estado el 22 de octubre de 202120; y iv) la parte demandante interpuso el recurso de súplica el mismo día21. 14 Cfr. Índice 33 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 15 Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 16 Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 17 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080, sobre el régimen de vigencia y transición normativa, la Sala considera que dicha norma es actualmente aplicable al presente proceso, comoquiera que los recursos fueron presentados después de la entrada en vigencia de la normativa en cita, motivo por el cual se aplicarán las disposiciones normativas de la Ley 1437, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080. 18 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 19 Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 20 Cfr. Índice 26 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 21 Cfr. Índice 27 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 5 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

La Sala considera, en primer lugar, que el recurso de súplica es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, el cual esta enlistado en el numeral 1 del artículo 24322 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, que se presentó dentro de la oportunidad prevista en la ley. Problema jurídico 15.

Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine, se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 1.° del artículo 169 de la Ley 1437, por caducidad del medio de control y, en esa medida, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto recurrido. Marco normativo sobre el rechazo de la demanda 16.

Visto el artículo 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda. 17. De conformidad con la norma citada, durante el trámite de admisibilidad de la demanda, el juez podrá rechazarla bajo el supuesto en que se presenten cualquiera de las siguientes situaciones: i) que hubiere operado la caducidad del medio de control; ii) que habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiere en el término legal dispuesto para tal efecto, y iii) que el objeto de la demanda no sea pasible de control judicial.

Marco normativo sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 18. Vistos los artículos: i) 164 de la Ley 1437, sobre la oportunidad para presentar la demanda, en especial, el literal d) del numeral 2.°; ii) 21 de la Ley 640 de 5 enero de 200123, sobre suspensión de la prescripción o de la caducidad; y iii) 3 del Decreto 171624 de 14 de mayo 200925, sobre suspensión del término de caducidad de la acción. 19.

De conformidad con lo anterior se considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser ejercido dentro del término de cuatro (4) meses, contado a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, 22 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 23 “[…] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones […]”. 24 Compilado por el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]”. 25 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001 […]” 6 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, so pena de operar la caducidad del medio de control. 20.

Asimismo, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: i) que se logre el acuerdo conciliatorio; o ii) hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley; o iii) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640; o iv) hasta que se venza el término de tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. Marco normativo sobre la forma de contabilizar los plazos establecidos en días y meses 21.

Vistos: i) el artículo 62 de la Ley 4 de 20 de agosto de 191326, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil y ii) el artículo 118 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201227, sobre cómputo de términos. Análisis del caso en concreto 22.

Vistas las normas indicadas en los acápites desarrollados supra sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; el rechazo de la demanda, la suspensión del término de caducidad y la forma de contabilizar los plazos establecidos en días y meses; y atendiendo a que la parte demandante manifestó, en el recurso interpuesto, que “[…] El termino para reanudar el computo del termino (sic) de caducidad, inició entonces el 7 de febrero de 2014, esto es, el lapso de 7 días faltantes para consumar la caducidad.

Los días 8, 9, 15 y 16 de febrero de 2014 corresponden a sábados y domingos. Por lo cual, la demanda debió presentarse, como se presentó, el 17 de febrero de 2014. […]”; esta Sala resolverá el problema jurídico planteado supra. 26 “[…] Sobre régimen político y municipal […]” 27 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 7 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

La Sala, de la revisión del expediente, observa que: 23.1. La Resolución núm. 35288 de 6 de junio de 2013 expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, fue notificada el 11 de julio de 201328, por lo que, a partir del día siguiente, es decir, el 12 de julio de 2013, comenzó a contarse el término de caducidad de cuatro (4) meses, el cual finalizaba, en principio, el 12 de noviembre de 2013, aspecto que no es controvertido por la parte demandante. 23.2.

La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 6 de noviembre de 201329, es decir, faltando 7 días para que se cumpliera el plazo inicial de 4 meses mencionado supra. 23.3. El trámite de conciliación ante la Procuraduría superó el término de 3 meses, por lo que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 y el literal c) del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, la suspensión del término de caducidad fue hasta el 6 de febrero de 2014, hecho que no es controvertido por la parte demandante. 24.

Considerando que: i) en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe presentar la demanda dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación; ii) la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que, entre otros supuestos, se venza el término de tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud; y iii) en los plazos de días se entienden suprimidos los feriados y de vacantes y los plazos de meses se computan según el calendario. 25.

La Sala considera que, dentro del marco de la contabilización de los términos para determinar la oportunidad en la presentación de la demanda, no pueden excluirse los días feriados o vacantes como lo indica la parte demandante, porque el plazo inicial no fue otorgado en días, sino en meses, para lo cual se debe tener en cuenta que este tipo de plazos se “[…] computan según el calendario […]” y, en ese sentido, la contabilización de los días que falten después de la suspensión del término, debe continuar realizándose según el calendario y no de la forma prevista para los plazos en día, comoquiera que de hacerlo de esa manera, se estaría otorgando un plazo mayor al previsto en la ley. 28 Cfr. Índice 41 de la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 29 Cfr. Folios 96 a 97 8 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.

Al respecto, la Sala de la Sección Primera de la Corporación ha considerado en casos similares lo siguiente30: “[…] Es decir, que el término para el ejercicio oportuno del medio de control vencía el 22 de julio de 2017. Sin embargo, faltando 4 días para el vencimiento el actor solicitó conciliación prejudicial; la constancia de la Procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos de Valledupar se expidió el 22 de septiembre de 2017.

Ahora bien, los argumentos de la apelación giran en torno a que como los días 23 y 24 de septiembre de 2017 correspondieron a sábado y domingo respectivamente, en consecuencia, los términos para empezar a contar la caducidad, se reanudaban a partir del lunes 25 de septiembre de 2017. Al respecto, cabe resaltar que este argumento no es de recibo para la Sala, ya que los términos para contabilizar la caducidad, corresponden a días calendario, no hábiles, de tal manera que dentro de los 4 días que tenía el actor para presentar la demanda debían incluirse los días sábado y domingo, de allí que la demanda presentada el 27 de septiembre resultó extemporánea. […]” (Resaltado de la Sala) 27.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que el término máximo para presentar la demanda oportunamente era el 13 de febrero de 2014 y no el día 17 del mismo mes y año que indica la parte demandante, porque, como se expuso supra: i) la demanda se debía presentar inicialmente el 12 de noviembre de 2013; sin embargo, debido a la presentación de la solicitud de conciliación el 6 de noviembre de 2013 se suspendió el término faltando 7 días; ii) el término de caducidad estuvo suspendido hasta el 6 de febrero de 2014, debido a que se cumplieron los 3 meses máximos que establece la ley; iii) el conteo de los días debe contabilizarse calendario y no se deben excluir los días feriados o vacantes como lo pretende la parte demandante; y iv) reanudado el conteo del plazo, los 7 días que faltaban para vencer el plazo se cumplieron el 13 de febrero de 2014. 28.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte demandante radicó la demanda el 17 de febrero de 2014, la Sala considera que esta fue presentada por fuera de la oportunidad prevista en la ley y, en consecuencia, se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que procedía el rechazo de la demanda y, en ese sentido, se confirmará el auto proferido el 8 de octubre de 2021, por medio del cual el Despacho Sustanciador rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 30 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 31 de julio de 2018; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 20001233900220170045501. 9 Núm. único de radicación: 11001032400020140012300 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 8 de octubre de 2021, por medio del cual el Despacho Sustanciador rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, DEVOLVER esta actuación al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.