CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Zoraida Ponce Jiménez actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto ficto configurado con ocasión del silencio del Fondo demandado frente a la petición por ella presentada el 5 de octubre de 2018, relativa al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, a los 55 años de edad, con fundamento en la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a que le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a partir del 27 de mayo de 2017, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigencia del retiro definitivo del cargo, por la compatibilidad que existe con los salarios en la docencia oficial.

Lo anterior, de manera retroactiva, con los ajustes de Ley, intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Refiere que la demandante nació el 27 de mayo de 1962, realizó aportes a pensión en el ISS durante 790,71 semanas, fue vinculada a la docencia oficial el 21 de julio de 2004 y se encontraba activa para la fecha de presentación de la demanda.

Señala que por medio del acto demandado se le negó la petición que presentó el 5 de octubre de 2018 para que le fuera otorgada la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario de docente oficial. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Ley 71 de 1988, artículo 7. Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2.

Ley 60 de 1993, artículo 6. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. Al explicar el concepto de violación la parte demandante señaló que los docentes que realizaron cotizaciones al ISS, antes del 26 de junio del 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) y completaron su vinculación en el sector público para alcanzar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, tienen derecho de pensionarse con fundamento en esta norma.

Afirma que, la transición de la Ley 812 de 2003, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellos docentes que pueden completar sus aportes al ISS con los realizados en el sector público. 2. Contestaciones de la demanda 2.1 Colpensiones, mediante su apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que el acto administrativo en controversia no fue emitido por esa entidad y tampoco es la encargada de otorgar el reconocimiento pensional de la demandante.

Formuló las excepciones que denominó "falta de legitimación en la causa por pasiva", "prescripción", "falta de reclamación administrativa", "inexistencia de las obligaciones demandadas" y "cobro de lo no debido". 2.2 La Nación – Ministerio de educación Nacional - Fomag, por conducto de su abogada solicitó que sean denegadas las peticiones de la accionante, en consideración a que fue vinculada al Fondo desde el 21 de julio de 2004, por lo que, para acceder al reconocimiento pensional debe reunir los requisitos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Planteó como medios exceptivos los de "falta de legitimación en la causa por pasiva" e "inexistencia de la obligación". 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 9 de diciembre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) al considerar que: La demandante no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994, no tenía cumplidos 35 años de edad y únicamente completaba 7 años y 7 meses de servicios.

No obstante, consideró el Tribunal que de acuerdo con los requisitos para acceder a la pensión de vejez del régimen general de pensiones, establecidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, la demandante satisfizo el relativo a la edad el 27 de mayo de 2019 y frente al de tiempo de servicios, si bien el día de radicación de la solicitud de reconocimiento pensional no reunía las exigencias legales, también es cierto que para la fecha de emisión de la sentencia sí superaba las 1300 semanas de cotización y los 57 años de edad.

En consecuencia, ordenó al Fomag reconocer y pagar una pensión de vejez, con base en la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de noviembre de 2020, teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual devengada en los últimos 10 años de servicio, anteriores a la adquisición del estatus pensional, con los factores salariales de asignación básica, horas extras y la bonificación mensual creada mediante los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019 y 298 de 2020, frente a los cuales efectuó aportes al Fondo. 4.

Recurso de apelación La demandante, actuando a través de su apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo, y solicitó sea revocada, toda vez que los docentes afiliados al Fomag se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de seguridad social integral allí consagrado y al proferirse la Ley 812 de 2003 se dispuso que los educadores nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 quedaban cobijados por el régimen pensional establecido en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento, dentro de las que se encontraba la Ley 71 de 1988, la cual permitía que se pensionaran acumulando tiempos de cotización y de servicios en los sectores público y privado.

Agrega que, cuando se aplica el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en materia pensional, debe acudirse a los artículos 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994 que establecen un método propio de cálculo del ingreso base de liquidación en línea a que el monto de la pensión sea equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Además indicó que, en el sector de los docentes, el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 conservó las compatibilidades que existían entre pensión y salario en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual existe compatibilidad entre las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otras pensiones o salario. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 11 de agosto de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará (i) si Zoraida Ponce Jiménez es beneficiaria de la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2013 y (ii) si, en consecuencia, le es aplicable lo regulado en la Ley 71 de 1988 por acreditar tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en tal condición para acceder a la pensión por aportes. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Así, la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)”. De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les otorga una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales o nacionalizados, dispone: “Artículo 6º. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporación señala: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Aunado a lo anterior, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”.

La Corte Constitucional en sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, al estudiar la exequibilidad del artículo anterior expone: "( ) Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global.

Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.

Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.

( )". De la misma manera el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, hizo la precisión del régimen pensional aplicable al magisterio oficial y de la vigencia máxima de aplicación de los beneficios transicionales consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, en los siguientes términos: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…) Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

( )". Por ende, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció un límite temporal al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de julio de 2010 o máximo al 31 de diciembre de 2014, para las personas que tuvieran 750 semanas al 22 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia la referida disposición. Por su parte, la sección segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, actualmente existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)” (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º. de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65% - 85% • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Por otra parte, cuando los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes, en los siguientes términos: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Esta Colegiatura, en sentencia de 9 de junio de 2011, sobre el alcance de esta pensión, concluyó: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La ley 71 de 1988, en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, el cual fue derogado por el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”, que prevé: “Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

"Artículo  6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente." En consecuencia, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: • Edad: 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer. • Semanas de cotización: 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. • Tasa de remplazo: 75% del salario base de liquidación. • Ingreso Base de Liquidación: salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.3.

Hechos relevantes probados a) Zoraida Ponce Jiménez nació el 27 de mayo de 1962 conforme se lee en su registro civil de nacimiento; cumplió 55 años el 27 de mayo de 2017. b) En reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado por Colpensiones el 30 de abril de 2018, se registra que la demandante efectuó aportes a nombre propio, con algunas interrupciones, entre el 1º de septiembre de 1996 y el 31 de octubre de 2012; lapso durante el cual acumuló 790.71 semanas. c) Formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la secretaría de educación del Magdalena el 11 de septiembre de 2018, consta que la accionante trabajó como docente departamental, primero en provisionalidad y luego en propiedad, de manera continua desde el 21 de julio de 2004 y se encontraba activa para la fecha de expedición del documento.

Actuación administrativa El 5 de octubre de 2018, la señora Ponce Jiménez solicitó ante el Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes como docente conforme a la Ley 71 de 1988, no obstante, para la fecha de presentación de la demanda, no le había sido notificada respuesta. 2.4. Caso concreto La accionante pidió que se condene a la entidad enjuiciada que le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo normado en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y con la inclusión de todos los emolumentos devengados durante el año inmediatamente anterior al estatus.

El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al concluir que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994, no tenía cumplidos 35 años de edad y únicamente completaba 7 años y 7 meses de servicios; sin embargo, de acuerdo con los requisitos exigidos en los artículos 33 y 34 de la mencionada Ley 100 para acceder a la pensión de vejez del régimen general de pensiones, concluyó que la actora satisfizo el relativo a la edad el 27 de mayo de 2019 y frente al de tiempo de servicios, si bien para la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento pensional no reunía las exigencias legales, también es cierto que para la fecha de emisión de la sentencia sí superaba las 1300 semanas de cotización y los 57 años de edad, por lo que, ordenó al Fomag reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con fundamento en dicha norma.

Inconforme con esta decisión, la accionante interpuso recurso de apelación señalando que los docentes afiliados al Fomag se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de seguridad social integral allí consagrado y al proferirse la Ley 812 de 2003 se dispuso que los educadores nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 quedaban cobijados por el régimen pensional establecido en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento, dentro de las que se encontraba la Ley 71 de 1988, la cual permitía que se pensionaran acumulando tiempos de cotización y de servicios en los sectores público y privado.

Así entonces, en vista de que el motivo de inconformidad de la demandante se centra en controvertir el reconocimiento de una pensión por aportes con fundamento en lo establecido en la Ley 71 de 1988, este fallo deberá ceñirse, en virtud del principio de congruencia, a los argumentos expuestos por la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.

De conformidad con los medios de prueba allegados oportunamente al plenario la Sala encuentra acreditado que la señora Ponce Jiménez nació el 27 de mayo de 1962 (cumplió 55 años el 27 de mayo de 2017), aportó a su propio nombre para pensión en Colpensiones 790,71 semanas (que equivalen a 15 años y 10 meses) y prestó servicios de manera continua para la secretaría de educación del Magdalena desde el 21 de julio de 2004 hasta el 11 de septiembre de 2018 (lapso en el que acumuló 14 años, 1 mes y 20 días de servicio oficial).

Así las cosas, se advierte que la demandante al 1º. de abril de 1994 (fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993) contaba con menos de 35 años de edad y no había prestado ningún tiempo de servicio; por lo que, no era beneficiaria del régimen ordinario de transición establecido en el artículo 36 de dicha norma. De igual forma, según los documentos aportados al proceso, se tiene que la accionante se vinculó al servicio docente estatal después de la entrada en vigor la Ley 812 de 2003 (21 de julio de 2004), por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de esa norma y según las reglas explicadas en la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, su situación pensional no puede regirse por la transición establecida en tal norma para que le sea concedida la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y el régimen aplicable a su caso es el de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo concluyó el a quo; luego, la sentencia apelada se debe confirmar.

Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia del 16 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CUARTO.- Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA