CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 730012333000201500523 01 Nº Interno: 1134-2017 Demandante: Hugo Ernesto Vargas Acosta Demandado: Universidad del Tolima Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Nivelación del cargo de profesional a directivo con sus correspondientes derechos laborales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de resolver sobre el fondo del asunto planteado.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Universidad del Tolima, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto ficto o presunto, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento del derecho consignado en el escrito radicado el 14 de agosto de 2013.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita: i) se le reconozca y pague la solicitud para que se nivele el cargo a directivo grado 13, y se le reconozcan y paguen los derechos laborales que procedan de dicha nivelación, esto es, las diferencias salariales, con su correspondiente implicación prestacional en seguridad social y demás derechos conexos; ii) que sobre las anteriores sumas se reconozca y pague la indexación de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (IPC); iii) se de cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el CPACA y se condene en costas y agencias en derecho[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el demandante ingresó a laborar en la Universidad del Tolima desde el 17 de octubre de 1983 y fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, según Resolución No 9803 de 25 de junio de 1996. Agrega que estando como Jefe Oficina de Registro y Control Académico de la Universidad del Tolima, fue comisionado como Jefe de la Oficina de Gestión por cinco años y luego como Asesor del Gerente General de Cajanal.

Asegura que regresó a la Universidad al cargo de Jefe de Oficina de Servicios Administrativos y fue comisionado al cargo de Asesor de la Oficina de Desarrollo Institucional. Manifiesta que durante todas esas vinculaciones la remuneración ha sido igual a los demás jefes de División y Oficina. Añade que mediante Acuerdo 008 del 24 de febrero de 2009, se ajustó la planta de la Universidad en el cual se suprimió del nivel ejecutivo el cargo de jefe de oficina de registro y control académico, para clasificarlo en el nivel directivo, Jefe de Oficina grado 3; se precisó que los “empleos pertenecientes al nivel ejecutivo quedarán agrupados en el nivel Directivo y Profesional según sea la naturaleza de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño”.

Aclaró que mediante Acuerdo 006 de mayo de 2012 se indicó que el “cargo de JEFE DE OFICINA GRADO 03 adscrito a la Oficina de Registro y Control Académico, denominado también, JEFE DE OFICINA GRADO 3, perteneciendo al nivel DIRECTIVO, fue clasificado en un nivel más bajo, denominándolo PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 18, mientras los demás cargos de jefe de oficina, como DIRECTIVO GRADO 13 Y GRADO 15”.

Indica que la diferencia en el salario básico del actor fue del orden de 3 grados, de acuerdo con la escala salarial del Decreto 0853 de abril 25 de 2012, $336.636.oo, con su correspondiente incidencia prestacional como prima de antigüedad y gastos de representación, así como los pagos a seguridad social. Aduce que mediante derecho de petición radicado el 14 de agosto de 2013, ante la Universidad del Tolima, solicitó la nivelación salarial y el pago de las sumas dejadas de pagar, al haber sido incorporado a un empleo de menor jerarquía al que venía ejerciendo en el cargo al que fue inscrito en carrera administrativa, respecto del cual no recibió respuesta[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44, 53 Ley 201 de 1995, los artículos 135, 136, 158, 192 Decreto Ley 262 de 2000, el artículo 182.

Resalta que la Constitución rechaza cualquier trato discriminatorio, siendo obligación del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva cuando deba tutelar los derechos a la luz del artículo 13 del estatuto político. Refiere que según el artículo 25, el trabajo es tutelado como un derecho y una obligación social que debe gozar de la especial protección del Estado, garantizando para ello la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y la estabilidad en el empleo[3]. 2.

La contestación de la demanda La Universidad del Tolima a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda dado que se dio cumplimiento a la normatividad legal, careciendo de fundamento de derecho para acceder a las mismas. Afirma que el empleo de jefe de oficina de Registro y Control cargo del cual era titular de derechos de carrera el señor Vargas Acosta, para el año 2009 continua vigente en la planta de la Universidad, hasta el punto que al pertenecer éste empleo al nivel ejecutivo, mediante acuerdo 008 de 2009 se adoptó el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos con el propósito de suprimir el nivel ejecutivo, clasificando dicho empleo en el nivel directivo, por lo que al momento de reintegrarse lo hace en un cargo del cual no es titular de derechos de carrera administrativa, es decir que el reintegro realizado corresponde a un encargo o a una comisión, pero por este hecho no pierde los derechos de carrera, ya que el cargo respecto del cual ostenta los derechos de carrera se encontraba vigente en la planta global.

Expone que lo que hizo la accionada fue proteger al funcionario con derechos de carrera y además prepensionable, al haberse suprimido el cargo que venía desempeñando le concedió el derecho a incorporarlo a uno de carrera administrativa en la nueva planta, sin desmejorar su condición salarial. Revela que el acto que en realidad vulnera al actor es el Acuerdo 006 de 2012 y la resolución 1770 del 24 de agosto de 2012, este último el que lo incorpora en la nueva planta de personal y no el acto presunto que pretende hoy demandar en donde hace una solicitud de reclasificación. Explica que la petición realizada por el actor el 12 de agosto de 2013 al Consejo Superior fue respondida por la universidad a través de su correo electrónico institucional Propone como excepción que el actor no demandó el acto administrativo de incorporación como Profesional Universitario grado 18 a la nueva planta de personal de la Universidad del Tolima contenido en la Resolución 1770 de 24 de agosto de 2012[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 27 de enero de 2017 que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Precisa que la situación jurídica del actor fue decidida en la Resolución 1770 del 24 de agosto de 2012, pues en esta se le indicó que había sido suprimido el cargo en el que ostentaba derechos de carrera y por ello, fue incorporado en otro “igual o equivalente de la nueva planta de personal”, por lo que dicha decisión contiene una manifestación de la voluntad de la demandada que resolvió, de manera definitiva, la situación legal y reglamentaria, por lo que si no estaba conforme, debió cuestionar tal acto, que no hizo lo que impide un pronunciamiento de fondo.

Anota que aparece fechado el 12 de agosto de 2013 solicitud del demandante donde reclama que fuera nivelado con el cargo de Director grado 13. En igual sentido se allegó petición el 22 de agosto de 2012. Concluye que la pretensión se orienta a lograr la nulidad del acto ficto respecto de la petición de 12 de agosto de 2013, el que fue respondido el 25 de septiembre de 2013, mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico institucional asignado al actor.

Y como la demanda se adujo el 4 de septiembre de 2015, mucho después de notificada la respuesta, ese acto procesal de parte también debido en inepto, porque debió demandarse tal acto expreso. Enfatiza que no puede emitirse pronunciamiento de fondo, ya que no se demandó el acto que debió demandarse y, por tanto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según las siguientes consideraciones[6]: Insiste en que deben ser acogidos los argumentos presentados en la demanda que son estudiados en el salvamento de voto presentado por el Dr Belisario Beltrán y acceder a las pretensiones de la demanda.

Menciona que la decisión mayoritaria no solamente se encuentra errada, sino que es violatoria del debido proceso, ya que: 1.- La resolución No 1770 de 2012 es un acto administrativo, pero en ningún momento es la resolución que se debió demandar, pues ésta simplemente incorpora al actor a la planta, pero es posteriormente cuando presenta derecho de petición para que se le respeten sus derechos que se genera la negativa, al no dar contestación de la solicitud. 2.- Sobre la presunta respuesta que se le da al actor por correo electrónico, aclara que, al elevar un derecho de petición, y proferir un acto administrativo que cree, modifique o extinga derechos, la notificación de dicho acto administrativo particular no puede hacerse como a la entidad le parezca, debe cumplir con lo ordenado por el código contencioso administrativo, vigente para la época.

Señala que no existe notificación del acto de conformidad con el artículo 44 del C.C.A. El cargo por violación del debido proceso lo hace consistir en que las excepciones propuestas ya habían sido decididas en primera instancia, es decir actuó contra la figura de la cosa juzgada. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 30 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante.

El demandante presentó alegatos de conclusión en los mismos términos del recurso de apelación[8]. 5.2 Parte demandada La Universidad del Tolima guardó silencio durante esta etapa procesal según informe de agosto 15 de 2017[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto, según consta en el informe secretarial de agosto 15 de 2007[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se evidencia la ineptitud sustantiva de la demanda al no demandarse los actos administrativos que resolvieron la solicitud de nivelación al cargo directivo grado 13.

Y en caso contrario si se debe acceder al reconocimiento de la nivelación salarial reclamada. 2.1 Actos Administrativos demandados Acto ficto o presunto proveniente de la petición elevada el 12 de agosto de 2013 ante la Universidad del Tolima, radicada el 14 del mismo mes y año[11]. En esta petición se reclamó: “…la nivelación con el cargo de Directivo Grado 13 establecido en el Acuerdo No 006 de mayo 03 de 2012 y en aplicación del Derecho a la Igualdad, que según la Corte Constitucional en Sentencia C-431/10 (…)”. 2.2 Marco Jurídico Mediante Acuerdo 0008 de febrero 24 de 2009, se ajustó la planta global de personal administrativo de la Universidad del Tolima y se adoptó el Sistema de nomenclatura y clasificación de empleo de conformidad con el Decreto 785 de 2005, suprimiendo del nivel ejecutivo el cargo de Jefe de Oficina de Registro y Control Académico para clasificarlo en el nivel Directivo grado 03[12].

Con el Acuerdo 006 de mayo 3 de 2012 se establece la planta global de personal de la Universidad del Tolima, en su artículo primero fue suprimido el cargo de Jefe de Oficina adscrito a la Oficina de Admisiones, Registro y Control Académico en el nivel Directivo Grado 03[13]. Debido a que el actor se encontraba protegido por normas de carrera administrativa, se debe referenciar lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, que ordenó: “ARTÍCULO  87.

Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

ARTÍCULO  88. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad y los cargos de carrera de la nueva planta sean iguales o se distingan de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos, sin que se les exija requisitos superiores para su desempeño”.

A través de la resolución No 1770 de 24 de agosto de 2012 “POR MEDIO DE LA CUAL SE TERMINA UNA COMISION A UN FUNCIONARIO INSCRITO EN EL ESCALAFON DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SE ORDENA SU INCORPORACION A LA PLANTA GLOBAL DE CARGOS DE LA UNIVERSIDAD DEL TOLIMA”. 3. El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso -Mediante Resolución No 9803 de 25 de junio de 1996 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se inscribió en el escalafón de Carrera Administrativa al demandante en el cargo de Jefe de Oficina de Registro y Control Académico[14]. -A través de la Resolución No 1351 del 21 de octubre de 2009, una vez terminada la comisión de servicio ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación, reintegra al demandante al cargo de Jefe de Oficina de Servicios Administrativos nivel Directivo grado 03[15]. -Con Resolución No 0274 de 29 de febrero de 2012 se comisiona al señor Hugo Ernesto Vargas Acosta al cargo de Asesor grado 05 adscrito a la Oficina de Desarrollo Institucional de la Universidad del Tolima[16]. -Por medio de la Resolución No 1771 de 24 de agosto de 2012 se encarga al accionante del cargo de Coordinador de Unidad del nivel Directivo grado 10 de carrera administrativa adscrito a la Secretaría General[17]. -Mediante oficio de 25 de septiembre de 2013 se da respuesta al derecho de petición elevado por el señor Hugo Ernesto Vargas Acosta[18].

Procede la Sala a estudiar los cargos endilgados como sigue: Ineptitud Sustantiva de la Demanda Señala el actor que la sentencia impugnada se encuentra errada toda vez que la resolución No 1770 de 2012 es un acto administrativo, pero en ningún momento es la resolución que se debió demandar, pues ésta simplemente incorpora al actor a la planta, pero es posteriormente cuando presenta derecho de petición para que se le respeten sus derechos que se genera la negativa, al no dar contestación de la solicitud.

Debe aclarar la Sala que en la petición de agosto 22 de 2012[19], solicita el demandante ante el rector de la Universidad del Tolima para que en el proceso de reclasificación de cargos que adelanta la institución, se ajuste su incorporación a un cargo igual o similar al que ha venido desempeñando a nivel de Jefe de División o de oficina, tal como sigue: “En la fecha me encuentro muy preocupado pues tengo entendido que en el proceso de reclasificación que esta por culminar, se me quiere incorporar a un cargo de menor jerarquía y remuneración del que venía desempeñando, cuál era el de Jefe de Oficina de Servicios Administrativos, antes de pasar a la actual comisión, representando una diferencia aproximada de ocho (8) grados menos, lo cual además de ser ilegal dada mi condición de inscrito en carrera administrativa, me afecta significativamente en mi ingreso mensual.

La anterior reclamación no obtuvo respuesta por parte de la Universidad del Tolima, es por ello que nuevamente eleva derecho de petición radicado el 14 de agosto de 2013[20], ante el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, donde insiste el actor se revise su situación laboral debido a que pertenece a la carrera administrativa y con la Resolución No 1770 de agosto 24 de 2012 se le esta lesionando sus derechos, al ser incorporado en un cargo que no es igual ni equivalente al de la nueva planta de personal, adoptada mediante Acuerdo 006 de mayo 03 de 2012, de conformidad con los siguientes sustentos: “(…) Con base en el punto anterior y a la luz de los criterios técnicos utilizados, no se entiende porqué debido a qué razones, que deben ser con justa causa, el cargo de JEFE DE OFICINA GRADO 03 adscrito a la Oficina de Registro y Control Académico, que también era denominado JEFE DE OFICINA GRADO 03, perteneciendo al nivel DIRECTIVO según el artículo segundo del Acuerdo 008 de 2009 y como lo estableció el Parágrafo único del artículo sexto de la misma norma” …según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño”; fue clasificado en un nivel jerárquico más bajo, cambiándolo en la nueva planta a la denominación de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 18 y los otros cargos como DIRECTIVO GRADO 13 Y GRADO 15 (Acuerdo No 006 de mayo 03 de 2012 del Consejo Superior).

Sin embargo en la práctica, no ha sufrido cambios sustanciales en su naturaleza y funciones, como se puede establecer al comparar las “nuevas” funciones, las cuales coinciden con las que siempre se han ejercido por muchos años en este cargo (casi que desde su creación) y no presentaban ninguna modificación de fondo. (…) La diferencia en el salario básico en dinero, que se presenta entre con los otros cargos con las nuevas denominaciones es de tres (3) grados de remuneración, con base en la salarial establecida en escala el Decreto 0853 de abril 25 de 2012, es de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS ($336.636.oo), pesos Mcte, más los porcentajes correspondientes de prima de antigüedad y gastos de representación a que tengo derecho, representan setecientos mil pesos ($700.000.oo) mensuales aproximadamente, de detrimento de mi asignación mensual actual”.

Resalta la Sala que, mediante oficio del 25 de septiembre de 2013[21] la entidad accionada dio respuesta un derecho de petición, respecto del cual indica el actor no fue notificado en debida forma, donde se indicó: “Frente a su inquietud en la que considera que su cargo debe pertenecer a un nivel directivo, se debe aclarar que si bien es cierto en el año 2009, el mencionado cargo de Registrador Académico se clasificó en un nivel Directivo, dicha clasificación es criticada en el sentido que nunca se expidió el manual de Funciones respectivo y la Universidad continuo aplicando el Manual de Funciones contenida en la Resolución No 401 de 1994, donde dicho cargo se encuentra clasificado en el nivel profesional, además y dentro del proyecto de Política Laboral se consideró que el cargo para ejercer las funciones del Jefe de la Oficina de Registro y Control Académico fueran del nivel profesional grado de remuneración 18 y no de otro nivel”.

De lo anterior se deprende que la inconformidad de la parte demandante gira en torno a que el cargo al que fue incorporado no es igual ni equivalente al de la nueva planta de personal, adoptada mediante Acuerdo 006 de mayo 03 de 2012 y como consecuencia de ello solicita el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales derivados de lo señalado.

Observa la Sala que en el derecho de petición de 12 de agosto de 2013 radicado el día 14 del mismo mes y año, el actor refiere su inconformidad respecto al cargo en que fue reincorporado al no ser equivalente e igual al que el desempeñaba y como consecuencia de ello solicita se nivele al cargo de Directivo Grado 13, así como al pago de las diferencias salariales que esto trae como consecuencia, por lo tanto, no son de recibo las afirmaciones de la parte actora en cuanto a que no resulta necesario enjuiciar el acto administrativo que dispuso la incorporación en la nueva planta pues este no negó el pago de las diferencias salariales, en razón a que desde la expedición de la Resolución 1770 de 24 de agosto de 2012, al reubicarse al demandante en un cargo con grado salarial más bajo, según su criterio, implícitamente se le está desmejorando, por lo que desde ese momento debió demandar dicho acto.

Resultaría contradictorio que el demandante estuviera conforme con el cargo al que fue reincorporado en principio y después no lo estuviera con el salario asignado a este y, por ende, solicitara el pago de diferencias salariales y prestacionales. Es más, en el escrito de 12 de agosto de 2013 en forma clara y precisa indica que con la Resolución No 1770 de agosto 24 de 2012 se le está lesionando sus derechos.

La Resolución 1770 de 24 de agosto de 2012 “POR MEDIO DE LA CUAL SE TERMINA UNA COMISIÓN A UN FUNCIONARIO INSCRITO EN EL ESCALAFON DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SE ORDENA SU INCORPORACION A LA PLANTA GLOBAL DE CARGOS DE LA UNIVERSIDAD DEL TOLIMA”[22], en el artículo segundo ordena incorporar al funcionario Hugo Ernesto Vargas Acosta a la planta global de cargos contenida en el Acuerdo No 006 de mayo 03 de 2012, en el cargo de Profesional Universitario del nivel Profesional grado de remuneración 18, adscrito a la Oficina de Registro y Control Académico, dando cumplimiento al artículo 87 del decreto 1227 del 2005, en concordancia con el decreto 1746 de 2006, conservando sus derechos de carrera administrativa en dicho cargo, de acuerdo con lo que se expone: “Que a través del Acuerdo No 000008 del 24 de febrero de 2009, “…se ajustó la planta global de personal administrativo de la Universidad del Tolima y se adoptó el sistema de nomenclatura y clasificación de empleo de conformidad con el decreto No 785 del 17 de marzo de 2005…” suprimiendo del nivel ejecutivo el cargo Jefe de Oficina de Registro y Control Académico para clasificarlo en el nivel Directivo grado 03.

Que la Universidad del Tolima a través de la Resolución No 1351 del 21 de octubre de 2009 una vez terminada la comisión de servicio <Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación reintegra al señor HUGO ERNESTO VARGAS ACOSTA, en el cargo de Jefe de Oficina de Servicios Administrativos nivel Directivo grado 03; valga aclarar que dicho cargo era el que desempeñaba el comisionado al momento de otorgarle su comisión en CAJANAL, existiendo dentro de la planta global de empleos el cargo del cual era titular de derechos de carrera administrativa, razón por la cual el funcionario no puede haber accedido a ninguna estabilidad en el cargo de Jefe de Oficina de Servicios Administrativos por tener derechos de carrera vigentes en otro cargo.

Que el mencionado funcionario al ostentar derechos de Carrera Administrativa fue comisionado para ejercer las funciones de Asesor grado 05 adscrito a la Oficina del Desarrollo Institucional, mediante Resolución No 0274 del 29 de febrero de 2012 proferida por este Despacho. Que la Universidad del Tolima mediante Acuerdo No 006 de mayo 23 de 2012 proferido por el Consejo Superior Universitario, ajustó su planta de personal suprimiendo el cargo del cual es titular de derechos de Carrera Administrativa el funcionario HUGO ERNESTO VARGAS ACOSTA, siendo necesario dar por terminada la comisión de servicios concedida al funcionario por la Resolución antes referida.

Que conforme al artículo 87 del decreto 1227 del 2005, los funcionarios inscritos en el escalafón de Carrera Administrativa a quienes se le suprimen sus cargos tienen derecho preferencial a ser incorporados a un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal. Que dentro de la nueva planta de personal adoptada mediante Acuerdo No 006 de mayo 03 de 2012 proferido por el Consejo Superior Universitario, existe un cargo de Profesional Universitario de nivel Profesional grado 18, empleo de Carrera Administrativa el cual puede ser desempeñado por el funcionario antes mencionado, al considerarse cargo equivalente conforme lo dispone el decreto 1746 de 2006”.

Es decir, que la Resolución No 1770 de agosto 24 de 2012 es la que define la situación que ahora peticiona la parte demandante en razón a que en el artículo segundo ordena incorporar al funcionario Hugo Ernesto Vargas Acosta a la planta global de cargos contenida en el Acuerdo No 006 de mayo 03 de 2012, en el cargo de Profesional Universitario del nivel Profesional grado de remuneración 18, adscrito a la Oficina de Registro y Control Académico, por lo tanto desde ese momento conocía en primer lugar que este cargo no era equivalente al desempeñando y también cual era el grado salarial a percibir.

En consecuencia, este era el acto definitivo que resolvió en forma individual la reclamación elevada por el demandante y constituye la declaración de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos al reincorporarlo a un cargo de la planta global, con el que no estaba de acuerdo por no ser equivalente al ejercido.

Los actos administrativos definitivos son aquellos que crean, modifican, reconocen o extinguen situaciones jurídicas. De tal manera que, únicamente las decisiones de la administración generadas por la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que imposibilitan continuar esa actuación o que deciden de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte del juez contencioso administrativo.

El artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define lo que se entiende por actos definitivos, de la siguiente manera: “Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. A su vez, el artículo 138 de la misma obra precisa el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como sigue: “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)”.

Frente a lo indicado, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica dentro de la oportunidad o temporalidad que la ley fija para ello.

Como el actor no demandó en su oportunidad la Resolución No 1770 de agosto 24 de 2012, se evidencia la ineptitud sustantiva de la demanda, ya que fue esta decisión la que puso fin a la actuación administrativa en comento, ella pasó a ser el acto definitivo en el procedimiento administrativo respectivo y por lo tanto al elevar un derecho de petición para provocar un nuevo pronunciamiento, lo que se pretende es revivir términos de la acción contencioso administrativa respecto del acto administrativo que le precedió, esto es la referida resolución. Así, en tanto la parte demandante omitió cuestionar el acto administrativo que en principio y sustancialmente contiene la decisión tachada de ilegalidad en el sub examine, esto es la Resolución No 1770 de agosto 24 de 2012, no podía válidamente emitirse juicio alguno, razón por la que se concluye la ineptitud sustantiva de la demanda y la decisión inhibitoria al respecto.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues el demandante no demandó el acto definitivo que le causaba el perjuicio que ahora reclama con el cual se le incorporó a la nueva planta de personal. Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 24 del cuaderno principal [2] Folios 25 al 26 del cuaderno principal [3] Folios 26 al 27 del cuaderno principal [4] Folios 42 al 50 del cuaderno principal [5] Folios 142 al 146 del cuaderno principal [6] Folios 165 al 168 del cuaderno principal [7] Folio 180 del cuaderno principal [8] Folios 186 al 189 del cuaderno principal. [9] Folio 190 del cuaderno principal. [10] Folio 190 cuaderno principal [11] Folio 5 al 8 del cuaderno principal [12] Folios 42 al 46 del cuaderno No 2 [13] Folios 39 del cuaderno No 2 [14] Folio 15 del cuaderno principal [15] Folio 11 del cuaderno principal [16] Folio 13 del cuaderno principal [17] Folios 22 al 23 del cuaderno principal [18] Folio 66 al 69 del cuaderno principal [19] Folios 9 al 10 del cuaderno principal [20] Folios 5 al 8 del cuaderno principal [21] Folios 66 al 69 del cuaderno principal [22] Folios 19 al 21 del cuaderno principal