Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la señora Ana Josefa Álvarez Torrado y otros, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso de reparación directa 54001-33-31-003-2009-00302-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes relevantes del proceso de reparación directa 1.1. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil nueve (2009)1, los señores Ana Josefa Álvarez Torrado, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Eider José e Ingri Tatiana Rubio Álvarez, Argemiro Rubio Álvarez, María Elena Rubio Álvarez, Sandra Milena Rubio Álvarez, Francy Torcoroma Rubio Álvarez y Juan de Dios Rubio Álvarez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por la muerte del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez.

Como sustento fáctico de su demanda, indicaron que el trece (13) de julio de dos mil siete (2007) el señor Rubio Álvarez, quien se dirigía con un animal de carga 1 Folio 24 del cuaderno principal No. 1. Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 2 hacia la cabecera urbana del municipio de Hacarí (Norte de Santander) para aprovisionarse de víveres, fue retenido por miembros del Batallón Contraguerrilla No. 96 de la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional, en la vía que conduce a la vereda “La Islita”, quienes, según adujeron, le habrían disparado causándole la muerte.

Señalaron que el Ejército Nacional afirmó que la muerte del señor Héctor Antonio ocurrió mientras tenía lugar un combate con grupos armados ilegales, versión que fue puesta en duda a raíz de denuncias efectuadas por sus familiares, las cuales llevaron a que se iniciara una causa disciplinaria y una investigación por el delito de homicidio en persona protegida, adelantada por el Despacho No. 73 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía de Cúcuta.

Los demandantes solicitaron la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la parte demandada por la muerte del señor Rubio Álvarez, en un hecho que calificaron como una ejecución extrajudicial2. 1.2. El treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones y condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y patrimoniales en favor de los reclamantes.

La autoridad judicial encontró probado que la escena donde fue encontrado el cadáver ꟷque presentaba múltiples heridas de armas de fuegoꟷ fue manipulada, que el arma que se encontró en poder del señor Rubio Álvarez era de propiedad de otro ciudadano de la zona ꟷquien horas antes había denunciado que le había sido sustraída de su domicilio por miembros del Ejército Nacionalꟷ, que la víctima no pertenecía a grupos al margen de la ley y que el animal de carga que lo acompañaba había sido amarrado cerca del lugar de los hechos.

En ese contexto, consideró que el material probatorio evidenciaba que el deceso del señor Rubio Álvarez correspondía a un caso de los denominados falsos positivos, desechando la tesis propuesta por la demandada de que la muerte había ocurrido en combate. 2 Folios 7 a 24 del cuaderno No. 1. Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 3 Establecido lo anterior, el a quo señaló, con fundamento en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, que tratándose de graves violaciones a los derechos humanos es posible otorgar una indemnización mayor a la que de ordinario se acepta en materia de perjuicios morales, cuando existan “circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral”.

Aplicado lo anterior a este asunto, consideró que “teniendo en cuenta que en el presente caso se comprobó la grave violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario por la desaparición y posterior ejecución extrajudicial de Héctor Antonio Rubio Álvarez el Despacho encuentra pertinente aumentar el monto establecido normalmente para el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, pues atendiendo la sentencia de unificación referenciada y en vista de que sus familiares fueron privados de la oportunidad de compartir más tiempo de sus vidas con la víctima, se reconocerá a favor de ANA JOSEFA ÁLVAREZ TORRADO en su condición de madre la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia y para sus hermanos EIDER JOSE RUBIO ÁLVAREZ, INGRI TATIANA RUBIO ÁLVAREZ, MARÍA ELENA RUBIO ÁLVAREZ, ARGEMIRO RUBIO ÁLVAREZ, SANDRA MILENA RUBIO ÁLVAREZ, FRANCY TORCOROMA RUBIO ÁLVAREZ y JUAN DE DIOS RUBIO ÁLVAREZ Ia suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos”.

Además, bajo la consideración de que el señor Héctor Antonio Rubio Álvarez tenía ingresos mensuales, por lo menos, de un salario mínimo legal mensual vigente, reconoció por concepto de perjuicios materiales en favor de su madre la suma de treinta y seis millones quinientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta y tres pesos ($36.559.663), y negó lo solicitado por “daño en la vida de relación” al no encontrar acreditado que las condiciones de vida del núcleo familiar hubieren cambiado abruptamente con la muerte del señor Rubio Álvarez3. 1.3.

Tanto la parte actora como la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional formularon recursos de apelación. Los demandantes, por considerar que el a quo omitió emitir pronunciamiento sobre la afectación a la “integridad moral” que sufrieron, en particular, por el hecho de que el señor Héctor Antonio Rubio Álvarez hubiese sido tildado de subversivo y 3 Folios 191 a 210 del cuaderno No. 1.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 4 delincuente, afectando su honra y la de su familia4. A su turno, la entidad demandada sostuvo que no estaban dados los presupuestos de la responsabilidad estatal, insistiendo en que la muerte del señor Rubio Álvarez ocurrió en combate y que no se probó la alegada retención ilegal.

Además, cuestionó la tasación de los perjuicios reconocidos por el juzgado; respecto de los morales, indicó que no debió aumentarse su quantum pues, tal y como se estableció en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460, tratándose de daños antijurídicos ocasionados en conductas punibles ello solo es posible cuando se aporte la sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada, documento que, en este caso, no fue allegado al plenario; y frente a los perjuicios materiales, señaló que no podía inferirse que el señor Rubio Álvarez ejerciera alguna actividad productiva o tuviera a su cargo el sostenimiento de su madre, máxime cuando ella tenía más hijos que podían aportar a su sustento5. 1.4.

Mediante sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió: «PRIMERO: Modifíquense (sic) el numeral tercero (3°) de la sentencia del treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta el cual quedará de la siguiente manera: “TERCERO: CONDÉNESE a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes las siguientes sumas:

SEGUNDO: Revóquese el numeral cuarto (4°) de la sentencia del treinta (30) de enero del dos mil quince (2015), y en su lugar niéguese el 4 Folios 213 a 221 del cuaderno No. 1. 5 Folios 222 a 224 del cuaderno No.

1. PERJUICIOS MORALES Ana Josefa Álvarez Torrado 100 smlmv Madre Eider José Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano Ingri Tatiana Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Argemiro Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano María Elena Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Sandra Milena Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Francy Torcoroma Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Juan de Dios Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 5 reconocimiento de perjuicios en la modalidad de daños materiales a favor de la señora Ana Josefa Álvarez Torrado.

TERCERO: Adiciónense los numerales duodécimo, y décimo tercero a la sentencia del treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, para decretar las siguientes medidas de reparación integral. "Duodécimo: Ordénese a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, el cumplimiento de las siguientes medidas de justicia restaurativa, conforme lo expuesto en la parte motiva: I. La Nación -Ministerio de Defensa-Ejército Nacional llevará a cabo la difusión y publicación de esta sentencia por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un periodo ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la misma.

II. La realización, en cabeza del señor Ministro de la Defensa y el señor Comandante de las Fuerzas Militares, del Comandante de la Brigada Móvil No 15, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria del señor Alirio Alfonso Sánchez Salcedo, por los hechos acaecidos el 26 de junio del 2008 en jurisdicción del Municipio de Teorama del Departamento Norte de Santander (sic), en donde exalte su dignidad humana como miembro de la sociedad.

Este acto público, deberá realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de dicha brigada, debiéndose dar difusión por medios televisivos y radiales al acto público. III. Así mismo, y como garantía de no repetición, desde la ejecutoria de la presente sentencia, el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional realizará capacitaciones en todos los comandos, batallones, unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares según los estándares convencionales constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada y de las Convenciones Interamericanas sobre Desaparición Forzada y Tortura, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está (sic) cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en la Brigada Móvil No. 15.

De todo lo ordenado, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional deberá entregar a este Tribunal, informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta (30) días calendario y por escrito, de los que deberán dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional.

Décimo tercero: Por Secretaría del Tribunal cúmplase lo siguiente: Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 6 ✓ Se remita una copia auténtica de esta sentencia, al Centro de Memoria Histórica para así dar cumplimiento a lo consagrado en la Ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia. ✓ Y líbrese oficio a la Defensoría del Pueblo, para que en el término improrrogable de treinta (30) días, informe de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos del presente proceso, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

CUARTO: Confírmese en todo lo demás los numerales de la sentencia del treinta (30) de octubre del dos mil quince (2015).

QUINTO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, o al Juzgado que lo haya reemplazado, previas las anotaciones que haya lugar.» (Negritas y mayúsculas en original)6. Como sustento de su decisión, el ad quem señaló que si bien debía confirmarse la sentencia en lo atinente a la declaratoria de responsabilidad, pues se demostró que la muerte de Héctor Antonio Rubio Álvarez acaeció de forma violenta por el actuar ilegal de miembros del Ejército Nacional, no podía mantenerse la orden impuesta por el juez de primera instancia en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, pues, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera fijada en sentencia de 25 de septiembre de 2013, expediente 36.460, para condenar por valores mayores a los estándares establecidos en la regla general es necesario que el daño tenga su génesis en un hecho punible y que, por consiguiente, se aporte al proceso sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada que así lo determine.

Como en este caso dicha sentencia no fue allegada, el Tribunal consideró que debía ajustarse la liquidación de los perjuicios morales a los baremos generales fijados en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, esto es, 100 smlmv en favor de la madre y 50 smlmv para cada uno de los hermanos de la víctima directa.

En lo que concierne a los perjuicios patrimoniales, el ad quem concluyó que no se había probado que la señora Ana Josefa Álvarez Torrado dependiera económicamente del señor Rubio Álvarez, al tiempo que se había constatado que dicha ciudadana tenía 7 hijos más, 5 de los cuales, para la época de los hechos, 6 Folios 36 y 37 del cuaderno No. 7.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 7 eran mayores de edad y podrían contribuir con su manutención. En ese sentido, dispuso revocar la condena impuesta por el juzgado por ese concepto. Finalmente, el Tribunal sostuvo que si bien no era posible reconocer una indemnización en dinero por la afectación a los bienes constitucionalmente protegidos que alegaron los demandantes, sí procedía la adopción de medidas de reparación no pecuniarias para garantizar una reparación integral, por lo que procedió a dictar órdenes para materializar medidas de satisfacción y garantías de no repetición7. 2.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la parte actora presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar que con ella se desconoció la providencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, pues pese a que dicha providencia no condicionó la posibilidad de aumentar el tope indemnizatorio por perjuicios morales al hecho de que exista una sentencia penal condenatoria, el ad quem consideró que dicho requisito sí existía y, al no advertirlo cumplido en este caso, dispuso disminuir el quantum de los perjuicios reconocidos por ese concepto en primera instancia8.

Según la parte recurrente, la jurisprudencia ha establecido varias excepciones a la regla general de topes en materia de perjuicios morales por muerte, fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 26.251. Una de esas excepciones es la prevista en la sentencia de esa misma fecha, expediente 32.988, que tiene lugar en aquellos casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario (DIH) y que sería la aplicable a su proceso, mientras que otra excepción distinta es la determinada en sentencia de 25 de septiembre de 2013, expediente 36.460, que se refiere a que el daño provenga de un delito y a que el agente responsable haya sido condenado penalmente, caso en el cual sí se exige que se aporte al proceso la sentencia penal correspondiente. 7 Folio 1 a 37 del cuaderno No. 7. 8 Folio 40 del cuaderno No. 7.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 8 Los recurrentes alegan que el Tribunal se equivocó al aplicar este último supuesto de excepción a su controversia, pues no era el que correspondía, exigiéndole unos requisitos distintos a los previstos en la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado9. 3.

Trámite del recurso e intervenciones 3.1. Mediante providencia de dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso y ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado10. 3.2. En esta Corporación el proceso fue repartido al despacho del entonces Consejero Guillermo Sánchez Luque, quien mediante providencia de once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) dispuso la devolución del expediente al Tribunal de origen para que se surtiera el trámite previsto para ese momento en el artículo 261 del CPACA11. 3.3.

Por auto de doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal dio cumplimiento a la orden del superior y el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) el expediente fue remitido nuevamente al Consejo de Estado12. 3.4. En proveído de catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) se admitió el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a quienes fungieron como demandantes en el proceso ordinario, así como al Ministerio Público, quienes no efectuaron manifestación alguna13. 3.5.

Registrado el proyecto de fallo correspondiente, en sesión de veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) la Sección Tercera derrotó la ponencia presentada y dispuso la rotación del expediente al despacho que le seguía en turno14. 9 Folios 40 a 46 del cuaderno No. 7. 10 Folio 49 del cuaderno No. 7. 11 Folios 51 y 56 del cuaderno No. 7. 12 Folios 59 a 61 del cuaderno No. 7. 13 Folio 63 del cuaderno No. 7.

La Sala encuentra que la cuantía de la condena impuesta en la sentencia recurrida es igual a los 450 smlmv que exige la ley para la procedencia del recurso. Además, el recurso se presentó y sustentó dentro del término previsto en el artículo 261 del CPACA en su versión original, teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal se notificó por estado del 24 de marzo de 2017 (folio 39, cuaderno 7) y se formuló, debidamente sustentado, el 31 de marzo siguiente. 14 Índices 34 y 38 de SAMAI.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 9 3.6. Mediante auto de doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) se resolvió la solicitud elevada por la parte actora y, posteriormente, el expediente ingresó al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda15.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 259 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)16, en concordancia con lo establecido en el numeral 1° del artículo 14 del Acuerdo 080 de 2019 ꟷReglamento Interno de la Corporación17ꟷ, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir el presente asunto. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes atrás expuestos, corresponde a esta Sala establecer si están demostrados los supuestos para la prosperidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en relación con la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de reparación directa 54001-33-31-003- 2009-00302-01.

Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales relacionadas con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y sus requisitos de procedencia para, posteriormente, dar solución al caso concreto. 3. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 15 Índices 41 y 45 de SAMAI. 16 “ARTÍCULO 259.

COMPETENCIA. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en este capítulo conocerá, según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación”. 17 “ARTÍCULO 14.- OTROS ASUNTOS ASIGNADOS A LAS SECCIONES SEGÚN SU ESPECIALIDAD.

Cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, también tendrá́ competencia para: 1. Tramitar y decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.” Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 10 Con el propósito de garantizar la coherencia interna del ordenamiento jurídico y evitar que un mismo supuesto tenga diversos tratamientos por parte de los operadores judiciales, el legislador reconoció la necesidad de que los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones cumplan, entre otras, una función de unificación jurisprudencial18, con lo cual se logra “brindar a la sociedad un cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y garantizar que las decisiones que se adopten por la administración de justicia, y general (sic) por todas las autoridades públicas, ‘se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico’.”19 En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Ley 1437 de 2011 buscó fortalecer la función unificadora del Consejo de Estado a través de la expedición de “sentencias de unificación”, en los eventos previstos en el artículo 270 del CPACA, y de herramientas administrativas y judiciales que los ciudadanos pueden usar a fin de garantizar que las referidas decisiones sean acatadas tanto por la administración como por los jueces que integran la jurisdicción20.

En este contexto, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia surge con la finalidad de garantizar que los jueces acaten las decisiones de unificación proferidas por esta Corporación, en respeto del denominado “precedente vertical”21, y para “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales” (artículo 256 del CPACA).

Se trata de un mecanismo judicial que permite salvaguardar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, como elementos transversales de la administración de justicia, 18 Artículos 86, 235, 237 y 241 de la Constitución Política. 19 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 20 En la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 sobre este punto se indicó: “Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho.

Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado (…)”.

Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009, citado en Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. Sobre este mismo tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2019, radicación: 68001-33-33-001-2013- 00046-01, radicación 58317. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de sala del 30 de marzo de 2020, radicación 15001-33-31-701-2014-00009-01 (61784).

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 11 “más allá que como consecuencia de ello se protejan los derechos reclamados y, cuando fuere el caso, se obtenga una reparación por los agravios inferidos”22. De ahí entonces que la única causal para la procedencia del recurso, según lo establece el artículo 258 del CPACA, es que la sentencia recurrida se oponga o contradiga una sentencia de unificación, es decir, en los términos del artículo 270 de ese Estatuto, “las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado [bien a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o bien por el pleno de las respectivas Secciones] por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión”23.

Esa misma calificación le ha sido reconocida a aquellas que, habiendo sido proferidas antes de la vigencia del artículo 270 del CPACA, “establecen y fijan un criterio jurisprudencial uniforme frente a (i) la aplicación o interpretación de una norma, (ii) la solución específica de un supuesto de hecho (v.gr. título de imputación aplicable a la responsabilidad por acto médico), (iii) la forma de llenar una laguna o vacío normativo (sentencias integradoras), (iv) criterios de ponderación o valoración de específicas situaciones o pruebas (v.gr. valor probatorio copias simples), o (v) se establecen presunciones judiciales o de hombre (v.gr. ingreso mínimo de la víctima, entre otros).”24.

En todo caso, es relevante precisar que la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en establecer que “resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto”25, porque “solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación, procesos que discutan hechos similares que permitan hacer extensivo el precedente26”.

En consecuencia, para la prosperidad del recurso será necesario verificar que la sentencia que se dice desconocida tenga el carácter de sentencia de unificación, 22 Corte Constitucional, sentencia C -179 de 2016. 23 Sobre el punto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2019, radicación 47001-33-33-000-2014-00019-01 (61606). 24 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2019, radicación 68001-33-33- 001-2013-00046-01 (58317). 25 Ibidem. 26 Pie de página en cita original “Para que una decisión sea precedente de otra decisión no se requiere que los hechos anteriores y los posteriores sean absolutamente idénticos (…) Es claro que la relevancia de un precedente depende de la forma como se caracterizan los hechos que se desprenden del primer caso (…).

En orden a determinar qué es un precedente, se debe vincular las similitudes relevantes entre los dos casos. SCHAUER, Frederick ‘Precedent’, en: Stanford Law Review, Vol. 39, n.° 3, pág. 577.” Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 12 que esta sea aplicable al caso concreto por ser sus hechos subsumibles o análogos y que, en efecto, el Tribunal de que se trate haya pasado por alto o contrariado la decisión. Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha sido pacífica y uniforme en concluir que a través de esta figura no es procedente controvertir la valoración probatoria ejercida por los jueces de instancia, revivir el debate probatorio, discutir las consideraciones propias del juez natural o intentar abrir paso a una “tercera instancia” para obtener una decisión distinta a la adoptada en el curso del proceso ordinario27.

Lo anterior, toda vez que “el recurso extraordinario no se concibe como una nueva vía de discusión de una causa jurídica, sino como una herramienta puntual para decantar criterios y plasmar líneas de interpretación que perduren en el tiempo.”28. 4. Caso concreto 4.1. Como se indicó en el acápite de antecedentes de la presente providencia, los recurrentes alegan que al momento de expedir la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se valió de una decisión de unificación que no resultaba aplicable al caso ⎯el fallo de 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460⎯, al exigir una sentencia penal condenatoria para considerar pertinente el reconocimiento de perjuicios morales por encima de los topes generales, desconociendo así la sentencia de unificación que en realidad resultaba aplicable ⎯la proferida el 28 de agosto de 2014, radicación 32.988⎯, que no exige dicho documento en casos de graves violaciones a los derechos humanos o al DIH.

Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que, en efecto, la sentencia que se alega como desconocida es un fallo de unificación, pues en él la Sección Tercera expresamente indicó que unificaba su jurisprudencia en torno a “i) la excepción a los topes indemnizatorios de los perjuicios morales en casos en los que el daño antijurídico imputable al Estado tiene origen en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario y ii) en materia de 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de agosto de 2018, radicación 11001-33- 36-038-2013-00508-01 (59375); de 18 de julio de 2019, radicación 11001-03-26-000-2018-00151-01 (62420), y de 19 de septiembre de 2019, radicación 05001-33-33-023-2013-00447-01 (55183). 28 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 13 reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. En consecuencia, se cumple con el primer requisito de procedencia del recurso, que exige que la sentencia que se dice desconocida tenga el carácter de sentencia de unificación. 4.2.

Ahora bien, para determinar si realmente esa providencia era aplicable a este asunto, la Sala encuentra necesario efectuar un breve recuento del panorama jurisprudencial en materia de indemnización de perjuicios morales en lo que resulta relevante para esta causa. Como bien se sabe, el régimen general en esta materia se encuentra establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, mediante la cual la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en materia de reparación de perjuicios inmateriales, determinando los criterios generales que se deben tener en cuenta para la liquidación del mencionado perjuicio, así: “(…) para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia [en] calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 14 Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”. Además, en dicha providencia se señaló que, en casos excepcionales como los relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, el juez, en decisión suficientemente motivada, podría otorgar una indemnización mayor “cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados”.

Por su parte, en providencia de 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460, la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió unificar jurisprudencia en relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico tiene su origen en una conducta punible. Analizado el asunto, la Sala concluyó que en estos casos es posible fijar sumas superiores a los topes generales, teniendo en cuenta que el artículo 97 del Código Penal prevé que el daño inmaterial derivado de la conducta punible puede ser indemnizado hasta con mil (1000) smlmv, en atención a la naturaleza de la conducta y a la magnitud del daño causado29.

Sin embargo, precisó que, para tales efectos, resultaba necesario que en el proceso contencioso “existí[era] prueba idónea que permitiera establecer que fue la conducta punible la que desencadenó el daño antijurídico, y que ese 29 “Artículo 97: En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. // Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. // Los daños materiales deben probarse en el proceso.”.

En sentencia C- 916 de 2002 la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del primer inciso de esta disposición bajo el entendido de que “el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal.

Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.” NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 15 hecho ilícito ya fue objeto de una investigación y sanción penal contenida en una sentencia ejecutoriada”30.

Con posterioridad a esa decisión, la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en relación con la excepción a los topes indemnizatorios de los perjuicios morales, esta vez, en casos en los que el daño antijurídico tiene origen en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario y en materia de reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; ello ocurrió con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32.988.

Sobre lo primero, la Sala precisó que “en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor”, siempre y cuando “existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia [se refiere a la providencia de 28 de agosto de 2014, expediente 26.251].

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.”. Además, la Sala puntualizó que esta excepción no reñía con la establecida en sentencia de 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460, pues mientras aquella resulta aplicable en escenarios en los que el daño antijurídico “tiene su origen en una conducta punible de un agente estatal, investigada, sancionada penalmente y contenida en una sentencia ejecutoriada”, la fijada en esta oportunidad se relaciona con los daños originados en una grave violación a los derechos humanos o al DIH31.

Sobre la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente 30 En ese caso, se trataba de resolver el recurso de apelación presentado dentro de un proceso de reparación directa en el que se pretendía la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por la muerte de unas personas y el hurto de una suma de dinero a manos de agentes estatales, cuando se dirigían a entregar un dinero para que fuera liberado un individuo que había sido secuestrado, hechos por los cuales fueron condenados penalmente los miembros del Ejército involucrados. 31 Específicamente se indicó: “[l]a Sala advierte que esta regla de excepción no contradice la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 25 de septiembre del 2013, pues esta unificó la jurisprudencia en relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico imputable al Estado tiene su origen en una conducta punible de un agente estatal, investigada, sancionada penalmente y contenida en una sentencia ejecutoriada.”.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 16 amparados, la Sala encontró que ellos “se repara[n] principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud”32; además, fijó unas reglas dirigidas a evitar una doble reparación33. 4.3.

Pues bien, en la decisión recurrida, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander determinó la aplicación de las reglas sobre topes de la siguiente manera: “Para resolver el presente cargo, la Sala recuerda que el A quo decidió aumentar el monto establecido normalmente para el reconocimiento de los perjuicios morales argumentando que en el presente caso se demostró la grave violación de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, atendiendo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y en vista de que los familiares fueron privados de la oportunidad de compartir más tiempo de sus vidas con la víctima. 32 Las reglas fijadas por afectación a los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados se sintetizaron en estos cuadros, así: REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS Criterio Tipo de medida Modulación En caso de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Medidas de reparación integral no pecuniarias De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenará medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano. INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA Criterio Cuantía Modulación En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias.

Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado. 33 Para tales efectos, se determinó que “el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional;

(b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.” Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 17 Sin embargo, la Sala no comparte dicho criterio y encuentra que sí le asiste razón a la apoderada de la entidad demandada, respecto de que los perjuicios no debieron ser aumentados, toda vez que, si bien es cierto que por medio de indicios se logró establecer que el Ejército Nacional le causó un daño a la parte accionante consistente en la muerte del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez y que el mismo debe ser indemnizado, no es menos cierto, que dentro del expediente no existe sentencia penal de condena en contra de alguno de los miembros del Ejército Nacional que propiciaron la muerte de la víctima.

A este respecto en (sic) se hace necesario traer a colación la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, C.P. Dr Enrique Gil Botero, rad interno 36.460, en la que se expresó lo siguiente (…). Por lo anterior, se tiene que para que el Juez Administrativo pueda tasar los perjuicios inmateriales por encima de los estándares establecidos, el daño debe tener su génesis en un hecho punible situación que no se enmarca dentro del caso en concreto, toda vez que en el presente proceso no obra condena penal en contra de los miembros del Ejército que participaron en la muerte del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez.

Así las cosas, la Sala acoge el criterio expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 201434, en la cual se recordó el concepto de perjuicio moral y se fijaron los parámetros para la correspondiente tasación (…) En consecuencia, para la Sala el mencionado cargo propuesto por la entidad demandada tiene vocación de prosperidad y en aplicación de la citada sentencia de unificación jurisprudencial, encuentra que lo pertinente será modificar el monto otorgado por el A quo, y reconocer para los demandantes, de acuerdo con la relación afectiva que tuvieran con la víctima directa señor Héctor Antonio Rubio Álvarez, conforme a los topes indemnizatorios establecidos (…)” (se resalta).

Una lectura de lo expuesto por el Tribunal muestra claramente que la autoridad de segunda instancia, acogiendo los argumentos de apelación formulados por la entidad demandada, consideró que había lugar a modificar los perjuicios morales reconocidos por el juzgado, dado que no se cumplía con la exigencia prevista en la sentencia de unificación del año 2013, radicación 36.460, para reconocer indemnizaciones superiores a las previstas en los topes generales, esto es, el demostrar, con copia de la sentencia penal debidamente ejecutoriada, “que fue la 34 Cita en original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número 66001-23-31- 000-2001-00731-01(26251) Actor: ANA RITA ALARCON VDA.DE GUTIERREZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA- SENTENCIA DE UNIFICACIÓN)” (Mayúsculas en original). Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 18 conducta punible la que desencadenó el daño antijurídico y que ese hecho ilícito ya fue objeto de una investigación y sanción penal”.

Bajo tal premisa, procedió a liquidar los perjuicios morales con fundamento en los baremos generales previstos en la sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, y teniendo en cuenta la relación afectiva entre los demandantes y la víctima directa sin hacer alusión a circunstancias de mayor intensidad o gravedad en el dolor padecido.

Sin embargo, de conformidad con el panorama jurisprudencial que atrás se reseñó, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander efectivamente desconoció que, atendiendo a las circunstancias particulares del caso puesto a su consideración ꟷen el que no existía para ese momento una condena penal pero sí elementos que daban cuenta de hechos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos y al DIH35ꟷ, y a las razones de la decisión adoptada en primera instancia, la regla de unificación que resultaba aplicable no era la prevista en la sentencia de 2013 sino la fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988.

Fue ese desconocimiento y la indebida aplicación de otro fallo de unificación lo que llevó al Tribunal a considerar erradamente que “para que el Juez Administrativo pueda tasar los perjuicios inmateriales por encima de los estándares establecidos, el daño debe tener su génesis en un hecho punible”, y que, en consecuencia, era exigible que se hubiere aportado la sentencia penal ejecutoriada que así lo determinara, soslayando el hecho de que en la jurisprudencia unificada de esta Corporación se ha reconocido que es posible que la autoridad judicial establezca condenas por valores superiores a los topes generales previstos para los casos de muerte (sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988), “en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario”, siempre y cuando “existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral” las cuales se erigen como una condición para reconocer el aumento respectivo. 35 La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que “probada la ocurrencia de una ejecución extrajudicial, la conducta misma conlleva una grave violación de los derechos humanos”.

Al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 abril de 2021, radicación 54001-23-31-000-2010-00219-01 (59392); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 19001-2331-000-2010-00115- 01(56282) y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, radicación 05001-23-31-000-2003-03715-01 (49358).

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 19 Así, aunque ambas providencias de unificación prevén la posibilidad de fijar indemnizaciones por perjuicios morales por encima de los topes generales, una y otra están llamadas a ser aplicadas en supuestos diferentes y con alcances distintos, así: Sentencia de 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460 Sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988 Daño que puede ser indemnizado Cualquiera Muerte Origen del daño Conducta punible (debe probarse aportando la sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada) Grave violación a los derechos humanos o al DIH Procedencia Procede atendiendo a las circunstancias del caso y en atención a las pruebas allegadas Procede siempre que se demuestren las circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño moral Cuantía Hasta 1000 smlmv Hasta 300 smlmv En ese escenario, lo que determina la aplicación de una u otra regla no es nada distinto a las circunstancias del caso concreto en particular, esto es, si se trata de un asunto en el que se alega la configuración de un daño como consecuencia de un hecho delictivo o si su origen se halla en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En este caso, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, autoridad judicial de primera instancia, determinó que, dando aplicación a la sentencia de unificación de agosto de 2014, radicación 32.998, debía reconocerse una suma mayor a la que usualmente se reconoce por perjuicios morales, debido a que, a su juicio, estaba demostrado que la muerte del señor Rubio Álvarez era producto de una grave violación a los derechos humanos y al DIH, circunstancia que, en su criterio, era la que habilitaba la posibilidad de aplicar un baremo indemnizatorio más favorable.

Sin embargo, al momento de decidir la apelación el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso revocar esa decisión ꟷsin explicar el por qué se apartaba de las consideraciones en las que el juzgado la soportó y, en particular, el por qué éste había errado al aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 (radicación 32.988)ꟷ, y dio aplicación a la regla fijada en la sentencia del 2013, a pesar de que, para el momento en el que se produjo el fallo de segunda instancia, era sabido que la muerte del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez seguía siendo Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 20 objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación y, por consiguiente, aún no contaba con fallo ejecutoriado y en firme36.

En este contexto, si bien se entiende la referencia efectuada a la sentencia del año 2013, en tanto ella fue invocada en el recurso de apelación, el Tribunal desconoció la aplicación de la regla de unificación prevista en la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, que era la que compartía unos mismos supuestos fácticos con el caso concreto, pues en los dos eventos se analizaron muertes por ejecuciones extrajudiciales en hechos que comportaron graves violaciones a los derechos humanos y/o al DIH37.

Así las cosas, como lo que correspondía era dar aplicación a la regla fijada en la sentencia de unificación atrás señalada y, a partir de ella, analizar si había realmente lugar a reconocer perjuicios morales por encima del tope general de cien (100) smlmv, deberá declararse la prosperidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de la referencia en el caso de marras, por desconocimiento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, providencia que supedita la aplicación del baremo indemnizatorio más favorable a dos circunstancias acumulativas a saber: a) que se trate de graves violaciones a los derechos humanos y/o al DIH, y b) que se prueben las circunstancias que causaron una mayor intensidad y gravedad del daño moral. 4.4.

Además, dando cumplimiento al inciso primero del artículo 267 del CPACA, la Sala procederá a continuación a dictar sentencia de reemplazo, únicamente en lo que a la tasación del perjuicio inmaterial se refiere, pues es respecto de dicho aspecto que se ha determinado la contrariedad con la jurisprudencia unificada de esta Corporación38.

A partir de este análisis, la Sala establecerá si hay lugar a 36 Aunque evidentemente hechos como el que se analizan configuran delitos, lo cierto es que ellos pueden ser fuente de responsabilidad estatal incluso sin una sentencia penal que así lo declare; en esta clase de procesos no es entonces imprescindible contar con la sentencia que determine la responsabilidad penal de los autores de la muerte para estructurar la responsabilidad extracontractual del Estado. 37 En la decisión de 28 de agosto de 2014 se resolvió el recurso de apelación presentado dentro de una acción de reparación directa que buscaba que se condenara al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por la desaparición y muerte de unos ciudadanos que fueron señalados de pertenecer a un grupo subversivo, encontrándose que dicho deceso se enmarcaba en la práctica conocida como falsos positivos. 38 El análisis que a continuación se presenta reemplaza el acápite denominado “segundo cargo” de la parte motiva de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (reverso del folio 31 y al folio 32 del Cuaderno N° 7), donde se hizo manifiesto el desconocimiento de la regla de unificación jurisprudencial que resultaba aplicable a este asunto.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 21 modificar la liquidación de los perjuicios reconocidos por este concepto y, en ese evento, dictará las demás órdenes que resulten del caso. 5. Costas del recurso extraordinario La parte final del inciso primero del artículo 267 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[s]i el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente”.

Según se desprende de la norma en cita y, tal y como lo ha reconocido la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la imposición de costas en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia responde a un criterio objetivo y verificable, esto es, a la desestimación del recurso39. Como en el caso concreto no se materializó ese criterio, pues se declaró su prosperidad, no hay lugar a condenar en costas a los recurrentes.

III. SENTENCIA DE REEMPLAZO Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta consideró que, en aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, los demandantes tenían derecho al reconocimiento de perjuicios morales por una suma superior al tope de cien (100) smlmv establecido jurisprudencialmente como regla general40, al encontrar demostrado que la muerte del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez fue consecuencia de una grave violación a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por “la desaparición y posterior ejecución extrajudicial” y “en vista de que sus familiares fueron privados de la oportunidad de compartir más tiempo de sus vidas con la víctima”.

En consecuencia, reconoció la suma equivalente a doscientos (200) smlmv en favor de la madre de la víctima directa y a cien (100) smlmv para cada uno de sus hermanos. En el recurso de apelación, el Ministerio de Defensa Nacional alegó que esta determinación resultaba equivocada pues, de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, radicación 36.460, ello solo es posible 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2019, radicación: 68001-33- 33-001-2013-00046-01 (58317) y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2019, radicación 47001-33-33-000-2014-00019-01 (61.606). 40 Para el efecto, el Juzgado se refirió a las sentencias proferidas por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expedientes 26.251 y 27.709.

Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 22 cuando exista una sentencia penal debidamente ejecutoriada que determine que se ha incurrido en un delito, providencia que no fue aportada por los demandantes al proceso de reparación. En relación con este asunto, y como atrás se indicó, la sentencia de unificación a la que aduce la entidad demandada no resulta aplicable a este caso, pues lo que alegaron los accionantes fue que la muerte de su familiar tuvo origen en hechos gravemente violatorios de los derechos humanos y del DIH, por corresponder a una ejecución extrajudicial.

En ese sentido, se trataría de un supuesto en el que, en principio y de conformidad con la regla de unificación fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, sería posible otorgar una indemnización mayor a los topes generales previstos para los casos de muerte. Sin embargo, la Sala advierte que no fueron acreditados la totalidad de los requisitos exigidos en dicha providencia para considerar procedente la condena por valores mayores a los previstos en el régimen general de indemnización en materia de perjuicios morales, en particular, el relacionado con que se demuestre que, en esos eventos, “existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral”.

En efecto, la regla de unificación exige no solamente que se deba estar en presencia de una situación excepcional de transgresión a los derechos humanos y/o al DIH, sino que también deben estar acreditadas circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño moral que se traduce en el dolor padecido por los reclamantes, lo cual, en este caso, no se advierte probado, pues tal elemento se pretende soportar en las meras afirmaciones de la parte accionante sobre las afectaciones que causó la muerte misma de un familiar.

Así, aunque la gravedad del asunto es innegable, no se encuentran acreditadas circunstancias particulares que hayan agravado la afectación moral padecida ꟷagravación que esta Corporación ha reconocido, por ejemplo, en casos de tortura, desaparición forzada previa, hostigamientos posteriores a la muerte o en atención a situaciones específicas como la edad de la víctima, entre otras41ꟷ, ni tampoco condiciones distintas a la congoja propia que se deriva de la pérdida de un ser 41 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, radicación 47001-23-31-000-2011-00022-02 (68.243);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, radicación 05001-23-31-000-2004-00424-01 (51.642); y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2023, radicación 54002-23-31-000-2009-00355-01 (60.352). Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 23 querido, de donde debe indicarse que el segundo elemento habilitante para aplicar este baremo superior, según la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, radicación 32.988, no se halla probado.

Por lo anterior, y sin pretender desconocer de manera alguna la gravedad de los hechos y el repudio general que debe generar conductas como las que dieron lugar a la muerte del señor Rubio Álvarez, la Sala estima que no hay lugar a reconocer una indemnización por concepto de perjuicios morales superior a los topes indemnizatorios generales en caso de muerte.

En consecuencia, tal y como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades para estos casos42, el perjuicio moral deberá liquidarse de acuerdo con lo establecido en las sentencias de 28 de agosto de 2014, radicaciones 26.251 y 27.709, como se indica en la siguiente tabla: Como en este caso, de conformidad con el registro civil de nacimiento que obra en el expediente, está acreditado que Ana Josefa Álvarez Torrado es la madre del señor Héctor Antonio Rubio Álvarez, a ella le corresponderá por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cien (100) smlmv, mientras que a los señores Eider José Rubio Álvarez, Ingri Tatiana Rubio Álvarez, Argemiro Rubio Álvarez, María Elena Rubio Álvarez, Sandra Milena Rubio Álvarez, Francy Torcoroma Rubio Álvarez y Juan de Dios Rubio Álvarez, hermanos de la víctima directa cuyo parentesco también está acreditado, se les reconocerá una suma 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de agosto de 2022, radicación 50001-23-31-000-2004-20678-01 (60.452);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2022, radicación 81001-23-31-000-2011-20001-01 (53.938); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, radicación 73001-23-31-000-2009-00370-01 (55.563); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de julio de 2022, radicación 05001-23-31-000-2008-01083-01 (54.812);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de febrero de 2019, radicación 05001-23-31-000-2004-01289-01 (40.256); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de febrero de 2019, radicación 73001-23-31-000-2008-00443-01 (44.030). REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinid ad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinid ad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinid ad o civil.

Relación afectiva no familiar (terceros damnificados ) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 24 equivalente a cincuenta (50) smlmv para cada uno de ellos43. Así, como quiera que el monto de la condena que corresponde imponer por este concepto es igual al ordenado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la Sala se abstendrá de anular lo dispuesto en el numeral primero de la parte resolutiva de esa providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la señora Ana Josefa Álvarez Torrado y otros, contra la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de reparación directa 54001-33-31-003-2009-00302-01.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en los estrictos y precisos términos establecidos en esta sentencia, el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el treinta (30) de noviembre de dos dieciséis (2016), dentro del proceso de reparación directa 54001-33-31-003-2009- 00302-01.

En consecuencia, la condena a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes queda así: 43 Folios 25 a 31 del Cuaderno Principal N° 1. Reclamante Condena Parentesco Ana Josefa Álvarez Torrado 100 smlmv Madre Eider José Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano Ingri Tatiana Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Argemiro Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano María Elena Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Sandra Milena Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Francy Torcoroma Rubio Álvarez 50 smlmv Hermana Juan de Dios Rubio Álvarez 50 smlmv Hermano Radicado: 54001-33-31-003-2009-00302-01 (59391) Recurrentes: Ana Josefa Álvarez Torrado y otros 25 TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte recurrente.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento parcial de voto WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con aclaración de voto FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado