CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidos (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante, contra el auto proferido el 20 de agosto de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 150525 de 25 de junio de 2013, GNR 31237 de 4 de febrero de 2014 y VPB 3428 de 23 de enero de 2015, que reconocieron y reliquidaron una pensión de vejez al señor Aparicio Arias Vivas.
ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de sus Resoluciones GNR 150525 de 25 de junio de 2013, GNR 31237 de 4 de febrero de 2014 y VPB 3428 de 23 de enero de 2015, por medio de la cuales reconoció una pensión de vejez al señor Aparicio Arias Vivas.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que COLPENSIONES no es la entidad competente para reconocer y reliquidar la pensión del señor Arias, sino que le corresponde a la UGPP dicha obligación. Disponiendo la devolución de todo lo pagado, debidamente indexado. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 20 de agosto de 2021, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: “(…) la potestad del juez en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas toda vez que, también puede llegar al decreto de esta de manera indirecta, es decir, al realizar un análisis probatorio a efectos de determinar o no su procedencia, siempre que ello no implique prejuzgamiento.
Ahora bien, en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar se establece como disposición quebrantada por el acto administrativo acusado, el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado entendiendo como el buen manejo de los recursos asignados con el objeto de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
Con todo, luego de analizados los argumentos esbozados en la solicitud de medida cautelar, se evidencia que esta se sustenta en la no observancia del principio de Estabilidad Financiera, que se ha cometido al reconocer la pensión de vejez al demandado sin tener en cuenta que la competencia para su reconocimiento recaía en CAJANAL, lo que genera un déficit fiscal ya que los recursos están siendo otorgados a terceros que no cuentan con el derecho a disfrutar la pensión reconocida.
Por lo anterior, a juicio de este Despacho, no puede determinarse en esta etapa procesal si dichos actos quebrantan la Constitución Política y la normatividad invocada por la entidad demandante, toda vez que para llegar a dicha conclusión debe realizarse una serie de valoraciones normativas y probatorias propias de una sentencia de mérito, para establecer la posible infracción de la norma superior y que de efectuarse en este momento podría constituirse en un prejuzgamiento.
En consecuencia, se negará la solicitud de suspensión provisiona de los actos administrativos acusados en la demanda”. Del recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) los actos administrativos no se encuentran ajustados a derecho, siendo contrarios a la Constitución y la Ley, pues sí bien el demandado reunió el requisito para percibir una pensión, fueron adquiridos cuando se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social – CAJANAL E.S.E., por ende, quien tiene la competencia para reconocer la prestación en mención es la UGPP por ser quién asumió las funciones de CAJANAL, esto de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, artículos 3 y 4 del Decreto 2196 de 2009 y la Ley 1151 de 2007.
Que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho: se trata de dos actos administrativos en donde se deben estudiar la legalidad de los mismos, actos que fueron expedidos por COLPENSIONES y que no se ajustan a derecho conforme al artículo 93 del CPACA. (…) Bajo este escenario, es evidente que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, respecto de la cual se solicita la nulidad, fue expedida en contravía de la constitución y la ley.
Como este tipo de reconocimiento es periódico y al seguir pagando la pensión, se afectaría de lleno el ordenamiento jurídico, debiendo suspender provisionalmente las resoluciones. (…) Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos”.
CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, es procedente decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 150525 de 25 de junio de 2013, GNR 31237 de 4 de febrero de 2014 y VPB 3428 de 23 de enero de 2015, por medio de las cuales COLPENSIONES reconoció y reliquidó una pensión de vejez al señor Aparicio Arias Vivas; por encontrarse afectada la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.
Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico, sin que ello implique prejuzgamiento. Caso concreto Distribución de competencias entre la UGPP y Colpensiones, con ocasión del traslado de los afiliados cotizantes de Cajanal al Instituto de Seguro Social La Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), creada por la Ley 5.ª de 1945 como un establecimiento público, fue suprimida por disposición del artículo 1.º del Decreto 2196 de 2009.
Ante la supresión de la mencionada entidad, el legislador previó que los afiliados cotizantes debían ser trasladados al Instituto de Seguro Social (ISS). Sobre el particular, el artículo 4.º del aludido Decreto 2196 de 2009 estableció lo siguiente: “Artículo 4.º La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social - ISS.
Igualmente, deberá trasladar a dicha entidad los conocimientos sobre la forma de adelantar el proceso de sustanciación de los actos administrativos de reconocimiento de pensión de estos afiliados cotizantes, en la medida en que se trata de servidores públicos, para lo cual, estas entidades fijarán las condiciones en la que se realizará dicho traslado”.
En esos términos, Cajanal EICE, en liquidación, debía adoptar todas las medidas para trasladar a sus afiliados cotizantes al ISS, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del Decreto 2196 de 2009. En relación con el tema propuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando le ha correspondido resolver conflictos de competencia entre Colpensiones y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para efectos de reconocimientos pensionales, ha señalado lo siguiente: “c. Conclusiones sobre el marco jurídico La interpretación integral y sistemática de las disposiciones tomadas en consideración hasta este punto, permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones generales en relación con la distribución de las competencias que actualmente tienen asignadas la UGPP y Colpensiones para reconocer pensiones en el régimen solidario de prima media con prestación definida: a. Compete a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que antes del 1º de julio de 2009 adquirieron el derecho a la pensión, es decir, cumplieron los requisitos de edad y número de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigidos, siempre y cuando estuvieran afiliadas en ese momento a Cajanal. b. Compete también a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que, estando afiliadas a Cajanal o a otras cajas, fondos o entidades públicas autorizadas por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 para administrar pensiones en el régimen de prima media, cumplieron el requisitos de tiempo de servicios o número de semanas cotizadas exigido por la ley, y se retiraron o desafiliaron del régimen de prima media con prestación definida antes de la cesación de actividades de la respectiva caja, fondo o entidad, para esperar el cumplimiento de la edad. c. En los demás casos, el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida compete a Colpensiones, como administradora principal de dicho régimen en la actualidad.
Aclara la Sala que las conclusiones anteriores deben entenderse sin perjuicio de las reglas particulares que en materia de competencia estén previstas en regímenes especiales, como sucede con la denominada “pensión por aportes” regulada en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios”. Conforme a lo expuesto, como el traslado masivo de afiliados de Cajanal al ISS ocurrió el 1º de julio de 2009, corresponde a Colpensiones, en principio, el reconocimiento de la prestación cuando el derecho se causó con posterioridad a dicha fecha, mientras que, en el caso contrario, es decir, si la causación del derecho tuvo lugar antes de ese momento, la pensión debe ser reconocida por la UGPP.
Ciertamente, al señor Aparicio Arias Vivas le fue reconocida su pensión de vejez el 25 de junio de 2013, esto es, luego del 1 de julio de 2009 (fecha en que se realizó el traslado masivo de afiliados de Cajanal al ISS), siendo en principio competencia de la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento y pago de la prestación; fundamento que refuerza la posición el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
No obstante, será con las pruebas aportadas al expediente y un estudio de fondo, en donde se determinará a través de sentencia de mérito, si existe o no infracción de la norma superior. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto proferido el 20 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones GNR 150525 de 25 de junio de 2013, GNR 31237 de 4 de febrero de 2014 y VPB 3428 de 23 de enero de 2015, que reconocieron y reliquidaron una pensión de vejez al señor Aparicio Arias Vivas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 20 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ