Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01 (0371-2018) Demandante: CARLOS FERNANDO BOHORQUEZ ENCISO Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Tema: Retroactividad cesantías docente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO contra la sentencia del 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Carlos Fernando Bohórquez Enciso actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución 000206 del 12 de febrero de 2013 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a su favor.

Adicionalmente, pidió que se declare: 2.1.2 Que el señor BOHÓRQUEZ ENCISO tiene derecho a que el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 FOMAG le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, 18 de octubre de 1995 y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. 2.1.3.

Que el señor BOHÓRQUEZ ENCISO tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de la cesantía parcial desde el día hábil 66 contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de la cesantía, 14 de noviembre de 2012 (sic) y hasta el 11 de junio de 2013, fecha en la que se pagó la prestación, a razón de un día de salario por cada día de retardo, en total 209 días. 2.1.4 Que el señor BOHÓRQUEZ ENCISO tiene derecho a futuro a que el FOMAG le reconozca, liquide y pague sus cesantías de manera retroactiva. 2.1.5 Condenar a la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución 000206 de 2013 y la reliquidación de la cesantía parcial retroactiva con los reajustes de ley. 2.1.6 Ordenar a la entidad demandada cumplir el fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.7 Condenar a la entidad demandada a que a las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor. 2.1.8 Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante. 2.1.9 Condenar a la entidad demandada en costas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

El señor BOHÓRQUEZ ENCISO ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al departamento de Cundinamarca, municipio de Funza desde el 18 de octubre de 1995 y hasta la fe cha de solicitud de la prestación, como docente de vinculación municipal- recursos propios. 2.2.2. El señor BOHÓRQUEZ ENCISO presentó el 9 de agosto de 2012 con radicado 2012-CES-022455 solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial. 2.2.3.

Mediante Resolución 000206 de 2013, la Secretaría de Educación de Cundinamarca- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía de $20.358.135 tomando de manera errónea como fecha de ingreso el 1 de enero de 2000. 2.2.4. El pago de las cesantías se efectuó el 11 de junio de 2013 por lo que la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG generó una mora. 2.2.5.

La Resolución 00206 de 2013 fue notificada el 26 de febrero del mismo año. 2.3. Concepto de violación. El apoderado del demandante señaló como normas violadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67, y 122 de la Constitución. 1 Folios 3 al 31 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945. - Artículo 1 de la Ley 65 de 1946. - Artículo 2 de la Ley 4 de 1992. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. - Artículo 176 de la Ley 115 de 1994. - Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 - Artículo 1 del Decreto 2767 de 1945. - Artículos 1, 2,5 y 6 del Decreto 1160 de 1947 - Artículo 89 del Decreto 1848 de 1969. - Artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978. - Artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990. - Artículo 5 del Decreto 196 de 1995. - Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Expuso que con la Ley 91 de 1989 se determinó que a los docentes que se nombren a partir del 1 de enero de 1990 se les liquidará las cesantías año por año y se les reconocerá intereses acumulados a 31 de diciembre de cada año. Agregó que sólo a partir de 1995 se les permitió a los docentes territoriales la afiliación a FOMAG con la condición de respetar el régimen prestacional que regía al momento de efectuarse la misma, por lo que es evidente que el sistema de cesantías retroactivas estuvo vigente hasta la Ley 344 de 1996 que cambió la forma de liquidar esta prestación a todos los servidores, y que a su vez fue reglamentada por el artículo 5 del Decreto 1582 de 1998.

Dicho en otras palabras, afirmó que los docentes territoriales nombrados antes de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de la cesantía de manera retroactiva sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o el promedio del último año. Al respecto citó algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Argumentó que el acto administrativo acusado desconoce lo mencionado con anterioridad y, por tanto, se debe conceder el reconocimiento y pago de la cesantía parcial retroactiva, así como la sanción moratoria. 2.4.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Cundinamarca contestaron la demanda por fuera del término legalmente establecido 2. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inicialmente advirtió que el Consejo Superior de la Judicatura ha definido a través de su línea jurisprudencial como entidad encargada de resolver los conflictos de jurisdicción, que la pretensión de reconocimiento y liquidación de la sanción moratoria por pago de las cesantías definitivas en forma extemporánea no es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa sino de la ordinaria laboral, razón por la cual se está frente a la indebida acumulación de pretensiones y, por tanto, a la ineptitud sustantiva de la demanda, y además de la falta de competencia, por lo que de claró estas excepciones de oficio.

Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Cundinamarca la declaró no probada. La decisión de excepciones fue objeto de recurso por parte del departamento de Cundinamarca. Al respecto el a quo reconoció el error porque si la contestación de la demanda se hizo de manera extemporánea no tiene la facultad 2 Folios 84 y 156 del expediente. 3 Folios 150 al 153 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de decidir las excepciones de manera oficiosa. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «El demandante depreca el reconocimiento liquidación y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad y no a través del régimen anualizado como se le liquido(sic) y pago (sic).» 2.6 Trámite adelantado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca con sentencia del 23 de julio de 2015 resolvió las pretensiones de la demanda.

La parte demandante presentó recurso de apelación el 27 de octubre de 2015. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de marzo de 20164 declaró la falta de jurisdicción para conocer sobre la pretensión de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y remitió por competencia el expediente a los juzgados laborales del Circuito de Bogotá. El día 17 de agosto de 2016 5, el Juzgado 19 Laboral del Circuito promovió conflicto negativo de competencia y lo remitió al Consejo Superior de la Judicatura.

El 1 de marzo de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo 6 resolviendo radicar en la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de la demanda, por lo que el tribunal dejó sin efectos el auto que declaró la falta de jurisdicción y concedió el recurso de 4 Folios 192 y 193 del expediente. 5 Folios 196 y 197 del expediente. 6 Folios 3 al 13 del expediente.

Cuaderno Conflic. Diferentes Jurisdic. Ordi. Laboral-Admon. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 apelación ante el Consejo de Estado. 7 El 23 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habiéndose resuelto la competencia en cabeza de la jurisdicción administrativa dejó sin efectos el auto del 29 de marzo de 2016 y en su lugar concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto. 2.7.

La sentencia apelada 8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 23 de julio de 2015 negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo sistema de cesantías para las personas que se vinculen al Estado sin modificar el régimen que regía a los docentes previsto en el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, que es aplicable al señor BOHÓRQUEZ ENCISO, por cuanto su vinculación fue en el año 1995.

En consecuencia, señaló que el demandante no tiene derecho al régimen retroactivo de las cesantías sino al anualizado como lo prevé específicamente el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tal como lo ha venido liquidando la entidad. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 9 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Señaló que el Tribunal no efectuó un análisis de la normatividad especial que rige la vinculación de los docentes con posterioridad 7 Folios 205 y 206 del expediente. 8 Folios 154 al 159 del expediente. 9 Folios 171 al 187 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 al 1 de enero de 1990. Además, adujo que desconoce la totalidad de los servicios prestados por el demandante, por cuanto éste fue nombrado desde el 1 de mayo de 1993 en el municipio de Funza, departamento de Cundinamarca y toma como fecha de ingreso al magisterio el nombramiento en propiedad desde el 1 de enero de 2000.

Mencionó que el fallo de primera instancia no tiene en cuenta la posición fijada por la jurisdicción contenciosa administrativa respecto a la demostración y calidad de la vinculación, y para el efecto citó apartes de algunas providencias de los Tribunales Administrativos. Insistió en que la Ley 91 de 1989 no modificó el sistema de liquidación de las cesantías de los docentes vinculados con las entidades territoriales.

Agregó que por una equivocada interpretación de la ley y desconociendo la norma que permitió la vinculación al FOMAG se les ha venido aplicando la Ley 91 de 1989 en cuanto a la no retroactividad de las cesantías a los nombrados entre el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996. Además, no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Adicionalmente, hizo una síntesis de la jurisprudencia respecto a la retroactividad de las cesantías. De otro lado, argumentó que, si la Ley 91 de 1989 negó la posibilidad a los docentes territoriales de que se beneficiaran de la afiliación al FOMAG, mal podría haberse cambiado su régimen como de manera equivocada lo han venido sosteniendo los funcionarios respectivos.

Afirmó que sólo hasta el año 1995 se permitió su afiliación. Frente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías sostuvo que exigir que se demuestre el agotamiento de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 la vía gubernativa haría imposible acceder a la vía judicial lesionando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Además, adujo que el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa ha aceptado la reclamación de las cesantías a la par de la indemnización moratoria.

Manifestó que el demandante demostró cumplir los requerimientos legales para que el FOMAG le reconozca y pague las cesantías con retroactividad, así como la indemnización moratoria. Por último, frente a la condena en costas impuesta expresó que el hecho de que la parte haya sido vencida no implica que ésta proceda, sino que se debe comprobar que se actuó de mala fe o con abuso del derecho o con la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se presentaron en el presente caso. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio 10. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,11 el Consejo de 10 Folio 223 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. Previo a la formulación del problema jurídico es necesario advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció respecto de la pretensión sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por cuanto había declarado respecto a ésta la falta de jurisdicción. No obstante, con posterioridad a proferirse el fallo de primera instancia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió radicar en la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de esta pretensión de la demanda.

Por la razón expuesta y en cumplimiento del artículo 287 del Códig o General del Proceso está Subsección complementará la sentencia emitida en primera instancia, toda vez que el demandante apeló la omisión. La disposición citada establece: “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 el expediente para que dicte sentencia complemen taria. (…)” (Subraya fuera de texto) Así las cosas, de acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor Carlos Fernando Bohórquez Enciso tiene derecho a la liquidación de sus cesantías de manera retroactiva? ¿Procede el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías? Así mismo, se examinará la procedencia de la condena en costas en primera instancia. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen de cesantías de los empleados públicos (ii) el régimen de cesantías de los docentes, y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Régimen de cesantías de los empleados públicos.

La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” estableció en el artículo 17 para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, que gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.

Mediante el parágrafo del artículo 22 de la Ley 6 de 1945 se extendió el auxilio de cesantías a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Con posterioridad, a través de la Ley 60 de 1946 se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación 13 y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, partir del 1 de enero de 1942, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 del 26 de diciembre de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidar á de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificacione s en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará́ por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce mese s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En relación con la liquidación anual de las cesantías dispuso en el artículo 27: «Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así́ practicada tendrá́ carácter definitivo y no podrá́ revisarse, aunque en años posteriores varié la remuneración del respectivo empleado o trabajador. [ ]» En consecuencia, con el citado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo; no obstante, con posterioridad el legislador permitió la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: [ ] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá́ las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Con el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 14, se extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 y 432 de 1998, que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, as í́: «ARTICULO 1.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. [ ]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de tra slado; b). La entidad pública entregar á el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» 14 “ Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalizac ión del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Sobre el particular esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 15 sostuvo: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió́ a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

No obstante, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.

Además, con el Decreto 1252 de 2000 16, se conservó́ el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 2002, que extendi ó́ el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previ ó que: «Los 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000- 2011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16 16 Ver artículo2º. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes.

En relación con el personal docente, en el año 1989 se expidió la Ley 91 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Dicha ley definió en el artículo 1º varias categorías de docentes: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” En relación con la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, lo siguiente: “Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la pre sente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” Ahora bien, el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio se creó para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo siguiente: «[ ] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. [ ]» De manera particular respecto de las cesantías en el numeral 3º de este mismo artículo reguló: “A.Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últim os tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Subraya fuera de texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 De las normas citadas esta Sección ha llegado a concluir que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”17 ( Subraya del texto original) La Ley 60 de 1993 en el artículo 6 señaló que (i) el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989, y (ii) el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A su vez, la Ley 115 de 1994 en el artículo 176 dispuso que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, podrían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Además, la incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio surgió con el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia de 30 de noviembre de 2017, Radicado 70-001-23-33-000-2014- 00290-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 reconocimiento de las prestaciones causadas antes de dicha incorporación quedaba a cargo de la entidad territorial.

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 Datos del docente y su vinculación laboral. - Contrato de trabajo suscrito el 13 de febrero de 1995 18 entre el alcalde del Municipio de Funza y el señor BOHORQUEZ ENCISO mediante el cual fue pactado que prestaría su servicio como docente de filosofía y ciencias religiosas con una vigencia de 10 meses contados a partir de la fecha de firma del mismo. - Decreto 163 del 20 de septiembre de 1995 19 por el cual el Alcalde Funza nombra al señor BOHORQUEZ ENCISO como licenciado en filosofía y ciencias religiosas en el Colegio Departamental Nacionalizado de Funza. - Acta de posesión del 18 de octubre de 1995 20 del señor BOHORQUEZ ENCISO como docente en el colegio departamental de Funza. - Formato único para la certificación de historia laboral del FOMAG 21 en el que consta que ingresó al Colegio Departamental Humberto Aguilera J.M de Funza el 23 de septiembre de 1995 mediante Decreto 163. 18 Folios 38 y 39 del expediente. 19 Folios 5 y 6 del expediente.

Cuaderno No. 2 Pruebas 20 Folio 7 del expediente. Cuaderno No. 2 Pruebas 21 Folios 44 y 45 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3.5.2 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - Folio identificado con radicado 2012-CES-022455 de 9 de agosto de 2012 22 en el que consta la inserción en el aplicativo de la solicitud de la cesantía parcial por parte del señor BOH ÓRQUEZ ENCISO. - Resolución 000206 del 12 de febrero de 2013 23 expedida por la Secretaria de Educación del departamento de Cundinamarca mediante el cual se reconoce al señor BOHÓRQUEZ ENCISO una cesantía parcial con destino a la compra de vivienda. - Oficio del 4 de noviembre de 2014 24 remitido por el director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora al señor BOHÓRQUEZ ENCISO en el que se certifica que se programó pago de la cesantía parcial quedando a disposición el 31 de mayo de 2013. - Recibo de pago del 11 de junio de 2013 del Banco BBVA 25 de la cesantía parcial reconocida con Resolución 000206 del 12 de febrero de 2013. 3.5.3.

Otros documentos. - Convenio celebrado entre la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público 26 y el municipio de Funza suscrito el 29 de octubre de 1999 con el objeto de garantizar la incorporación de 85 docentes con recursos propios al FOMAG teniendo en cuenta que no tienen pasivo prestacional por concepto de cesantías o pensiones. 3.5.3 Análisis de la Sala. 3.5.3.1 Primer problema jurídico.

¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor Carlos Fernando Bohórquez Enciso tiene derecho a la liquidación de sus cesantías de manera retroactiva? 22 Folio 134 del expediente 23 Folios 34 al 36 del expediente. 24 Folio 3 del expediente. 25 Folio 37 del expediente. 26 Folios 129 al 132 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el señor BOHÓRQUEZ ENCISO se vinculó el 18 de octubre de 1995 como docente en el Colegio Departamental de Funza, no el 1 de mayo de 1993 como lo afirma el actor, quiere decir que en todo caso fue con posterioridad a 1990, tal como lo reconoció el a quo.

De lo anterior se colige que el régimen de cesantías que cobija al accionante es el establecido en el artículo 15 numeral 3 literal B de la Ley 91 de 1989, Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, pues su ingreso laboral se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Ciertamente el Decreto 196 de 1995 garantizó el régimen prestacional que tuviera el docente al momento de su incorporación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, pero se debe advertir que para el efecto de la liquidación de las cesantías del actor dicho régimen era el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial.

En ese sentido, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en dicha ley para las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales a partir del 1º. de enero de 1990.

Ahora bien, el actor afirma que no se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, por cuanto en su criterio estas normas mantuvieron el régimen retroactivo de las cesantías vigentes hasta el 31 de diciembre de 1996 para los empleados del orden territorial, olvidando el demandante que el mismo artículo 13 citado dispone que lo establecido se aplicará “ sin perjuicio de … lo estipulado en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 la Ley 91 de 1989”, es decir, que prevalece la norma especial para los docentes.

En ese marco, se repite, rige el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989. 3.5.3.1 Segundo problema jurídico. ¿Procede el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías? La sanción por el pago tardío de las cesantías parciales fue regulada por la Ley 244 de 1995 27 para resarcir los perjuicios que se pueden ocasionar al servidor público por el no pago oportuno del auxilio.

En el parágrafo del artículo 2 se dispone: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, frente a la exigibilidad de la penalidad esta Sección, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, precisó que a los docentes oficiales le son aplicables las previsiones de la Ley 244 de 1995 y dispuso, entre otras, las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término 27 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo co rre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 28 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ning uno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.(…)” En este orden de ideas, es claro que para que se cause la sanción solo es necesario que se constate la tardanza del empleador en el pago del auxilio de cesantía, vencidos los términos establecidos en la ley para el efecto; quiere ello decir, que opera por ministerio de la ley.

No obstante, esta Sección ha reconocido la necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los siguientes términos 29: “ (…) En este punto es importante citar la sentencia de unificación 30 que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema.

En aquella oportunidad se precisó: « […]Por ende, es a partir de que se causa la obligación ―sanción moratoria― cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años 28 Artículos 68 y 69 CPACA. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. 30 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspo ndiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que s e profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción.” La parte apelante consideró que exigir que se demuestre el agotamiento de la vía gubernativa haría imposible acceder a la vía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 judicial lesionando el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Como se expuso, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento que en este caso se presentó el 9 de agosto de 2012, por lo que debe contarse el término a partir del 10 de agosto del mismo año, es decir, que FOMAG tenía hasta el 21 de noviembre de 2012 para cancelarlas, causando la indemnización desde esa fecha hasta el pago efectivo.

De otro lado, existe constancia en el plenario que el pago se efectuó el 11 de junio de 2013. Sin embargo, en el expediente no obra solicitud relacionada con el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de la cesantía parcial. Como se expuso con anterioridad este requerimiento debe ser expreso ante la administración, no puede entenderse que el reclamo del auxilio implica el de la indemnización, pues como lo sostuvo esta Sección en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 31 “ los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías” Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional,(…)” Negrilla fuera de texto) Así las cosas, considera la Sala que se debe declarar de oficio la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario solicitar que la jurisdicción se pronuncie sobre un acto administrativo concreto o derivado del silencio administrativo negativo, para lo cual se requiere provocar un pronunciamiento de la administración mediante una petición. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 25 de agosto de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2011-00628- 01(0528-14)CE-SUJ2-004-16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 En este orden de ideas, el demandante no cumplió con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que no solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la cesantía parcial con el fin de obtener un pronunciamiento.

Bajo ese entendido, no podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para su reconocimiento, razón por la cual es procedente la declaratoria de oficio de la excepción de ineptitud de la demanda respecto de esta pretensión por falta de requisitos formales. 3.5.3.2 Procedencia de la condena en costas en primera instancia. El demandante consideró que para que se cause la condena en costas es necesario comprobar que se actuó de mala fe o con abuso del derecho o con la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se presentaron en el presente caso.

En el caso sub examine el a quo no condenó en costas a la parte demandante, razón por la cual no es procedente el recurso de apelación en relación con este aspecto. 4. Decisión. En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia en la que se negó las suplicas de la demanda y como se advirtió con anterioridad se complementará respecto del pronunciamiento sobre la pretensión de sanción moratoria declarando de oficio la excepción de inepta demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 5. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 32, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 33 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 puesto que, aunque se ha resuelto desfavorablemente, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por las razones expuestas en la parte motiva. 32 Artículo 361 del Código General del Proceso. 33 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 34 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-04520-01(0371-2018) Demandante: Carlos Fernando Bohórquez Enciso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Carlos Fernando Bohórquez Enciso contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. CUARTA. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado