1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: FIDUCIARIA POPULAR S.A., COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO NUEVA CLÍNICA Autoridad: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-La acción de tutela no es una instancia adicional del proceso ordinario.

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-Pretensiones netamente económicas. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Procede contra sentencias ejecutoriadas bajo las causales previstas en el artículo 250 CPACA. SUBSIDIARIEDAD-No se agotaron los medios de defensa procedentes. La Sala decide la impugnación interpuesta por la solicitante contra el fallo proferido el 1° de junio de 2023 por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 21 de abril de 2023, la Fiduciaria Popular S.A., a través de apoderado judicial y actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Nueva Clínica, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Cuarta al proferir la sentencia del 16 de marzo de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1 que promovió contra la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. En virtud del amparo, se solicita dejar sin efectos la providencia reprochada y ordenar que se confirme la decisión estimatoria de primera instancia. 1 Identificado con número de radicado: 25000-23-37-000-2017-01770-00/01. 2 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia 2.

Hechos relevantes La Fiduciaria Popular S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Nueva Clínica instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría Distrital de Hacienda-Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá para que se dejara sin efectos las Resoluciones DDI041862 del 12 de mayo de 2016 y DDI034517 del 30 de junio de 2017, que negaron la devolución y/o compensación por concepto de participación en plusvalía del predio con CHIP AAA208HWTD y matrícula inmobiliaria 50C-1748404.

Como restablecimiento de derecho, pedía la devolución o reintegro de la suma pagada, actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor, más los intereses de mora. El asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Cuarta- Subsección A, que en sentencia del 6 de mayo de 2021 declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la devolución de lo pagado.

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá formuló recurso de apelación contra esa providencia. El 16 de marzo de 2023 el Consejo de Estado-Sección Cuarta profirió sentencia que revocó la anterior decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Fundamentos de la solicitud La solicitante sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en los siguientes defectos: (i) Decisión sin motivación, porque la providencia se centró en la finalidad del impuesto por plusvalía, pero fue vaga al valorar los hechos y las disposiciones aplicables al caso.

Para tal fin, se limitó a afirmar “en tres líneas de un párrafo” que el pago de la obligación causada cumplió la finalidad de participación del plusvalor. Además, la providencia resulta contradictoria, pues en un párrafo afirma que no podía constreñirse al solicitante al pago del tributo como requisito de la licencia de construcción, pero en otro párrafo concluye que el pago fue debido y no da lugar a devoluciones. 3 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia (ii) Defecto procedimental absoluto al desbordar la competencia del juez de segunda instancia, ya que estudió argumentos que no fueron planteados en el recurso de apelación, pues estos se enfocaban en sostener que el pago correspondió a un pago anticipado de la licencia LC 14-2-0455 del 12 de marzo de 2014.

(iii) Defecto sustantivo al interpretar de manera errónea los artículos 73, 74 y 83 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 4.1 del Acuerdo Distrital 118 de 2003, modificado por el Acuerdo 352 de 2008, ya que en ningún momento se configuró una obligación exigible para el pago del impuesto por plusvalía. En efecto, como la primera licencia no otorgó una mayor edificabilidad al predio, pues se otorgó en la modalidad de modificación, en este caso no se configuró el presupuesto que hace exigible la obligación reclamada.

Además, tampoco sería viable el cálculo del eventual tributo, pues aquel se hace sobre el total de metros cuadrados adicionales autorizados por la licencia. 4. Trámite de primera instancia El 25 de abril de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada, así como a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Cuarta-Subsección A en calidad de terceros con interés. En el escrito de contestación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que, con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial, las decisiones se adoptaron con base en una interpretación plausible, más no única, de la juridicidad aplicable para resolver el asunto.

Agregó que la solicitud es improcedente, pues no puede configurar una instancia adicional para resolver la situación jurídica planteada. Aportó copia digital del expediente ordinario. Los demás intervinientes fueron notificados en debida forma y guardaron silencio. Mediante sentencia del 1° de junio de 2023, el Consejo de Estado-Sección Primera declaró improcedente la solicitud de amparo, pues no satisface el requisito de relevancia constitucional.

Precisó que la controversia bajo estudio es de carácter 4 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia meramente legal, pues gira en torno a una divergencia interpretativa sobre los artículos 73, 74 y 83 de la Ley 388 de 1997, además de tratarse de una cuestión estrictamente económica en torno a la devolución o compensación del pago de un tributo.

Lo anterior permite concluir que los derechos fundamentales de la accionante no se encuentran comprometidos. Además, los argumentos expuestos en sede constitucional ya habían sido decididos por la autoridad accionada, fundada en las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al asunto. En esa medida, la acción de tutela se funda en el desacuerdo de la solicitante con la decisión y tiene por objeto reabrir el debate judicial.

La solicitante impugnó. A tales efectos, esgrimió que la decisión de primera instancia no estudió los argumentos expuestos por la parte actora en cuanto al requisito de relevancia constitucional, según los cuales la acción de tutela procede para salvaguardar derechos fundamentales ante “graves y groseras arbitrariedades” cometidas por la autoridad judicial accionada, aunado a que cualquier recurso económico que la solicitante pierda “implica un menos cabo para la prestación de servicios básicos en el Distrito”.

De esa manera, reiteró los argumentos planteados en el escrito de tutela. El 12 de octubre de 2023 se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia del 1° de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente el amparo. 6.

Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 CN y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2020 de la Sala Plena de la Corporación. 5 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental2.

De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela3.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. Relevancia constitucional La Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado los siguientes elementos para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional4: (i) que el actor cumpla una carga argumentativa suficiente, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;

(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue 2 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 3 Ibidem. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 6 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia proferida la providencia acusada y;

(iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que los elementos antes expuestos son criterios relevantes para estudiar el presupuesto de relevancia constitucional. Sostuvo que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial”.

Precisó que el requisito de relevancia constitucional es consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la especialidad de los jueces naturales del asunto, tanto en materia ordinaria como constitucional. Además de lo anterior, la Corte indicó que: «(…) la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal».

Subsidiariedad El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución y el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha precisado que esta regla tiene dos excepciones: i) el empleo de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o ii) cuando los medios de defensa no sean idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados5.

Este requisito general de las acciones de tutela se hace más exigente cuando el objeto de la acción es una providencia judicial. Así, se ha establecido que los 5 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021, C.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia recursos judiciales ordinarios y extraordinarios son, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de derechos fundamentales 6.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-062 de 2018, estableció las razones principales que refuerzan el requisito de subsidiariedad en tutelas contra providencias judiciales: «En primer lugar, las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia (…). [L]a acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su juez natural.

En segundo lugar, las etapas, el procedimiento y los recursos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso de manera que no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Y la última razón es que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica».

Caso concreto La providencia judicial bajo estudio negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la solicitante, al considerar que en Resolución 679 de 2012 se determinó el efecto plusvalía del inmueble de la solicitante, con ocasión de la asignación de un nuevo tratamiento con mayor edificabilidad en el Decreto 059 de 2007.

La anterior normativa configuró una acción urbanística del Distrito que resulta aplicable al asunto bajo estudio. Además, advirtió 6 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021, C.P. Cristina Pardo Schlesinger; se citan, entre otras, las sentencias SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio; SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda; SU-068 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos;

SU-184 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-073 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia que el Decreto 364 de 2013 -nuevo POT-, norma que dejó sin efecto la Resolución 679 de 2012, es posterior al pago cancelado por la demandante el 5 de julio de 2013.

En esa medida, la causación de la obligación tributaria -mediante la acción urbanística- y su satisfacción hace parte de los efectos jurídicos que produjo la Resolución 679 de 2012 antes de su derogatoria y, por ello, el pago no fue indebido ni es susceptible de devolución. En términos de la Sala: «(…) es un punto no controvertido entre las partes que la petición de licencia de construcción en la modalidad de modificación efectuada en 2013 no era un momento de exigibilidad del artículo 83 de la Ley 388 de 1997, pero a pesar de ello, fue válida la anticipación de la extinción de la obligación mediante su pago, aun cuando no debió constreñirse a su cancelación como requisito para expedir la mentada licencia de construcción, pero debe insistirse en que, según el expediente, ello no fue cuestionado contra la autoridad que emite la licencia y que, además, no pugna con el hecho de que la obligación se había causado con la acción urbanística la cual había sido determinada mediante la Resolución nro. 679 de 2012 y el condicionamiento de su recaudo a los momentos señalados en el artículo 83 ídem no impedía que el sujeto la satisficiera antes del cumplimiento de la condición -o del plazo que fije la norma-, pues tanto la acción urbanística como el acto que determinaba la participación en plusvalía subsistían en el momento en que se sufragó la deuda y ya habían causado la obligación» (se resalta).

En esa medida, la providencia aclaró que no se configura un pago anticipado de la licencia de construcción expedida en 2014, sino la satisfacción de la deuda liquidada por la autoridad del recaudo en 2013. La Sala advierte que los argumentos presentados por la solicitante no acreditan una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sino que se encaminan a volver sobre la controversia decidida por el juez de conocimiento y esgrimen divergencias de carácter netamente legal.

Además de ello, revisados los fundamentos jurídicos que motivaron la decisión, la Sala estima que provienen de una interpretación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como del marco legal aplicable al asunto. Al no advertirse una actuación caprichosa o arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, resulta improcedente que el juez del amparo revise o evalúe la interpretación y alcance dado por el juez natural del asunto, pues la acción de tutela 9 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia no es una instancia adicional al proceso ordinario, ni está prevista para desconocer la autonomía e independencia que caracterizan las actuaciones judiciales.

Por las razones expuestas, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional. Además de lo expuesto, la solicitud pide que se deje sin efectos una providencia judicial que negó la devolución o reintegro de lo pagado por concepto del impuesto de participación en plusvalía. Esta pretensión, netamente económica, escapa de la órbita del juez de tutela, que debe verificar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales.

Por demás, la jurisprudencia constitucional ha señalado que ese tipo de pretensiones “deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, toda vez que le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse en materias de carácter netamente legal o reglamentario que han de ser definidos por las jurisdicciones correspondientes”7.

Por otra parte, la solicitante afirma que la providencia judicial desbordó la competencia del juez de segunda instancia prevista en el artículo 328 CGP, reproche para el que está previsto el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con el artículo 250.5 CPACA. De modo que la solicitud de tutela tampoco satisface el requisito de subsidiariedad, ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención transitoria del juez constitucional.

En efecto, el artículo 248 CPACA dispone que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. El artículo 250.5 CPACA establece como causal de revisión la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 1° de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente el amparo, por los motivos antes expuestos. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-128 de 2021. 10 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-02004-01 Solicitante: Fiduciaria Popular S.A. Acción de tutela – Segunda instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de junio de 2023 por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de tutela, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ