CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25 Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto Administrativo: FALLO No. 000234 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2021 DE LA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAQUETÁ. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2016-000123(943) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD (artículo 136A CPACA) Corresponde a la Sala pronunciarse sobre si avoca conocimiento del control inmediato de legalidad del Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, confirmado en sede de reposición por el Auto No. 000016 de 23 de febrero de 2022, remitido por dicha Corporación, con fundamento en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

I.

ANTECEDENTES – El 10 de marzo de 2022, la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 136A del CPACA1, mediante oficio 2022EE0040336, remitió el expediente digital del proceso PRF-2016-0522, para que esta Corporación ejerciera el control automático de legalidad del Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, en el que se decidió (se transcribe en forma literal, con errores inclusive): “PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, en contra de las siguientes personas: 1 “CPACA.

Artículo 136A. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080/21. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercida por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales. // Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 2 VICTOR ISIDRO RAMIREZ LOAIZA, identificado con cédula de ciudadanía No.17.654.434, en calidad de Gobernador del Departamento del Caquetá, para la época de los hechos.

HERLEY SUAREZ CUELLAR, identificado con cédula de ciudadanía No.17.656.668 de Florencia, en su calidad de Ex Secretario de Infraestructura y Ex Gestor del PDA del Caquetá, para la época de los hechos. JUAN CARLOS SALGUERO MARTINEZ, identificado con cédula de ciudadanía No.17.638.889 de la ciudad de Florencia, en su calidad de Supervisor, para la época de los hechos.

JAVIER PACHECO BARRIOS, identificado con cédula de ciudadanía No.17.640.100 de Florencia, en su calidad de Contratista Quienes responderán de manera solidaria por la suma de en cuantía de UN MILLON TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.306.458), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: Declarar como Tercero Civilmente Responsable a la compañía Aseguradora LA PREVISORA S.A identificada con NIT N° 860.002.400-2 e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, las siguientes Pólizas, conforme a la parte motiva de este proveído: • Póliza Previalcaldias Multirriesgo No.1000049 expedida el 14 de marzo de 2012, con vigencia desde el 9 de abril de 2012 hasta el 24 de abril de 2012, con un amparo de cobertura de manejo global por un valor de $100.000.000 (folios 59-68).

Prorrogada el 2 de mayo de 2012, con una vigencia desde el 24 de abril de 2012 hasta el 24 de mayo de 2012, con un amparo de cobertura de manejo global por un valor de $100.000.000 (folios 69-75). Prorrogada el 26 de mayo de 2012, con una vigencia desde el 24 de mayo de 2012 hasta el 24 de junio de 2012, con un amparo de cobertura de manejo global por un valor de $100.000.000 (folios 76-81).

Prorrogada el 25 de junio de 2012, con una vigencia desde el 24 de junio de 2012 hasta el 9 de septiembre de 2012, con un amparo de cobertura de manejo global por un valor de $100.000.000 (folios 82-88). CON DEDUCIBLE DEL 15% • Póliza Previalcaldias Multirriesgo No.1000062 expedida el 31 de agosto de 2012, con vigencia desde el 24 de agosto de 2012 hasta el 5 de julio de 2013, con un amparo de cobertura de manejo global por un valor de $100.000.000 (folios 89-98).

CON DEDUCIBLE DEL 15% “TERCERO: Declarar como Tercero Civilmente Responsable a la compañía Aseguradora Solidaria de Colombia identificada con NIT N° 860.524.654-6 e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, las siguientes Pólizas, conforme a la parte motiva de este proveído: ▪ Póliza de Seguro de Cumplimiento Entidades Estatales No.560- 47- 994000044417, expedida el 23 de abril de 2012 por la Aseguradora Solidaria de Colombia.

Mediante la cual se cubren los siguientes amparos: Cumplimiento desde el 19 de abril de 2012 hasta el 19 de abril de 2013, por valor de $10.000.000 (folio 36). Sin información de deducible de la carátula. “CUARTO: NO ACCEDER A LA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN de las pólizas de seguro por las cuales se vinculó a las compañías de seguro LA PREVISORA SA, conforme a las consideraciones expuestas en la presente decisión. “QUINTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 a los presuntos responsables fiscales y al Garante que se identifican a continuación: • VICTOR ISIDRO RAMIREZ LOAIZA, al correo electrónico victor_ramirez2006@hotmail.com o a través de su apoderado de confianza, Camilo Ernesto Rodríguez.

(autorización realizada el día 11 de abril de 2018 en diligencia de versión libre). Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 3 ✓ CAMILO ERNESTO RODRIGUEZ GARCIA, en calidad de apoderado de confianza de VICTOR ISIDRO RAMIREZ LOAIZA al correo electrónico contacto@proffense.com (autorización realizada en memorial de descargos). • HERLEY SUAREZ CUELLAR, al correo electrónico herley70@hotmail.com o a través de su apoderado de confianza, Camilo Ernesto Rodríguez.

(autorización realizada el día 25 de abril de 2018 en diligencia de versión libre) ✓ CAMILO ERNESTO RODRIGUEZ GARCIA, en calidad de apoderado de confianza de HERLEY SUAREZ CUELLAR al correo electrónico contacto@proffense.com (autorización realizada en memorial de descargos). • JUAN CARLOS SALGUERO MARTINEZ, al correo electrónico juanca430@gmail.com (autorización realizada el día 11 de abril de 2018 en diligencia de versión libre). • JAVIER PACHECO BARRIOS al correo electrónico javi_pachecob@yahoo.com (autorización realizada el día 11 de abril de 2018 en diligencia de versión libre). • COMPAÑÍA DE SEGUROS ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, a través de su apoderada al correo KATHERYNE LIZZBETH SUAREZ PERILLA, al correo: notificaciones@solidaria.com.co • COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., a través del doctor NELSON ROA, al correo electrónico: nelsonroa@gilroaabogados.com “SEXTO: Contra la presente decisión procede el recurso de Reposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 610 de 2000 y los artículos 74 y ss.

De la Ley 1437 de 2011, los cuales deben ser interpuestos ante esta Colegiatura dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia. “SEPTIMO: CONTROL JURISDICCIONAL. Dar cumpliendo al memorando No.2021IE0019232 del 10 de marzo de 2021, en lo relacionado con las pautas para el control automático de legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal, así: Dentro de los 5 días siguientes de llegarse a dar la ejecutoria del Proveído, se remitirá oficio a la secretaria del consejo de estado: al correo: secgeneral@consejodeestado.goc.vo.

Los demás trámites internos a que haya lugar. “OCTAVO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: •Remitir copia auténtica del fallo a la dependencia que deba conocer del proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con el Artículo 58 de la ley 610 de 2000. • Solicitar a la Contraloría Delegada de Responsabilidad Fiscal, Incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les falló con Responsabilidad Fiscal. • Remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. • Remitir copia íntegra del presente proveído a la Entidad afectada, para que se surtan los registros contables.

“NOVENO: ARCHIVO FÍSICO. Cumplido lo anterior y una vez ejecutoriado el presente fallo, se procederá al archivo físico del expediente, de conformidad con las normas de gestión documental. “(…)”. En relación con los recursos de reposición interpuestos contra la decisión precedente, en el Auto No. 000016 de 23 de febrero de 2022 de la Gerencia Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 4 Departamental Colegiada del Caquetá se decidió (se transcribe en forma literal, con errores inclusive): “PRIMERO: NO REPONER el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.000234 del 22 de diciembre de 2021, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente auto.

“SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0000234 del 22 de diciembre de 2021, a través del cual se falló el proceso de Responsabilidad Fiscal No.2016-000123 (943) conforme a las consideraciones expuestas. “TERCERO: Notificar el presente auto por estado a través del Grupo de Secretaria Común de la Gerencia Departamental Colegiad del Caquetá, de la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

“CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con lo normado en la Ley 610 de 2000 y 1474 de 2011. “QUINTO: Dar cumplimiento a los artículos séptimo y octavo del fallo recurrido, en lo que respecta al control jurisdiccional de legalidad, los traslados, comunicaciones y el archivo físico del expediente.

“(…)”. – El 11 de marzo de 2022, el proceso en cuestión fue asignado a la magistrada ponente, mediante reparto realizado por la Secretaría General del Consejo de Estado y fue puesto a disposición del despacho sustanciador para que se le diera trámite. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 de 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aprobó “asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019”.

De conformidad con lo anterior y atendiendo a lo dispuesto por los artículos 136A y 185A del CPACA, adicionados por los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, resulta claro que, en principio, es función de las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado ejercer el control automático e Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 5 integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal (i) dictados por la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República;

(ii) que adquirieron firmeza con posterioridad al 26 de enero de 2021, fecha en la que entró en vigor la Ley 2080 de 2021 y (iii) fueron remitidos a esta Corporación, junto con los antecedentes administrativos “en su integridad”, “dentro de los cinco (5) días siguientes a la [ejecutoria] del acto definitivo”. Como en el asunto sub judice no se avocará el conocimiento del proceso, lo que materialmente equivale a rechazar la demanda, a través de una decisión de primera instancia2 en la que se inaplican, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, a la Sala Especial de Decisión No. 25 le corresponde proferir esta decisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1253 (numeral 2, letra g) y 2434 (numerales 1 a 3 y 6) de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)5. 2.

La incidencia del auto de 29 de junio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el presente asunto De acuerdo con la parte motiva del auto de 29 de junio de 2021 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo6, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que consagraron el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, contrarían varias normas de la Constitución Política y de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante también CADH) a las que se hace referencia enseguida, lo que justifica, en primer lugar, que respecto 2 Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 3 “CPACA.

Artículo 125. De la expedición de providencias. Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080/21. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: “(…) “g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

“(…)”. 4 “CPACA. Artículo 243. Apelación. Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080/21. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. “2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. “3.

El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. “6. El que niegue la intervención de terceros. “(…)”. 5 Disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2012, respectivamente. 6 Decisión frente a la que la magistrada ponente de la presente decisión aclaró su voto y en la que el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez fue separado del conocimiento del asunto por pertenecer a la Sala Especial de Decisión No. 7.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 6 de esos artículos se aplique la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, y, en segundo lugar, que no pueda esta jurisdicción, en virtud de dicho control de legalidad, avocar conocimiento de tales fallos.

En ese sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la referida providencia, estimó que la aplicación del medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también con el artículo 13 ibidem.

Asimismo, con los artículos 2°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH proferida en el caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Lo anterior, de acuerdo con los siguientes argumentos: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH El artículo 29 de la Constitución Política prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que dentro de los derechos que componen esta garantía se encuentra el de la defensa, en virtud del cual las personas tienen la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

En igual sentido, el artículo 8.1 de la CADH consagra que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Por su parte, regula el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 que el magistrado ponente del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, “cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes”, y el numeral 3 ibidem señala que “vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia”.

De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 7 régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2 y 3 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un período probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.

En virtud de lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estimó que la redacción de los numerales 2 y 3 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad. b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH El artículo 229 de la Constitución dispone que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza el derecho que toda persona tiene para acceder a la administración de justicia. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este derecho “no solamente es poner en movimiento el aparato jurisdiccional, a través de los actos de postulación requeridos por la ley procesal, sino en que se surtan los trámites propios del respectivo proceso, se dicte sentencia estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda y que ésta sea efectivamente cumplida”7.

Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable se le da un tratamiento de mero interviniente 7 Corte Constitucional, sentencia T-799 de 2011. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 8 en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular8, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero9, y que por sí solo presta mérito ejecutivo10.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, el responsable fiscal no tiene la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 superior11.

Así, la satisfacción de estos derechos queda también bajo la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, pues en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, únicamente se prevé como expresamente obligatorio el pronunciamiento en la sentencia sobre la configuración de alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137 del CPACA, sin que resulte evidente que el juzgador, bajo la premisa de adoptar “las demás decisiones que en derecho correspondan”, deba ordenar el resarcimiento de los perjuicios causados por la declaratoria de responsabilidad fiscal que se pruebe ilegal.

A lo anterior se suma que “la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”, lo cual, además de ser propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular, como lo son los fallos con responsabilidad fiscal, en los cuales los efectos de la sentencia son inter partes, 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 9 L. 610/2000, art. 53: “Fallo con responsabilidad fiscal.

El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa […] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”. 10 L. 610/2000, art. 58: “Mérito ejecutivo.

Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías”. 11 CP, art. 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 9 impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en el fallo del control automático.

Esta situación, incluso se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos12, que consagra que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, pues, se reitera, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en el caso de la anulación judicial de este último.

Así pues, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que el medio de control que aquí se analiza es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución, y con el artículo 25.1 de la CADH, por lo que en este aspecto también está justificada la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en virtud del control difuso de constitucionalidad, que modificaron en su momento la Ley 1437 de 2011. c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución El artículo 238 de la Constitución consagra que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

En ese sentido, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso, encuentra su regulación legal a partir del artículo 229 del CPACA, el cual establece que “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y 12 Convención Americana de Derecho Humanos o Pacto de San José, en adelante CADH.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 10 garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estimó que la regulación legal del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal también viola de manera flagrante el artículo 238 de la Carta, en la medida en que, como ya se advirtió, al declarado fiscalmente responsable se le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo.

En esa línea, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente “en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”, lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular.

En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estimó que también están reunidos los presupuestos para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH El primer inciso del artículo 13 de la Constitución establece que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”, y el artículo 24 de la CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 11 de lo Contencioso Administrativo consideró que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales.

En ese sentido, no existe en los antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal una justificación respecto de este trato desigual que disminuye la protección de los derechos de los responsables fiscales, a los cuales se les somete a un juicio sumario, que no garantiza el debido proceso ni el acceso pleno a la administración de justicia; el cual, además, genera un desequilibrio procesal, porque la persona declarada como responsable fiscalmente, potencialmente tendría que enfrentar o litigar en contra de una multiplicidad de intervinientes.

Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han sido garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial se surte entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo. De esta manera, por la violación del derecho a la igualdad, también está justificada la decisión inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. e. Incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH La sentencia de 8 de julio de 2020 de la CIDH, en el caso Petro Urrego vs Colombia, ordenó, como garantía de no repetición, adecuar el ordenamiento jurídico bajo la consideración de que «las sanciones impuestas por la Contraloría pueden tener el efecto práctico de restringir derechos políticos, incumpliendo así las condiciones previstas en el artículo 23.2 de la Convención», y que «el artículo 60 de la Ley 610 de 2010 y el artículo 38 fracción 4 del Código Disciplinario Único son contrarios al artículo 23 de la Convención Americana, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento».

Es importante advertir que en las Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 12 consideraciones de la sentencia de la Corte IDH se hizo la siguiente precisión hermenéutica13: “96.

La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores”. Según la Corte IDH, el artículo 23.2 de la CADH debe interpretarse literalmente, en el sentido de que solo un juez penal, en un proceso con las garantías judiciales convencionales, puede limitar derechos políticos y que dicha facultad está vedada para las autoridades administrativas.

En ese orden de ideas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que el control judicial de legalidad automático o posterior no legitima, avala o sanea la falta de competencia que tiene una autoridad administrativa como la CGR para limitar esta clase de derechos, no obstante que, en gracia de discusión, siguiendo lo indicado por el juez Diego García Sayán en su voto concurrente razonado a la sentencia de la Corte IDH del 1.° de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza vs Venezuela, muy probablemente la Corte IDH podría aceptar que en el ordenamiento jurídico colombiano un juez diferente al penal pueda restringir derechos políticos, como ocurre con el proceso de pérdida de investidura14. 13 Corte IDH, Caso Petro Urrego vs Colombia, sentencia del 8 de julio de 2020, serie c, n.° 406, párr. 96, p. 35. 14 Textualmente: “[…]16.

A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos. Asimismo que el concepto “condena, por juez competente, en proceso penal” no necesariamente supone que ése sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar.

Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal.

En este caso la sanción no la impuso una autoridad judicial […]”: Voto concurrente razonado del juez Diego García- Sayán. Corte IDH, Caso López Mendoza vs Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011, serie c n.° 233, párr. 16-17. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 13 Así pues, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estimó que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal no cumple con los parámetros convencionales señalados por la Corte IDH, en la medida en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.2 de la CADH, se sigue incumpliendo el principio de jurisdiccionalidad en materia de restricción de derechos y tampoco se respetan las garantías judiciales previstas en el artículo 8 ibidem.

De esta manera, con la regulación contenida en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el Estado colombiano persiste en su inobservancia del artículo 2 de la Convención, ya que la limitación de los derechos políticos a través de la inhabilidad derivada del registro en el Boletín de Responsables Fiscales no está revestida de las garantías mínimas constitucionales y convencionales para tales efectos, las cuales obligan al Estado “a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”15.

Sin embargo, en la medida en que, como lo ha señalado la Corte IDH, las garantías de no repetición se pueden cumplir también a través del ejercicio del control de convencionalidad16, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que era menester inaplicar la regulación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 frente al control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal.

Finalmente, partiendo de la base de que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, el cual puede ser demandado por quienes gocen de legitimación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que está sujeto al término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, en relación con el Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, confirmado en sede de reposición por el Auto No. 000016 de 23 de febrero de 2022, el término para que opere la 15 Corte IDH, Caso López Mendoza vs Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011, serie c n.° 233, párr. 117, p. 47. 16 “[C]omo lo ha señalado anteriormente el Tribunal, al evaluar la efectividad de los recursos incoados en la jurisdicción contencioso administrativa nacional, la Corte debe observar si las decisiones tomadas en aquélla han contribuido efectivamente a poner fin a una situación violatoria de derechos, a asegurar la no repetición de los actos lesivos y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos protegidos por la Convención. El Tribunal no evalúa la efectividad de los recursos interpuestos en función a una eventual resolución favorable a los intereses de la víctima”: Corte IDH, Caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, sentencia del 1 de julio de 2011, serie c n.° 227, párr. 128, p. 41.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 14 caducidad empezará a contar, a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, R E S U E L V E PRIMERO: INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 ibídem.

SEGUNDO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control automático de legalidad del Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, confirmado en sede de reposición por el Auto No. 000016 de 23 de febrero de 2022, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Por Secretaría General, NOTIFICAR esta providencia a los siguientes sujetos: • Órgano de control fiscal: a los correos electrónicos notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co, ctrlautodelegalidad@contraloria.gov.co y falloscgr@contraloria.gov.co. • VÍCTOR ISIDRO RAMÍREZ LOAIZA, al correo electrónico victor_ramirez2006@hotmail.com o a través de su apoderado de confianza, Camilo Ernesto Rodríguez García al correo electrónico contacto@proffense.com. • HERLEY SUÁREZ CUÉLLAR, al correo electrónico herley70@hotmail.com o a través de su apoderado de confianza, Camilo Ernesto Rodríguez García al correo electrónico contacto@proffense.com. • JUAN CARLOS SALGUERO MARTÍNEZ, al correo electrónico juanca430@gmail.com. • JAVIER PACHECO BARRIOS al correo electrónico javi_pachecob@yahoo.com. • COMPAÑÍA DE SEGUROS ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, a través de su apoderada KATHERYNE LIZZBETH SUÁREZ PERILLA, al correo: notificaciones@solidaria.com.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01614-00 Acto: Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá Referencia: Control automático de legalidad (artículo 136A CPACA) 15 • COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., a través de su apoderado NELSON ROA, al correo electrónico: nelsonroa@gilroaabogados.com.

CUARTO: DISPONER que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que procede contra el Fallo No. 000234 de 22 de diciembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, confirmado en sede de reposición por el Auto No. 000016 de 23 de febrero de 2022, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión núm. 25 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Con Aclaración de Voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.