Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000234100020220093101 Accionantes: Acesco Colombia S.A.S. Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Temas: Revoca decisión - rechaza la acción de cumplimiento - declara la improcedencia de la acción de cumplimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la entidad accionada contra la sentencia de 17 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 12 de agosto de 2022, el apoderado especial de Acesco Colombia S.A.S. (en adelante, Acesco) ejerció la acción de cumplimiento contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN), con el fin de obtener el acatamiento del arancel previsto para la subpartida 7210610000 del artículo 1 del Decreto 1881 de 20211. 1.2.
Pretensiones de la demanda “ORDENAR a la DIAN que, en ejercicio de su competencia de recaudar los tributos aduaneros dispuesta en los artículos 3° (numeral 3) y 15 del Decreto 1742 de 2020, dé cumplimiento al deber establecido en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 89 del CPACA, 1° de la Ley 393 de 1997 y 1° del Decreto 1881 de 2021, en el sentido de aplicar a las importaciones de ACERO 1"[P]or el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones" Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co REVESTIDO CON ALEACIÓN DE ALUMINIO Y CINC clasificadas bajo la subpartida arancelaria 7210610000, el arancel del 5% fijado por el referido artículo 1° del Decreto 1881 de 2021” (sic a todo el texto). 1.3.
Hechos probados y/o admitidos 2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 3. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 de 20182, en cuyo artículo 1.º estableció un “gravamen arancelario del 0% para la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación: (…) 7210610000”.
El nombre técnico de esos productos amparados por la subpartida arancelaria es “ACERO REVESTIDO CON ALEACIÓN DE ALUMINIO Y CINC” (sic). Esto quiere decir que se “fijó un arancel del 0% para las materias primas y bienes de capital no producidos en el país, es decir, para aquellos productos que no cuenten con Registro de Producción Nacional”. 4.
Sin embargo, para las materias primas y bienes de capital que integraran la lista de la subpartida producidas en Colombia, es decir, que contaran con el Registro de Producción Nacional, debía aplicarse automáticamente el arancel del 5% establecido en el Decreto 1881 de 20213. 5. Según la parte actora, el Decreto 272 de 2018 no tiene una vigencia temporal expresa, por lo que debe entenderse que aquel surte efectos.
Esto siempre que se cumpla el supuesto de hecho previsto para ese efecto: se trate de materias primas y bienes de capital que no se produzcan en el país (que no cuenten con Registro de Producción Nacional). 6. El 29 de abril de 2022, Acesco Colombia obtuvo el Registro de Producción Nacional para los bienes amparados por la subpartida arancelaria.
Para el abogado, la DIAN ha omitido cumplir el Decreto 1881 de 2021, pese a que está obligada a cobrarlo y recaudarlo desde la fecha mencionada. 7. Informó que las cuentas de Acesco indican que se ha aplicado una tarifa arancelaria equivalente al 0% (la del Decreto 272 de 2018). Lo anterior, implica un detrimento patrimonial para el erario porque la Nación ha dejado de percibir esos cobros arancelarios del 5% del Decreto 1881 de 2021. 8.
El 21 de julio de 2022, Acesco presentó una petición ante la DIAN con el objetivo de obtener el cumplimiento del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 y, en consecuencia, que se le aplicara el gravamen arancelario del 5% establecido para la subpartida 7210610000. 2 “Por el cual se modifica el Decreto 1343 de 2017”. 3 “Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”.
Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. El 9 de agosto de 2022, la Subdirección de Operación Aduanera de la Dirección de Gestión de Aduanas de la entidad le comunicó a la accionante que, mediante el Oficio No. 100163396-1187 del 8 de agosto de 2022, se dio traslado de su petición a la Coordinación de Clasificación Arancelaria de esa misma institución. 10.
El 11 de agosto de 2022, Acesco recibió una comunicación por parte del Jefe de Coordinación de Clasificación Arancelaria. En esta se le informó que: “(…) la consulta planteada en su comunicación corresponde a un caso que está enmarcado dentro de la política arancelaria que por competencia legal la define el Comité de Asuntos Arancelarios, Aduaneros y de Comercio Exterior, cuya Secretaría Técnica es ejercida por la Dra. Eloísa Fernández de Deluque como Subdirectora de Prácticas Comerciales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”. 11.
La compañía actora señaló que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no tiene competencia en materia arancelaria, por lo que es evidente que la DIAN está realizando maniobras dilatorias. En suma, el apoderado consideró que transcurrieron más de diez días sin que la accionada hubiere resuelto la petición, por lo que se encuentra agotado el requisito de la renuencia. 12.
Para finalizar, el representante de Acesco afirmó que no cuenta con otros instrumentos judiciales para lograr el cumplimiento del deber legal de la DIAN. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 13. Por auto del 22 de agosto de 2022, el magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y, dio traslado a la DIAN, como parte accionada.
Luego, mediante auto del 7 de septiembre del mismo año, esa autoridad judicial vinculó al trámite al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario. A estas últimas les pidió que rindieran un informe técnico sobre la materia en debate. 1.4.2. Contestación de la demanda 14. A continuación, en la Tabla n.º 1 se presentará la síntesis de las respuestas otorgadas por la accionada y los vinculados.
Tabla nº. 1. Contestaciones de la demanda Autoridad o particular vinculado Síntesis de la respuesta DIAN Se opuso a las pretensiones. Explicó que la acción es improcedente por tres razones. La primera porque el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 no se encuentra vigente. Por el contrario, el artículo 1 del Decreto 272 de 2018, mantiene su vigencia. Este último es el Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que establece el gravamen del 0% para la importación de los materias primas y bienes de capital de la subpartida arancelaria 7210610000.
La segunda porque la entidad no es competente para revisar o modificar el gravamen arancelario del Decreto 272 de 2018. Tal atribución está en cabeza del Comité de Asuntos Arancelarios, Aduaneros y de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, según el artículo 2 del recién citado decreto. La tercera porque no existe renuencia de la entidad ya que se le entregó una respuesta y se le informó que la petición fue remitida a la autoridad competente.
Ministerio de Comercio Industria y Turismo Manifestó que la competencia del Comité de Asuntos Arancelarios, Aduaneros y de Comercio Exterior se circunscribe a emitir recomendaciones en materia aduanera y arancelaria. De otra parte, informó que la respuesta que le otorgó a Acesco el 4 de septiembre de 2022, no puede entenderse como una renuencia al cumplimiento.
La entidad explicó que el Decreto 272 de 2018 no estableció una vigencia temporal expresa, pero si determinable, porque está sujeta a la revisión que realiza el Ministerio de Comercio, industria y Turismo. Para finalizar afirmó que el arancel del 0% establecido en el Decreto 272 de 2018 no ha cambiado. Además, no hay una disposición expresa que permitiera la aplicación automática del arancel del 5%.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario Conceptuó que la DIAN es la entidad competente para aplicar los aranceles. En relación con el Decreto 272 de 2018, refirió que fijó el arancel del 0% para los bienes y materias primas que no cuenten con Registro de Producción Nacional. Esa norma no tiene una vigencia temporal expresa, por lo que se entiende que está vigente.
El Decreto 1881 de 2021 incluyó las subpartidas arancelarias y los correspondientes gravámenes, incluyendo el del 5% de la cuenta 7210610000. 1.4.3. Fallo impugnado 15. Mediante la sentencia de 17 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, le ordenó al director general de la DIAN que, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esa sentencia, “imparta las instrucciones para dar aplicación a la subpartida arancelaria 7210610000 del artículo 1 del Decreto 1881 de 30 de diciembre de 2021, ‘Revestidos de aleaciones de aluminio y zinc’, que establece un gravamen del 5%”. 16.
El Tribunal encontró satisfechas las condiciones de procedencia, así: (i) el acatamiento que se reclama está previsto en un acto administrativo de carácter general, el Decreto 1881 de 2021. (ii) Este le corresponde a la DIAN porque es la entidad competente para el recaudo de aranceles, de acuerdo con el Decreto 1742 de 2020, artículo 3, numerales 1 y 3.
(iii) La accionante constituyó en renuencia a la DIAN con la petición del 21 de julio de 2022, respondida con la comunicación de remisión del 9 de agosto de 2022. En cualquier caso, se concluyó que trascurrieron más de diez días sin que hubiere respuesta de fondo. (iv) Acesco no tiene otro medio de defensa judicial para obtener el cumplimiento del artículo 1, subpartida arancelaria 7210610000, del Decreto 1881 de 2021. 17.
El a quo estableció que, el Decreto 1881 de 2021, que fijó el arancel del 5% para las materias primas y bienes de capital con Registro de Producción Nacional, se encontraba vigente en forma simultánea con el Decreto 272 de 2018. Además, concluyó que el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 establece un gravamen del 5% para la subpartida 7210610000.
Lo anterior, contiene un mandato claro, expreso y exigible a cargo de la demandada. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.4.
Impugnación 18. La DIAN impugnó4 la decisión del Tribunal para que se revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones del cumplimiento. Para la apoderada de la entidad no se cumple uno de los presupuestos que habilita la procedencia de la acción. Esto porque el Decreto 1881 de 2021 no está vigente. En este sentido, explicó que según el artículo 6, su vigencia “es a partir del 1 de enero de 2022 respecto a las subpartidas arancelarias que no estén contempladas en los Decretos (…) 272 del 13 de febrero de 2018”.
Lo anterior, porque el artículo 2 prevé que los gravámenes establecidos en el Decreto 272 de 2018, “continuarán aplicándose de conformidad con lo dispuesto en la vigencia señalada en esos Decretos. Vencidos esos términos, se reestablecerá el gravamen arancelario definido en el artículo 1 de este Decreto”. Con base en lo anterior, la abogada concluyó que: “para las subpartidas arancelarias diferentes a las consagradas en los decretos expresamente señalados en el artículo transcrito mencionada, se encuentra vigente el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021; pero no es menos cierto que, tratándose de las subpartidas arancelarias consagradas en el artículo 1 del Decreto 272 del 13 de febrero de 2018, seguirán aplicándose según su vigencia. Es decir, hay una vigencia condicionada del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021”. 19.
Para la apelante, el entendimiento del tribunal daría lugar a una coexistencia de varias tarifas arancelarias aplicables a un mismo producto, lo que atentaría con la finalidad del sistema armonizado. 20. La representante de la entidad argumentó que el Decreto 1881 de 2021 tampoco debe aplicarse de forma inmediata cuando exista producción nacional de los bienes y materias primas clasificados bajo las subpartidas arancelarias previstas en el artículo 1 del Decreto 272 de 2018. 21.
Finalmente, la DIAN solicitó que, si se confirma la decisión, se modifique la orden en el sentido de que “se conceda un plazo mayor a la DIAN para efectuar el cobro del 5% de arancel para la importación del producto clasificado bajo la subpartida arancelaria 7210.61.00.00 consagrado en el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021, para que se agote el procedimiento mencionado por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”. 1.4.5 Intervenciones recibidas en la segunda instancia 22.
El apoderado de Acesco le solicitó al Consejo de Estado que rechace los argumentos de la apelación que presentó la DIAN. Esto porque carecen de fundamento jurídico y se limitan a replicar las afirmaciones que la entidad expuso en la primera instancia. 4 La sentencia del 17 de noviembre de 2022 fue notificada por correo electrónico el 21 de noviembre de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 24 de noviembre de 2022.
Así pues, se evidencia que los demandantes impugnaron dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.
La apoderada de la DIAN le solicitó a esta Sección no tener en cuenta el memorial que presentó la accionante. Esto porque el trámite de la acción de cumplimiento de la Ley 393 de 1997 no prevé tal actuación, tampoco el numeral 4 del artículo 247 del CPACA5.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19976, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20117, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 25. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 17 de noviembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverán dos problemas jurídicos. El primero, encaminado a establecer si ¿la parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la DIAN de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? El segundo, en caso de que la respuesta anterior fuese afirmativa, ¿hay lugar a ordenarle a la DIAN que efectúe el cobro del 5% de arancel para la subpartida 7210.61.00.00 prevista en el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021? 26.
Antes de resolver las cuestiones planteadas, de manera previa, la Sala se pronunciará sobre la petición que formuló la DIAN en sede de impugnación. 5 Aplicable por remisión expresa del artículo 30 de la Ley 393 de 1997. 6 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Cuestión previa 27. Encontrándose en trámite la impugnación de esta acción, el apoderado de Acesco presentó un memorial a través del cual se pronunciaba sobre los argumentos de la alzada y le solicitaba, a esta Sala, rechazar la apelación por carencia de fundamentación jurídica. 28.
La abogada de la DIAN le solicitó a la Sección, no tener en cuenta dichos alegatos. Esto porque el trámite de la Ley 393 de 1997 no lo prevé, ni tampoco la Ley 1437 de 2011, aplicable por remisión expresa del artículo 30 de la Ley de la acción de cumplimiento. 29. La Sala observa que el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, se refiere a la impugnación del fallo de primera instancia. Luego, el artículo 27 de la misma normativa, regula lo relacionado con el trámite que debe surtirse para resolver la cuestión en segunda instancia. Sin embargo, ninguna de las normas establece una etapa procesal para presentar alegatos.
Tampoco lo hace el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Esta última resultaría aplicable en lo compatible con el trámite de la acción de cumplimiento en lo no regulado en la correspondiente norma. Sin embargo, se itera, no se instituyó una actuación dirigida a recibir alegatos, por lo que mal podría establecerse un espacio para aquello. 30.
En ese orden de ideas, la Sección no tendrá en cuenta el memorial presentado por Acesco en esta instancia procesal, toda vez que, contiene un pronunciamiento sobre los argumentos de la impugnación que propuso la DIAN. Lo anterior por cuanto no se prevé una etapa para alegaciones. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 31. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) la naturaleza de la acción de cumplimiento;
(ii) el requisito de procedibilidad; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 32. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 34.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. En la sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional señaló que: “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 8 (Subraya fuera del texto). 35.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 35.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)9. 35.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 35.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 8 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.4 El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 35.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º). 2.3.2.
De la renuencia 36. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 37. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la DIAN, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”10. 38.
Para cumplir este requisito, el 21 de julio de 2022, la parte actora elevó una petición ante la DIAN. En aquella, solicitó el cumplimiento del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 y, en consecuencia, que se le aplicara el gravamen arancelario del 5% establecido para la subpartida 7210610000. Mediante los oficios de los días 9 y 11 de agosto de 2022, la entidad le informó a Acesco que remitiría el asunto al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
El 4 de septiembre de 2022, esa cartera emitió un oficio de respuesta. 10 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
En primer lugar, se observa que según lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 3 del Decreto 1742 de 202011, la DIAN es la autoridad competente en materia arancelaria, es decir, es la encargada de la liquidación y el recaudo del arancel que se reclama en esta acción. En segundo lugar, la petición del 21 de julio de 2022 no fue atendida de fondo por parte de la DIAN.
Esto porque emitió los oficios de 9 y 11 de agosto de 2022 mediante los cuales remitía por competencia la solicitud. En tercer lugar, las respuestas de la DIAN se expidieron cuando había vencido el plazo para atenderlas, es decir, después de los diez días que otorga el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. En cuarto lugar, esta Corporación entiende cumplido el requisito al no haberse emitido una respuesta de fondo dentro del plazo legal. 40.
En conclusión, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 41. No obstante lo anterior, revisadas las pretensiones de la acción, la Sala observa que Acesco también pidió que se le ordene a la DIAN que “dé cumplimiento al deber establecido en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 89 del CPACA, 1° de la Ley 393 de 1997”.
Según se constató en el expediente, respecto de aquellas no se acreditó que la actora hubiere elevado la correspondiente reclamación y tampoco la renuencia por parte de la entidad. En ese orden de ideas, la acción será rechazada frente a esta solicitud. 42. En consecuencia, la Sección procederá a verificar la procedencia de la acción de cumplimiento en relación con el artículo 1, subpartida 7210610000, del Decreto 1881 de 2021. 2.3.3.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 43. La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretendía obtener el cumplimiento del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 y, en consecuencia, que se le aplicara el gravamen arancelario del 5% establecido para la subpartida 7210610000. El juez colegiado de primera instancia accedió a lo pedido. 44.
Según el Tribunal, el Decreto 272 de 2018 estableció un arancel del 0% para bienes y materias primas sin Registro Nacional de Producción. De acuerdo con aquel, el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 fijó un arancel del 5% para los bienes y materias primas con Registro Nacional de Producción, subpartida 7210610000. Para el a quo, ambas normas se encontraban vigentes y coexistían al no resultar contradictorias entre sí, ya que ambas regulaban posiciones diferentes. 11 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Después, en la sentencia impugnada, se determinó que Acesco cumplía con el requisito del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021, es decir, contaba con el Registro de Producción Nacional desde el 29 de abril de 2022.
Además, en esa providencia se verificó que la norma cuyo cumplimiento se reclamaba establecía un gravamen del 5% para la subpartida 7210610000 “Revestidos de aleaciones de aluminio y zinc” que debía recaudar la DIAN. Para la Subsección A, las expresiones allí contenidas constituían un mandato claro, expreso y exigible a cargo de la demandada.
Por lo tanto, accedió a lo solicitado. 46. En la impugnación, la DIAN formuló reparos contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La entidad sostuvo que la Sección Primera desconoció la regla de vigencia especial. Esto porque el Decreto 1881 de 2021 no se encontraba surtiendo efectos para la época en que se instauró la acción de cumplimiento. 47.
En este punto, la Dirección señaló que, según el artículo 6 del Decreto 1881 de 2021, esa norma comenzó a regir el 1 de enero de 2022 para las subpartidas arancelarias no establecidas en el Decreto 272 del 13 de febrero de 2018. Pero según el artículo 2, para aquellas previstas en este último acto, continuaría aplicándose siempre que se encontrara vigente y hasta tanto se restableciera lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021. 48.
Teniendo en cuenta que la accionada cuestionó la vigencia de la norma cuyo acatamiento se reclama, la Sección verificará si el artículo 1, subpartida arancelaria 7210610000, del Decreto 1881 de 2021, surtía efectos al momento en que Acesco reclamó el cumplimiento (el 21 de julio de 2022). 49. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 de 13 de febrero de 2018, por el cual se estableció “un gravamen arancelario del 0% para la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias”, dentro de las cuales se encuentra la subpartida 7210610000.
En el artículo 3, ese acto normativo, dispuso: “El arancel establecido en el artículo 1 del presente Decreto, entra en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial, modifica el Decreto 1343 de 2017 y modifica en lo pertinente el artículo 1 del Decreto 2153 de 2016 y sus modificaciones”. 50. Por su parte, el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 dispuso “[e]l Arancel de Aduanas Nacional quedará así:”, entre las cuales relacionó la subpartida 7210610000 con un arancel del 5%.
La normativa en mención, en el artículo 2, previó que: “Los gravámenes establecidos en los Decretos 1116 del 29 de junio de 2017, 272 del 13 de febrero de 2018, 2074 del 18 de noviembre de 2019,882 del 25 de junio de 2020, 894 del 26 de junio de 2020, 1633 del 14 de diciembre de 2020, 1796 del 30 de diciembre de 2020,414 del 16 de abril de 2021,423 del 23 de abril de 2021 y 1880 de 30 de diciembre de 2021, continuarán aplicándose de conformidad con lo dispuesto en la vigencia señalada en esos Decretos.
Vencidos Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esos términos, se reestablecerá el gravamen arancelario definido en el artículo 1 de este Decreto”. 51.
Luego, en el artículo 6 establece que el Decreto 1881 de 2021, rige a partir del 10 de enero de 2022. 52. Para la Sala, lo expuesto evidencia dos cosas, lo primero es que el Decreto 272 de 2018 se encontraba vigente para la época en que Acesco interpuso esta acción. Lo segundo es que el Decreto 1881 de 2021, entró a regir el 10 de enero de 2022.
Sin embargo, estableció que los gravámenes señalados en otras regulaciones, como el Decreto 272 de 2018, continuarían aplicándose según la vigencia de esa norma. 53. Así las cosas, la disposición cuyo cumplimiento se reclamó el 21 de julio de 2022, no estaba surtiendo efectos cuando Acesco requirió a la DIAN y acudió a este medio de control, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1881 de 2021.
Esto porque que la vigencia del arancel estaba condicionada a que se restableciera su vigencia. 54. Ahora bien, esta Sección observa que mediante el Decreto 2616 de 29 de diciembre de 202212, “[p]or el cual se modifica el Decreto 272 del 13 de febrero de 2018”, el Gobierno Nacional, en el artículo 1, dispuso “[r]establecer el gravamen arancelario definido en el artículo 1 º del Decreto 1881 del 30 de diciembre de 2021 para la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación (…) 7210610000”.
Seguido, el artículo 3 de la misma norma, estableció lo siguiente: “Artículo 3°. La Secretaría Técnica del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, realizará revisiones semestrales a las subpartidas arancelarias contenidas en el Decreto 272 del 13 de febrero de 2018 que tengan Registro de Producción Nacional, con el fin de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo proceda con el trámite de expedición del acto administrativo que restablezca el arancel previsto en el Decreto 1881 del 30 de diciembre 2021, sin que tal decisión deba llevarse previamente ante el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior”. 55.
Lo expuesto indica que el Decreto 2616 de 2022 condicionó el restablecimiento del artículo 1 del Decreto 1881 de 2021 a que se expida el acto administrativo por parte del Ministerio de Industria y Comercio. Esto indica que aun si se admitiera la vigencia de la norma, no resultaría exigible a través del presente mecanismo. 12 “Artículo 5°.
Vigencia. El presente decreto entra en vigencia transcurridos quince (15) días calendario contados a partir del día siguiente a su publicación en el Diario Oficial y modifica en lo pertinente el Decreto 272 del 13 de febrero de 2018”. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.
El análisis efectuado torna improcedente la presente acción de cumplimiento, en la medida en que el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021, no era exigible para el momento en que Acesco reclamó su cumplimiento y acudió a este mecanismo. 57. Es decir, en el presente caso no se cumple uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante y que endilgó incumplida por la DIAN. 58.
En ese orden de ideas, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se rechazará el medio de control respecto de las pretensiones que no se acreditó la renuencia y, en lo restante, se declarará la improcedencia. Conclusión 59. La Sección Quinta concluye que la acción, en primer lugar, debe ser rechazada porque no se acreditó la renuencia respecto de la pretensión de cumplimiento de los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 89 de la Ley 1437 de 2011 y 1° de la Ley 393 de 1997.
En segundo lugar, el medio de control es improcedente porque aun cuando se demostró la renuencia sobre el acatamiento del arancel del 5% para la subpartida 7210610000, previsto en el artículo 1 del Decreto 1881 de 2021, se concluyó que no estaba vigente al momento en el que Acesco solicitó el cumplimiento, por cuanto estaba supeditado a la del Decreto 272 de 2018, el cual fue modificado por el Decreto 2616 de 2022, según su tenor literal: “[p]or el cual se modifica el Decreto 272 del 13 de febrero de 2018”.
Y, para la Sala, aun cuando se hubiere restablecido el arancel, lo cierto es que está condiciono al cumplimiento de las exigencias del artículo 3 del Decreto 2616 de 2022. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de noviembre de 2022 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento.
En su lugar, RECHAZAR la pretensión de cumplimiento de los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 89 de la Ley 1437 de 2011 y 1° de la Ley 393 de 1997; y DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del medio de control que formuló Acesco Colombia S.A.S. en contra de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Demandantes: Acesco Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Radicado: 25000234100020220093101 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.