Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante EDUARDO BOTERO SOTO S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social períodos de enero a diciembre de 2012.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fls.430 a 468), que decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO 641 del 12 de mayo de 2014, y la Resolución No. RDC 525 de 9 de diciembre de 2014 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP deberá efectuar la liquidación de los aportes al sistema de protección social de los periodos enero a diciembre de 2012 excluyendo del ingreso base de cotización las bonificaciones ocasionales canceladas a los siguientes trabajadores: TRABAJADOR GARCIA MONTES JOAQUIN ARTURO CERVERA QUIROZ EDWIN JOSE PINTO SALCEDO FLOR MARIA NOGREIRA PUELLO INGRIS YOHANA ARREGOCES FIGUEROA LINNE KENELMA VELEZ URIBE VICTOR SAMUEL RESTREPO CASTILLO OSCAR IVAN RUIZ ECHEVERRI VICTOR RAUL PALACIO PALACIO JUAN ESTEBAN VALLE VEGA DEIBY OSPINO ALMANZA ANGEL LÓPEZ SALAS LEONARDO ANTONIO En ese orden, el valor de tales bonificaciones pasará a integrar los pagos no constitutivos de salario para efectos de determinar si estos superaran el 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (…)”1. 1 Cita de cita: “El valor de las bonificaciones integrará los pagos no constitutivos de salario.
Empero, como estos no pueden superar el 40% del valor remunerado por el trabajador (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010), el exceso de tal porcentaje, en caso de que existiere, pasará a integrar el ingreso base de cotización”. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento especial para declarar y/o corregir, atendido por la demandante, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), expidió la Liquidación Oficial Nro.
RDO 641 del 12 de mayo de 2014, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema a cargo de la sociedad, por los períodos de enero a diciembre de 2012 en la suma de $329.328.100 (fls.32 a 50). Contra la anterior decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro.
RDC 525 del 9 de diciembre de 2014, en el sentido de modificar la suma a pagar a $201.982.000 (fls.58 a 71).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.11): “1. Que es nula la Liquidación Oficial No. RDO 641 del 12 de mayo del 2014, expedida por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2.
Que es nula la Resolución No. RDC 525 del 9 de diciembre del 2014, proferida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete que la sociedad Eduardo Botero Soto S.A. no está obligada al pago de aportes fijados en la suma de $201.982.500,00” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 58, 83, 90, 95, 228, 230, 241, 243, 338 y 363 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 10, 40, 41, 42, 102, 137, 138 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1, 3, 5, 15, 16, 22, 23, 24, 27, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 52, 90, 157, 177 y 204 de la Ley 100 de 1993; 7, 9, 11, 12, 14, 17, 40 y 42 de la Ley 21 de 1982; 3, 4, 5 y 7 de la Ley 797 del 2003; 2 de la Ley 1562 del 2012; 30 de la Ley 1393 del 2010; 156 de la Ley 1151 del 2007; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 literal b) del Decreto Ley 169 del 2008; 1, 647, 712, 772, 773, 774 y 775 del Estatuto Tributario; 252 del Código de Procedimiento Civil; 51 del Código de Comercio; 11 del Decreto 1772 de 1994; 65 del Decreto 806 de 1998; 3 del Decreto 510 del 2003; 6 del Decreto 3771 del 2007 y 21 del Decreto 0575 del 2013.
Los cargos de la violación se resumen así: 1. Certeza contributiva Señaló que en los actos demandados la administración asumió como constitutivos de base para la liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social, pagos por conceptos que no corresponden a servicios prestados por los trabajadores de la empresa en virtud de relaciones laborales, sino que se tratan de pagos por servicios Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prestados por terceros, con los cuales se suscribió contratos de suministro y prestación de servicios diferentes a los contratos de trabajo.
En efecto, los pagos no salariales que se hicieron a terceros corresponden a recreación y deporte; gastos de representación; almuerzos, aseo y cafetería; asesoría técnica; alojamiento y manutención; atención empleados, publicidad, gestión servicios complementarios del transporte, los cuales se comprueban con la contabilidad de la empresa, que constituye prueba idónea para demostrar que fueron pagados con ocasión de contratos de prestación de servicios y no por contratos laborales.
Sostuvo que la UGPP no tuvo como prueba la certificación expedida por el revisor fiscal de la empresa, pese a que no la tachó de falsa, en la cual se manifestó de manera clara y detallada que los pagos mencionados no fueron realizados a los trabajadores de la sociedad, sino a terceras personas con las cuales celebró contratos civiles de prestación de servicios.
Por el contrario, en este caso, la administración tenía la obligación de probar que la actora no suscribió contratos civiles sino contratos de trabajo por los cuales pagó los conceptos discutidos, estando habilitada para adelantar una inspección contable con el objeto de certificar la existencia de documentos que demostraran sus afirmaciones.
Agregó que la base gravable está definida en la ley como aquello que se recibe por la contraprestación directa del servicio. No obstante, en la actuación acusada se determinó la base con fundamento en otros conceptos pagados a terceros. Así mismo, en los actos “no aparece la base sobre la cual se liquidan los aportes para la protección social”, por lo que es procedente su nulidad. 2.
Concepto de inexactitud La inexactitud debe partir de la existencia del hecho generador del aporte, sin embargo, la UGPP asume como inexactitud lo que por disposición de la Constitución y la ley no es constitutivo del hecho generador, comoquiera que los conceptos que la entidad pretende incluir como base para los aportes, no derivan de contratos de trabajo, sino que corresponden a pagos realizados a terceros en cumplimiento de contratos de suministro y prestación de servicios, los cuales se rigen por el Código Civil y Código de Comercio.
Además, la utilización de esos conceptos pagados a terceros para fiscalizar a la sociedad, refleja la falta de competencia de la demandada, así como la desviación de las funciones que le asigna la ley, lo que justifica la declaratoria de nulidad de los actos acusados. 3. Bonificación ocasional Explicó que en el acto acusado la entidad reconoció que, según la contabilidad de la empresa a 233 trabajadores se les cancelaba una bonificación ocasional en los meses de noviembre y diciembre, sin embargo, se equivocó al considerar que la misma bonificación pagada en meses diferentes tenía una connotación distinta para incluirla como salarial en el IBC de los aportes, desconociendo con ello la documentación que ampara y justifica el hecho que corresponden a pactos contractuales.
De igual manera, la comparación del valor pagado por bonificación pactada como no constitutiva de salario durante los meses diferentes a noviembre y diciembre, no supera el 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.
Alojamiento y manutención. Expuso que, de conformidad con el certificado del revisor fiscal y las pruebas aportadas en el proceso, la sociedad no le paga a sus trabajadores valor alguno por estos conceptos, que corresponderían a los viáticos. Por el contrario, dichas pruebas demuestran la realidad del pago efectuado a terceras personas por relaciones jurídicas que, de acuerdo con las normas que regulan la materia, no constituyen contratos de trabajo y, por tanto, no pueden ser hecho generador para realizar aportes al sistema. 5.
Conceptos de pagos no constitutivos de salario. Insiste en señalar que la UGPP asume competencias que no le corresponden para establecer qué conceptos o pagos son constitutivos del hecho generador del aporte al sistema, para ello, la entidad interpreta una cuenta contable que corresponde a la cuenta de proveedores, en la cual solo pueden contabilizarse los gastos pagados a proveedores, esto es, a las personas con las cuales la sociedad celebró contratos de suministro, de cosas y servicios.
La UGPP al interpretar documentos contables, sin competencia para ello, decide cuál reúne la condición de pagos a proveedores y cuáles no, eliminando las notas de gastos que por disposición de la ley contable y tributaria constituyen un documento contable, en el cual aparece el concepto del pago, es decir, el título que lo justifica. Por lo anterior, los conceptos que paga la sociedad como suministros o prestación de servicio no constituyen contratos de trabajo, por ende, no hacen parte del hecho generador de aportes al sistema. 6.
Novedades vacaciones. Señaló que la documentación contable demuestra que la sociedad paga el aporte sobre las vacaciones en el momento en que estas se causan, lo cual está probado, sin embargo, la UGPP pretende que se pague dos veces por el mismo hecho al exigir que se cancelen los aportes sobre las vacaciones en la causación y cuando el trabajador sale a disfrutarlas.
En esa medida, se configura una doble tributación la cual está prohibida por mandato constitucional. Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.301 a 317) con fundamento en las siguientes razones: Sobre el primer cargo dijo que de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008, el Decreto 5021 de 2009 (derogado por el Decreto 575 de 2013), la UGPP tiene funciones específicas y goza de autonomía e independencia frente a las competencias de la jurisdicción laboral para interpretar cláusulas contractuales a fin de determinar si algunos pagos son o no salariales, así como para verificar la existencia o no de hechos generadores y para validar la obligación de pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.
Sobre los supuestos ajustes por conceptos de personas que no tenían la calidad de trabajadores de la sociedad, señaló que las personas cuyos pagos y liquidación de aportes fueron revisadas son las mismas incluidas por la aportante en las nóminas y demás documentos suministrados durante la etapa de fiscalización, por lo que era Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 extraña su afirmación, la cual carecía de sustento al no señalar el nombre o identificación de las personas por las cuales se le pudieron determinar los ajustes sin que fueran empleados suyos.
Expresó que en ningún momento la entidad puso en duda la autenticidad de la información contable suministrada por la demandante, que lo que hizo fue revisar que los pagos mencionados en los libros contables figuraban a nombre de algunos de sus trabajadores, por lo que debieron ser reportados en las nóminas respectivas. Estos pagos no se tuvieron como constitutivos de salario, sino que al ser pagos que no constituían salario debían hacer parte de la base para liquidar aportes en el evento que sumado con otros pagos de esa misma categoría superaran el tope legal del 40% del artículo 30 Ley 1393 de 2010.
De esta manera, el reproche de la sociedad se daba por la correcta aplicación de la ley. Sobre la falta de precisión en la base establecida para la liquidación de los aportes, sostuvo que en el formato Excel o SQL adjunto en el CD a cada uno de los actos, se expresaron claramente las bases sobre las cuales debió haber liquidado la sociedad los aportes, incluyendo los valores por concepto de cada pago que integraban las mismas.
En cuanto al segundo cargo expuso que, para acreditar la existencia de error o imprecisión en los actos acusados, la demandante debió establecer los nombres de las personas sobre las cuales se hubiese podido determinar ajustes, y que no tuvieran la calidad de trabajadores de la sociedad, al no ser así el cargo no estaba llamado a prosperar.
Agregó que para que se configurara inexactitud en los aportes al sistema, debía existir un pago de las contribuciones, solo que por un menor valor al que realmente se estaba obligado, de forma que no era entendible ni demostrable que la demandante hubiese pagado aportes por personas que no tenían la calidad de trabajadores suyos. A igual conclusión llegó para explicar la conducta por mora, toda vez que la entidad no proponía ajustes por este concepto cuando no hubiere trabajadores reportados en tal calidad.
De esta manera, no era procedente el argumento de la actora al no probar que la totalidad de las personas señaladas en los actos no tuvieren la calidad de empleados suyos, lo cual además era inviable porque la entidad se basó en la información aportada por la misma sociedad. Respecto al tercer cargo expuso que la redacción era confusa y contradictoria.
Afirmó que, si bien la demandante adjuntó copias de los contratos y otrosíes con los cuales pretendía demostrar los supuestos pactos de desalarización por concepto de la bonificación ocasional, la UGPP en ejercicio de sus facultades de fiscalización determinó que esas cláusulas no eran lo suficientemente específicas y no trataban de manera expresa la bonificación aludida.
Además, la aportante no probó la existencia de tal pacto con la totalidad de sus empleados, por lo que debía mantenerse su carácter salarial tal como lo dispuso en los actos acusados. Citó la sentencia T-1029 del 29 de noviembre de 2012. En lo que tiene que ver con el cuarto cargo sostuvo que pese a que la certificación del revisor fiscal informa que los viáticos fueron realizados a terceros en su totalidad, en los registros contables se identifican asientos de empleados que perciben tal concepto (alojamiento y manutención), cuyos pagos fueron generados de manera Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 periódica, toda vez que ocurren más de 5 veces al año (ilustró en un cuadro los nombres y la periodicidad), afirmando su naturaleza salarial en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Que en algunos casos se encontró que no habían recibido de manera habitual estos conceptos, como el caso de los señores Víctor Samuel Vélez, Juan Esteban Palacio y Rubén Darío Cruz, lo que dio lugar a una modificación al resolver el recurso de reconsideración, pero en esos casos, los pagos se tuvieron en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por su connotación no salarial.
Sobre el quinto cargo señaló que al no precisar la demandante qué trabajadores o personas y qué pagos fueron los que se tuvieron como no salariales sin tener tal connotación, se imposibilita la revisión de casos puntuales. Agregó que al resolver el recurso se expuso que la certificación expedida por el revisor fiscal, según la cual la sociedad paga directamente a sus proveedores gastos como recreación y deporte, almuerzos, aseo y cafetería, gastos de publicidad, asesoría técnica, entre otros, solo se centra en afirmaciones y carece de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos contables correspondientes a los hechos que pretende demostrar.
En ese orden, no era posible considerar lo allí manifestado como veraz, más aún cuando sostiene que los pagos eran realizados directamente a proveedores de los gastos y contablemente se registraron algunos pagos en cabeza de los trabajadores. Afirmó que, si bien la aportante pudo haber realizado pagos a terceros o a personas con las cuales no tenía vínculo laboral, también lo es que hizo pagos a algunos de sus trabajadores que no reportó en la respectiva nómina, ni como salariales ni como no salariales, en virtud de lo cual estos debieron ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar y pagar los aportes al Sistema de la Protección Social.
Finalmente, la UGPP no varió la calidad de los mismos pues los mantuvo como no constitutivos de salario y aplicó el límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Sobre el sexto cargo, relacionado con el pago del aporte sobre las vacaciones en el momento que se causa, señaló que, ante las diferencias de la información contenida en la certificación del revisor fiscal y la nómina allegada por la demandante, la entidad tomó la registrada en la nómina, de la cual además advirtió inexactitudes en los aportes de esta novedad.
Si bien la demandante señala que la diferencia corresponde al mes de pago y no al mes de disfrute, esto no se evidencia. A manera de ejemplo expuso que la sociedad para el caso de un trabajador reportó en el mes de enero 12 días de vacaciones y en febrero 29 días trabajados, pese a manifestar que en febrero el trabajador disfrutó de las vacaciones, “pero si trabajo 29 días en dicho mes NO pudo en el mismo período haber disfrutado de las vacaciones”.
Sobre el dictamen pericial a la contabilidad solicitado por sociedad en las pruebas de la demanda, se opuso a su práctica, toda vez que la entidad no estaba cuestionando que ésta no llevara en debida forma su contabilidad, sino que el fundamento de los actos acusados consistió en la correcta y oportuna liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por parte de la contribuyente.
Por tanto, dicha prueba nada tenía que ver con las decisiones contenidas en los actos demandados, por lo que resultaba inconducente e impertinente, en la medida Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que la forma de liquidar los aportes y establecer sus cuantías se encuentra plenamente estipulado en la ley.
Por lo anterior, debía negarse la prosperidad de las pretensiones de esta demanda. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados, con fundamento en lo siguiente (fls.430 a 468). 1. De la competencia funcional de la UGPP para expedir los actos Determinó que de conformidad con la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 575 de 2013, la UGPP tiene plenas facultades para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones al Sistema de la Protección Social, por lo que puede adelantar las investigaciones que estime pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores.
En igual sentido consideró que la UGPP no se atribuyó competencias, toda vez que según las normas que regulan la materia, esta cuenta con facultades para valorar las pruebas allegadas por los aportantes, tales como los contratos laborales y sus cláusulas, a fin de determinar el carácter salarial o no de los pagos realizados y, por ende, establecer si estos hacen parte del ingreso base de cotización. 2.
Conceptos de pagos no constitutivos de salario. Sobre el pago por recreación y deporte, señaló que la UGPP no agregó valor alguno por este concepto respecto de alguno de los trabajadores, motivo por el cual el Tribunal no se pronunció sobre el mismo. En cuanto a los demás conceptos, es decir, gastos de representación, almuerzos, aseo y cafetería, asesoría técnica (alojamiento y manutención) y atención empleados, publicidad, gestión servicios complementarios del transporte, sostuvo que era adecuado que la entidad en los actos acusados los registrara como pagos no constitutivos de salario a efectos de establecer el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
En esa medida, no prosperaba el argumento de la demandante según el cual, dichos pagos fueron efectuados a terceras personas que no contaban con un contrato de trabajo con la empresa, más aún cuando de la información contenida en el archivo SQL, que hace parte de los actos, era posible deducir que las glosas formuladas se referían a trabajadores de la demandante. 3.
Pagos por alojamiento y manutención. Sobre el concepto de alojamiento y manutención señaló que, contrario a lo afirmado por la demandante y su revisor fiscal, los documentos contables allegados al expediente administrativo reflejaron pagos por este concepto a trabajadores de la empresa. Por esta razón, era necesario analizar la habitualidad del pago en los términos del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo hizo la UGPP, encontrando que respecto de 11 trabajadores se realizó de manera habitual.
En ese orden, le asistía razón a la entidad para argumentar la permanencia de este pago, por lo que el mencionado concepto constituía salario y debía ser parte del IBC para los aportes al sistema. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.
Bonificaciones ocasionales. Consideró que estas bonificaciones no se hallaban contenidas en las cláusulas de desalarización pactadas por las partes en los contratos de trabajo aportados en la demanda como prueba, por tanto, debía acogerse el factor de habitualidad en aplicación del precedente de Consejo de Estado para delimitar en qué casos este pago debía ser parte del IBC.
Al aplicar dicho factor de habitualidad, resolvió que procedía la nulidad parcial de los actos acusados respecto de 12 trabajadores a quienes no se les había reconocido la bonificación de manera habitual y ordenó excluir los pagos por este concepto del IBC, trasladando el valor correspondiente a pagos no constitutivos de salario a efectos de calcular el límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
A su vez, determinó que no prosperaba el cargo en relación a otros 22 trabajadores, por considerar que la bonificación ocasional, se les pagó de manera habitual durante el año 2012. 5. Novedades vacaciones. En lo que refiere a este asunto concluyó que de acuerdo con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 la obligación de realizar aportes al sistema se causa en su totalidad durante las vacaciones y los permisos remunerados, por lo que el IBC para efectos de la liquidación de aportes sería el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones y permisos.
Como en el caso de la sociedad, se presentaron inconsistencias en la información de la demandante, eran procedentes las glosas señaladas en los actos acusados, comoquiera que la sociedad no tomó el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual inició el disfrute de las vacaciones, para lo cual ilustró el caso de la trabajadora Flor María Pinto Salcedo para resaltar la inexactitud de la aportante.
Como el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar los aportes a la seguridad social atendiendo los ajustes relacionados en el cargo de correspondiente a bonificaciones ocasionales. Recurso de apelación Las partes apelaron la decisión de primera instancia, con fundamento en lo que pasa a exponerse: La demandada (fls.481 a 487) solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, se desestimen la totalidad de las pretensiones.
Explicó que dentro de los pagos efectuados por la actora existían dos tipos de bonificaciones, la “bonificación ocasional” (Ley 50 de 1990) y otra denominada “bonificación no constitutiva de salario”. En el presente caso, la bonificación ocasional se desmarcó como salarial y se tuvo en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo que dio lugar a que con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se disminuyera o desapareciera el ajuste para los casos de los trabajadores Joaquín Arturo García Montes, Edwin José Cervera Quiroz, Flor María Pinto Salcedo, Ingris Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Yohana Nogreira Puello, Ángel Ospino Almanza, Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas, situaciones que podían ser verificadas en el archivo SQL adjunto a los actos administrativos.
Por lo anterior, al no existir pagos que reclasificar como no salariales de dichos trabajadores, no debieron incluirse en el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de primera instancia. No obstante, debía persistir el ajuste propuesto por la entidad respecto de los trabajadores Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas, Ángel Ospino Almanza, Víctor Samuel Vélez Uribe, Oscar Iván Restrepo Castillo, Víctor Raúl Ruíz Echeverri y Juan Esteban Palacio Palacio, dado que recibieron un pago de bonificación adicional denominada bonificación no constitutiva de salario, cuyo pago quiso justificar la sociedad como no salarial mediante la cláusula tercera de los contratos, pero que al no demostrarse esa calidad debían ser parte del concepto de salario y del IBC, no siendo admisible el estudio de habitualidad para el efecto, como lo hizo el Tribunal.
La demandante apeló (fls.497 a 517), para lo cual aclaró que lo que discutía no era la falta de competencia funcional de la UGPP, como lo resolvió el Tribunal, sino que la entidad en su ejercicio asumió competencias que no le correspondían para determinar el hecho generador de los aportes al sistema el cual está establecido en la ley como el salario mensual devengado, por lo que en su caso era errado que la demandada se tomará la atribución para calificar como no salarial pagos efectuados a terceros con ocasión de la celebración de contratos de prestación de servicio, los cuales son distintos a los contratos laborales que celebra con sus empleados.
Dichos pagos consistían en servicios prestados por recreación y deporte, gastos de representación, suministro de almuerzos, servicios de aseo y cafetería, servicio de asesoría técnica, servicio de alojamiento y manutención, suministro de artículos para la atención de los empleados, servicios de publicidad y los servicios para la gestión de servicios complementarios de transporte, conceptos que, reiteró, no existe ningún contrato de trabajo respecto de ellos.
Además, no se tuvo en cuenta la certificación expedida por el revisor fiscal que respaldó el hecho que esas compras y servicios no ocasionaron contraprestación salarial, sino que estos pagos tuvieron origen en contratos civiles de suministro y de prestación de servicios. La demandante solicitó que se decretara la práctica de un peritazgo a su información contable, la cual no fue decretada por el Tribunal, esto con el fin de demostrar que en su contabilidad no realizó pagos a sus empleados por los conceptos mencionados en el párrafo anterior2.
Destacó que los conceptos cuestionados, los cuales la entidad y el tribunal reconocen como pagos no constitutivos de salario, no aparecen registrados en los documentos contables allegados en la cuenta de nómina, por el contrario, están en las cuentas 5 de gastos según la identificación de cada uno, como la 5135 de aseo y vigilancia. Igualmente, son los soportes internos y externos los únicos que permiten probar el carácter de salarial de los pagos.
Insistió en que dada la cantidad de comprobantes contables y de soportes no se allegó la información al expediente, 2 Mediante auto del 1 de agosto de 2019, el despacho sustanciador del presente proceso negó la práctica de la prueba pericial solicitada por la sociedad en el recurso de apelación (fls.533 a 534). Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sino que se adjuntó la certificación del revisor fiscal la cual es prueba según el Estatuto Tributario.
En su parecer no hay lugar a aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dado que los conceptos cuestionados no fueron pagados a sus trabajadores, pues los beneficiarios fueron personas naturales y jurídicas no vinculadas con la sociedad, así mismo, no es posible la coexistencia entre un contrato de trabajo y uno de prestación de servicios.
En cuanto a los conceptos de alojamiento y manutención señaló que la sentencia de primera instancia se equivocó al incluirlos en los pagos por asesoría técnica, fundando su afirmación en que revisó los documentos contables aportados en sede administrativa, no obstante, la sociedad aclaró que el único documento que permitía demostrar esto era el documento de diario, que en todo caso no fue allegado al proceso, motivo por el cual carecía de sustento fáctico y probatorio la decisión del Tribunal sobre este asunto.
De igual manera, señaló que la sociedad no realizó pagos a sus empleados por concepto de viáticos por alojamiento y manutención. Sobre las bonificaciones ocasionales sostuvo que, contrario a lo considerado en la decisión apelada, la cláusula de desalarización pactada en los contratos laborales celebrados con sus empleados, incluía dicha bonificación, por tanto, el Tribunal se equivocó al asumir que su pago era salario a partir de la habitualidad.
En lo referente a las novedades por vacaciones, reiteró que fue correcta la forma como la sociedad efectuó la cotización, toda vez que como comerciante esta debe llevar libros de contabilidad por el sistema de causación, por eso la base para liquidar los aportes por este concepto era el salario de la fecha de causación de las vacaciones, esto es el 31 de diciembre de 2012.
Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls.549 a 559). La demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala revisar la legalidad de los actos demandados en los términos de los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia, la cual accedió parcialmente a la demanda y no condenó en costas.
En relación con la apelación presentada por la demandante, le corresponde a la Sala establecer (i) si la UGPP extralimitó sus competencias al determinar como pagos no salariales conceptos cancelados a terceros en virtud de contratos de prestación de servicios y suministro, para incluirlos en el IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social, y así mismo, si la certificación expedida por el Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 revisor fiscal de la empresa es prueba suficiente para demostrar que dichos pagos fueron efectuados a terceros en virtud de contratos ajenos a una relación laboral, (ii) si los pagos por alojamiento y manutención hacen parte del IBC para liquidar los aportes al sistema, (iii) si las “bonificaciones ocasionales” no constituyen salario para efecto de los aportes al sistema, en virtud de la cláusula de desalarización pactada en los contratos suscritos con los empleados de la demandante; y por último, (iv) se resolverá lo atinente a la novedad por concepto de vacaciones.
De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la UGPP se debe determinar si la bonificación era parte o no del IBC para los aportes al sistema. Así mismo, debe ser objeto de revisión los ajustes ordenados en el restablecimiento del derecho de la sentencia de primera instancia, comoquiera que muchos de ellos, según la entidad, desaparecieron al momento de resolver el recurso de reconsideración. 1.
Sobre la competencia de la UGPP para determinar como no salariales pagos efectuados a terceros en virtud de contratos de prestación de servicios y suministro. La parte demandante sostiene que la entidad extralimitó sus competencias al tomar los pagos por conceptos de recreación y deporte; gastos de representación; almuerzos, aseo y cafetería; asesoría técnica y atención a empleados publicidad gestión servicios complementarios del transporte, como pagos no salariales y, por ende, constitutivos de la base para liquidación de los aportes, los cuales, afirma, en realidad se efectuaron a terceros en virtud de contratos de prestación de servicios y suministro diferentes a una relación laboral.
Para resolver se tiene que, de la lectura integral y armónica de los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007; 7, 18 y 20 del Decreto 5021 de 2009; 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 (este último derogó el 5021), la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de Protección Social, así mismo, en virtud de dicha competencia, y a partir del análisis de las pruebas decretadas e incorporadas en las actuaciones administrativas que inicia con ese propósito, puede establecer, aplicando la normativa correspondiente, situaciones que considere como hechos generadores para los aportes al Sistema de la Protección Social y el correspondiente ingreso base de cotización para cada uno de los subsistemas.
En esa medida, para los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales, la UGPP puede establecer el IBC a partir de lo que en lo pertinente consagran, entre otras normas, las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 1562 de 2012, el Decreto Ley 1295 de 1994 y los Decretos 806 de 1998 y 510 de 2003, así como las Leyes 21 de 1982 y 89 de 1988 que regulan los subsistemas de parafiscales (Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar), cuando advierta que existe una relación laboral de por medio, para lo cual además deberá tener en cuenta lo señalado en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, en relación con lo que constituya o no salario.
Este criterio se acompasa también con otras decisiones proferidas por la Sección, en las cuales se han cuestionado actos de liquidación de aportes parafiscales al Sistema de la Protección Social, y se ha avalado que la UGPP a partir de la Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 normativa que regula la materia y las pruebas aportadas en los procesos, determine la obligación de realizar aportes al sistema y el IBC para los sujetos obligados3.
Resulta pertinente en este caso analizar si, como lo plantea la sociedad, el certificado expedido por su revisor fiscal es prueba suficiente para demostrar que los conceptos fiscalizados como pagos no salariales tienen su origen en una relación diferente a la laboral, por lo que, en principio no pueden ser considerados hechos generadores para efectuar los aportes al sistema.
Sobre el asunto se tiene que la UGPP en la liquidación oficial, para efectos de establecer el IBC, tomó como pagos no salariales conceptos que, la sociedad alega, fueron hechos a terceros, y al respecto expuso que (fl.44): “en el caso bajo examen, se pudo establecer que la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA., durante los períodos enero a diciembre de 2012, reconoció a sus empleados los siguientes pagos no constitutivos de salario: recreación y deporte (cuenta 510595), Gastos de representación (cuenta 519520), Almuerzos aseo y cafetería (cuenta 519525), asesoría técnica (cuenta 511035), Alojamiento y manutención -no permanentes- (cuenta 515502), y los otros auxilios denominados Atención empleados Publicidad Gestión Servicios Complementarios del transporte (cuenta 510595).” Al momento de desatar el recurso de reconsideración, la entidad demandada sostuvo que “hechas las respectivas verificaciones en esta instancia, al revisar las cuentas contables ya mencionadas se pudo evidenciar que no es cierto cuando la empresa afirma de forma categórica que en la contabilidad se prueba que las sumas pagadas no se hacen a los trabajadores, ya que, si bien aparecen pagos a nombre de proveedores existen otros que se imputan a empleados sin que exista el respectivo soporte o explicación detallada que permita confirmar la naturaleza de ese pago.” (fl.68 vto.).
Sobre el certificado expedido por el revisor fiscal de la sociedad, aportado con el recurso de reconsideración, la entidad adujo lo siguiente: “la certificación allegada al proceso se centra solo en afirmaciones y carece de los detalles en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse, no es posible considerar lo allí manifestado como veraz, más aún cuando se dice que los pagos son realizados directamente a los proveedores de los gastos, y contablemente se registran algunos pagos en cabeza de trabajadores.” (ibidem) Respecto a este asunto, el Tribunal afirmó que, de conformidad con el documento adjunto a la resolución que desató el recurso de reconsideración, dentro de la casilla de recreación y deporte la UGPP no agregó valores frente a ninguno de los trabajadores, por lo que sólo se pronunciaría sobre los demás conceptos, posición que comparte esta Sala, comoquiera que con el recurso de apelación presentado por la actora no se discutió algo distinto.
Sobre los demás consideró que no le asistía razón a la sociedad, toda vez que, de conformidad con la información del SQL los pagos fueron realizados a trabajadores. Ahora bien, la Sala considera pertinente para resolver este asunto hacer mención al contenido del certificado expedido por el revisor fiscal de la sociedad, del cual se destaca lo siguiente: (fl.9 archivo del CD antecedentes administrativos).
El suscrito revisor fiscal de la sociedad Eduardo Botero Soto S.A. CERTIFICA: 1. Ya revisados los libros oficiales de contabilidad de la sociedad por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del 2012, encontrando que la contabilidad se 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 16 de septiembre de 2021. Exp.24649.
C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 encuentra legalmente registrada con asientos respaldados y justificados por los correspondientes comprobantes de contabilidad y los comprobantes de diario. 2.
Que revisados los comprobantes de diario que respaldan la contabilidad de la sociedad, no se encontró en los mismos que ella hubiera pagado valores por concepto de viáticos. 3. Que la contabilización de las relaciones de gastos inicia con un anticipo generado a nombre del empleado de la empresa, el cual realiza gastos a nombre y por cuenta de la empresa o compañía y a su retorno de viaje o de la labor encomendada efectúa una legalización de gastos de aquellos incurridos por cuenta y a nombre de la empresa que son auditados para verificar los valores autorizados estipulados en la reglamentación y políticas de la compañía, sin que se genere ningún tipo de reembolso por cuanto el pago en su totalidad es generado por la sociedad. 4.
Que conforme a los asientos contables la sociedad paga directamente a sus proveedores los gastos que demande la recreación y deporte, los almuerzos, aseo y cafetería, la asesoría técnica, especificando que respecto a este concepto no hay registro contable que señale o demuestre que la sociedad pagó a sus trabajadores asesoría técnica y también paga directamente a sus proveedores los gastos de publicidad.
(énfasis de la Sala). Si bien la apelante señaló que los mencionados pagos los efectuó a terceros en virtud de contratos de prestación de servicios o suministro, este certificado no dio detalles ni identificó los valores que sostiene fueron incluidos de manera errónea en la base de cotización, así como tampoco identificó los particulares con los cuales se presentó la situación. A esto se suma el hecho de que la demandante tampoco presentó los contratos de suministro o de prestación servicios y en el evento que fueran contratos verbales no identifica con quién los celebró, objeto y demás información relevante del negocio jurídico, pese a que le correspondía hacerlo, comoquiera que se trata de una carga que no se puede trasladar al juez (artículo 167 del Código General del Proceso).
Por el contrario, sobre este asunto se evidencia que la UGPP al momento de fiscalizar los aportes a los diferentes subsistemas de la protección social, en el archivo SQL, adjunto a la liquidación oficial de revisión por el período 2012, relacionó en la “Casilla L” los nombres de los trabajadores de la sociedad, y, seguidamente, por cada trabajador identificó los pagos reconocidos a cada uno por parte de la sociedad, situación que no fue desvirtuada por la interesada.
En consecuencia, era a la sociedad a quien le correspondía demostrar en concreto los pagos efectuados por esos conceptos a personas ajenas a sus trabajadores, sin acudir a expresiones genéricas argumentando que lo establecido por la UGPP no correspondía a su realidad, lo cual no sucedió en este caso. La Sala ha manifestado que “quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP” (sentencia del 26 de agosto de 2021 exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto en la cual se reiteró la sentencia del 13 de diciembre de 2017 exp.19747, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez).
En ese orden, la certificación del revisor fiscal que aportó la actora resulta insuficiente para demostrar que se trató de pagos a terceros en virtud de contratos de prestación de servicios o suministro y, que por tanto, no podían catalogarse como no salariales, habida cuenta que contiene afirmaciones generales y carece de los detalles respecto de los asientos contables o cualquier otra información, con la cual Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 hubiere podido identificar los terceros a quienes supuestamente se hicieron esos pagos.
Ahora, la demandante mediante escrito radicado ante esta Corporación el 21 de agosto de 2019, pretendió la práctica de una prueba para demostrar que los pagos discutidos se hicieron a terceros, la solicitud la hizo en los siguientes términos: “con el mayor respeto acudo al señor magistrado conductor del proceso, para rogar en beneficio de su verdad, el decreto de la prueba que lo conduzca al pleno convencimiento que los trabajadores de la sociedad demandante, Eduardo Botero Soto S.A., durante el año 2012, no devengaron ni recibieron valor alguno por los siguientes conceptos: Recreación y deporte, gastos de representación, almuerzos, aseo y cafetería, asesoría técnica, alojamiento y manutención, atención a empleados, publicidad, gestión servicios complementarios del transporte” y el mismo orden la prueba que le permita llegar también al convencimiento que los trabajadores de la sociedad Eduardo Botero Soto S.A. durante el citado año 2012, no devengaron y por tanto, no recibieron viáticos.” La Sala advierte que, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, no obstante, en este caso no se advierte la necesidad de acceder a la petición de la demandante, comoquiera que sobre el asunto que se acaba de resolver no existen puntos oscuros o difusos, por el contrario, la no prosperidad del cargo de apelación obedece a la inactividad probatoria de la interesada, tal como se expuso.
Además, con el recurso de apelación la sociedad también pretendió que se decretara un dictamen pericial a su contabilidad, petición que, al no cumplir con los supuestos para acceder a ella en esta instancia fue negada mediante auto del 1 de agosto de 2019 (fls.533 a 534), lo que significa que ni en sede administrativa ni en sede judicial la actora logró probar las afirmaciones sobre pagos realizados a terceros en virtud de contratos de prestación de servicio o suministro.
No prospera el cargo. 2. Pagos por alojamiento y manutención como parte del IBC para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. A juicio de la sociedad, el Tribunal se equivocó al considerar como asesoría técnica el alojamiento y manutención, fundando su decisión en que revisó los documentos contables aportados en sede administrativa.
Al respecto, la demandante afirma que el único documento que permitía demostrar esto era el documento de diario, el cual no fue aportado al expediente administrativo ni judicial, por lo que carecía de sustento fáctico y probatorio la afirmación de la primera instancia. De igual manera, señaló que de la contabilidad de la sociedad era posible advertir que nunca pagó a sus empleados concepto alguno por viáticos (alojamiento y manutención), que de esto también podía dar prueba el certificado expedido por el revisor fiscal y el peritazgo solicitado a su información contable y sus asientos diarios.
Advierte la Sala que sobre los pagos por alojamiento y manutención, la entidad al momento de resolver el recurso de reconsideración determinó que por algunos trabajadores: Joaquín Arturo García Montes, Edwin José Cervera Quiroz, Flor María Pinto Salcedo, Ingris Yohana Nogreira Puello, Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Oscar Iván Restrepo Castillo, Víctor Raúl Ruíz Echeverry, David de Jesús Jiménez Palomino, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas, Ángel Ospino Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Almanza, permanecían los ajustes, comoquiera que las sumas canceladas por concepto de viáticos (el cual incluía alojamiento y manutención), se hicieron de forma habitual, decisión que comparte el Tribunal y cuya calificación no fue cuestionada por la demandante, pues únicamente sostiene que estos pagos no fueron a sus empleados.
Al respecto, considera la Sala que si bien la apelante afirmó que el único documento idóneo para probar que no realizó pagos por alojamiento y manutención era el documento de diario, no se encuentra que se hubiera allegado, pese a que también le correspondía hacerlo, pues se insiste que se trata de una carga probatoria con la cual debe cumplir si en esta instancia pretendía demostrar lo contrario a lo considerado por la demandada.
También se advierte que, no es cierto, como lo afirma la sociedad, que no realizó pagos por el concepto discutido, pues de la lectura del archivo SQL anexo a la liquidación oficial de revisión, se evidencia que la aportante sí efectuó pagos por alojamiento, tal es el caso, por ejemplo, del empleado Víctor Raúl Ruíz Echeverry, respecto del cual se encontró pago por concepto de alojamiento (fila 259 casilla AK).
En esa medida, se reitera que quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP, situación que no ocurrió en el presente caso sobre el asunto discutido en este punto, pues no se aportó prueba alguna que desvirtué la información registrada en los actos los cuales fueron expedidos con fundamento en la información remitida por la misma demandante.
Igualmente, se insiste en que la demandante no controvirtió la habitualidad de estos pagos y si los mismos constituían salario como se sostuvo en la sentencia de primera instancia. No prospera el cargo. 3. Sobre si las bonificaciones ocasionales constituyen salario para efecto de los aportes en virtud de la cláusula de desalarización pactada en los contratos suscritos con los empleados de la demandante Se advierte que sobre este concepto ambas partes apelaron, razón por la cual la Sala lo resolverá en este mismo cargo.
Sobre este asunto, la sociedad sostuvo que la cláusula de desalarización pactada en los contratos suscritos con sus empleados, incluía las bonificaciones ocasionales que le reconocía a éstos, por tanto, era errado que el Tribunal asumiera su carácter a partir de la habitualidad para determinarlas como constitutivas de salario, esto en el caso de 22 trabajadores.
La entidad explicó que, dentro de los pagos efectuados por la actora existían dos tipos de bonificaciones, la “bonificación ocasional” (Ley 50 de 1990) y otra denominada “bonificación no constitutiva de salario”. En el asunto, la bonificación ocasional la catalogó como no salarial y la tuvo en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo que dio lugar a modificar (disminuir o desaparecer) el ajuste para los casos de los trabajadores Joaquín Arturo García Montes, Edwin José Cervera Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Quiroz, Flor María Pinto Salcedo, Ingris Yohana Nogreira Puello, Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas, Ángel Ospino Almanza, por tanto, al no existir pagos que reclasificar como no salariales de dichos trabajadores, no debieron incluirse en el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de primera instancia. No obstante, debía persistir el ajuste propuesto por la entidad respecto de los trabajadores Víctor Samuel Vélez Uribe, Oscar Iván Restrepo Castillo, Víctor Raúl Ruíz Echeverri, Juan Esteban Palacio Palacio, Ángel Ospino Almanza, Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega y Leonardo Antonio López Salas, dado que recibieron un pago de bonificación adicional denominada “bonificación no constitutiva de salario”, cuyo pago quiso justificar la sociedad como no salarial mediante la cláusula tercera de los contratos laborales, la cual no cumplió su objetivo, por tanto, debían ser parte del concepto de salario y del IBC.
En la liquidación oficial la UGPP determinó que de la prueba con la que se contaba a ese momento, se deducía que los pagos por bonificaciones eran sumas constitutivas de salario, por ser retributivas del servicio, habituales e incrementar el patrimonio del trabajador, por lo que fueron incluidas en el IBC porque si bien la aportante manifestó en la respuesta al requerimiento que fueron “entregadas ocasionalmente y por mera liberalidad”, no había allegado pruebas de esa afirmación. En esa misma oportunidad consideró que respecto de los pagos no salariales (en general), en el expediente administrativo solo obraban copia de algunos contratos de trabajo, en los que las partes habían estipulado la siguiente cláusula (fl.42): “EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR acuerdan expresamente que no constituyen salario los pagos o reconocimientos que se le hagan al primero por concepto de beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente otorgados en forma extralegal por EL EMPLEADOR, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas o bonificaciones extralegales de vacaciones, de servicio o de navidad, aguinaldos, auxilios de becas para estudio, auxilios por muerte de familiares o por calamidad doméstica, auxilios o reconocimientos por drogas o consultas médicas u odontológicas, o cualquier otro beneficio similar a los anteriores enunciados”.
(Subrayas de la Sala).” No obstante, la demandada estimó que ese acuerdo en nada se refería a la discutida bonificación ocasional, pues lo pactado no era la suficientemente claro, por ende, a su juicio, dicha cláusula no tenía la virtud de probar la naturaleza no salarial que para esa bonificación reclamaba la aportante. Al momento de desatar el recurso de reconsideración, la entidad tuvo en cuenta que la demandante allegó desprendibles de pago debidamente firmados por los trabajadores, en los cuales se leía la descripción del pago como: “BONIFICACIÓN LEY 50/90 ESTA BONIFICACIÓN QUE OTORGA LA EMPRESA LA HACE A TÍTULO DE MERA LIBERALIDAD POR LO TANTO SU PAGO NO ES OBLIGATORIO NI CONSTITUTIVO DE SALARIO SEGÚN LEY” (fl.65 vto.) Por esto, la administración estableció que para los casos de 248 trabajadores se trató de un pago no salarial al haberse probado que se pagó por mera liberalidad de la empresa a sus trabajadores, lo que implicó que al resolver el recurso de reconsideración, redujera el valor por ese ajuste propuesto en el acto de liquidación. No obstante, advirtió que la sociedad en otros meses realizó pagos por concepto de “bonificación”, de la cual no allegó soporte alguno que permitiera confirmar que esa bonificación correspondía al mismo concepto de pago reconocido a título de mera Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 liberalidad, por lo cual mantuvo las glosas en esos casos, al asumirla como constitutiva de salario para establecer el IBC.
El Tribunal adoptó la tesis de la UGPP, al considerar que los pagos efectuados por bonificaciones ocasionales distintas a las que hizo por mera liberalidad, no estaban expresamente incluidas en la cláusula tercera de desalarización, por lo que acudió al factor de habitualidad para determinar su carácter salarial o no. Por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, lo que llevó a que a título del restablecimiento del derecho ordenara que respecto de 12 trabajadores la bonificación no era salario por no haber sido pagada habitualmente y que, por lo tanto, solo debía tenerse en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Respecto de otros 22 trabajadores, consideró que debía mantenerse los ajustes realizados en los actos demandados, porque su pago había sido habitual y, en esa medida, era salario y parte del IBC para los aportes al sistema. Para resolver este asunto, la Sala considera que en la cláusula tercera de desalarización que se encuentra en los contratos laborales suscritos entre la empresa y sus empleados, y la cual fue citada en párrafos anteriores, se encuentran incluida la bonificación ocasional, sea que la demandada la diferencie como la de la Ley 50 de 1990 o como la “bonificación no constitutiva de salario”.
Esto es así porque, de una lectura de la mencionada cláusula se deriva que no constituyen salario los pagos o reconocimientos por concepto de beneficios o auxilios habituales u ocasionales, entre ellos, las bonificaciones extralegales de vacaciones, de servicio o navidad, o cualquier otro beneficio similar, último concepto, que, a juicio de esta Sala, enmarca la bonificación que la administración no aceptó el carácter de no salarial.
Sobre los acuerdos entre las partes para efectos de desregularizar pagos salariales, la Sala considera que deben ser respetados e interpretarse de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, normas que permiten a los empleadores y a los trabajadores acordar qué pagos no constituyen salario.
Por tanto, el pago de esa bonificación extralegal, en razón de la referida cláusula no constituye salario. No puede perderse de vista que, en el trámite judicial, la sociedad aportó contratos suscritos con sus trabajadores, los cuales reposan a partir del folio 75 y siguientes, y en ellos se advierte consignada la cláusula de desregularización salarial por concepto de bonificaciones.
Igualmente se destaca que las partes discutían si este concepto estaba incluido o no en la cláusula contractual y, por tanto, no se cuestiona el origen de este pago. Tampoco se controvirtió el efecto de su inclusión en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 como lo ordenó la sentencia de primera instancia. Así las cosas, además de los 12 trabajadores respecto de los cuales el Tribunal ordenó excluir esa bonificación como salarial y que pasaron a integrar los pagos no constitutivos de salario, considera la Sala deben incluirse los 22 trabajadores restantes respecto de los cuales no dio esa orden.
Por tanto, le asiste razón a la demandante sobre este asunto. No obstante, la UGPP alega que la desalarización de ese concepto ya se había hecho al momento de resolver el recurso de reconsideración, lo que había dado lugar a que desapareciera o disminuyera el ajuste respecto de los trabajadores Joaquín Arturo García Montes, Edwin José Cervera Quiroz, Flor María Pinto Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Salcedo, Ingris Yohana Nogreira Puello, Ángel Ospino Almanza, Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega y Leonardo Antonio López Salas.
Lo anterior, podía ser constatado al filtrar el archivo de la hoja de cálculo anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en la pestaña consolidado. Una vez verificado dicho archivo los ajustes que alega la entidad ya desaparecieron o disminuyeron para algunos, pero no es el caso de Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas y Ángel Ospino Almanza, a quienes les persiste el ajuste con la anotación “Se evidencia pago bonificación adicional en cuenta 510548 o 261025, por tanto se sigue considerando salarial”, igual sucede con Víctor Samuel Vélez Uribe, Oscar Iván Restrepo Castillo, Víctor Raúl Ruíz Echeverri, Juan Esteban Palacio Palacio, por lo que procede el restablecimiento para ellos, junto con Yulian Alberto Moreno Buitrago, Juan Carlos Rivera Cuartas, Orlando de Jesús Bedoya Molina, Juan Carlos Pérez, Roberto Valencia Prado, Dalgy Marentes Poveda, María Derly Trujillo Rodríguez, María Eulalia Casas Amaya, Edgar de Jesús López Gil, Luis Fernando Carmona Quintero, Luis Johane Chaverra Foronda, Julián Rendón Betancur, Anderson Rúa Berrio, Juan Gabriel Gil Orozco, Edison de Jesús Grajales, Omar Uribe Valle, Ruden Darío Flórez Arredondo, Samir Enrique Hernández Martínez, Yeison Palacio Aguirre, Luis Aníbal Rivera Sánchez, Juan Carlos Flórez Guisao y Rubén Darío Cruz Hurtado. 4.
Sobre la novedad por concepto de vacaciones La sociedad sobre este asunto plantea que fue correcta la forma como efectuó la cotización al sistema por este concepto, toda vez que por ser comerciante debe llevar libros de contabilidad por el sistema de causación, por eso la base para liquidar los aportes era el salario de la fecha de causación de las vacaciones.
Para resolver se tiene que el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que los “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, dispone que “las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.” Sobre la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal, esto es, SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” De lo anterior, puede destacarse que, cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador (i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del período que comenzó el descanso, (ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable de conformidad con el literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994 y (iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios4.
En la Resolución RDC 525 del 9 de diciembre de 2014, la UGPP, al resolver el cargo relacionado con la novedad por vacaciones, explicó que: “la empresa sí incurrió en inexactitudes al momento de realizar el pago de aportes durante el período de vacaciones (…), por tal razón, resulta procedente determinar ajustes una vez se verifica el incumplimiento por parte de la sociedad (…).
Así mismo, al no allegar la empresa pruebas que permitan confirmar la adecuada correcta y oportuna liquidación y pago de aportes para algunos de sus trabajadores durante los períodos de vacaciones, el Despacho considera que la Subdirección de Determinación de Obligaciones obró correctamente al momento de determinar los ajustes sin vulnerar el principio de certeza del tributo y el derecho fundamental al debido proceso, de ahí que deban persistir las sumas determinadas a pagar a favor del Sistema de la Protección Social.” En este caso, estima la Sala que resulta equivocado el criterio expuesto por la sociedad en el recurso de apelación, según el cual los aportes al sistema por concepto de vacaciones deben realizarse con el salario al momento en que se causan, pues como quedó expuesto, el aporte debe obedecer al IBC anterior al inicio del período que comenzó el descanso.
Por tanto, esa imprecisión en la que incurrió la aportante fue lo que generó los ajustes realizados por la entidad al momento de verificar los aportes respecto de las novedades de vacaciones, sin que en esta instancia la demandante lograra demostrar lo contrario. No prospera este cargo. 5. Conclusión. Como consecuencia de lo analizado en los cargos expuestos, la Sala modificará la decisión del Tribunal, en lo concerniente a la bonificación ocasional, por lo que, en su lugar, en esta instancia se ordenará que la UGPP deberá efectuar la liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social de los períodos enero a diciembre de 2012, excluyendo del ingreso base de cotización las bonificaciones ocasionales no constitutivas de salario pagadas a los trabajadores de la sociedad reseñados en el numeral 3.
El valor de esa bonificación ocasional deberá pasar a integrar los pagos no constitutivos de salario para efectos de determinar si estos superan el 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. El exceso, en caso de que existiere, será tenido en cuenta en el IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, orden que no fue cuestionada por las partes.
Por último, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), en esta instancia de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00988-01 (24624) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP deberá efectuar la liquidación de los aportes al Sistema de la Protección social de los periodos enero a diciembre de 2012 excluyendo del ingreso base de cotización las bonificaciones ocasionales canceladas a los siguientes trabajadores de la sociedad demandante: Linne Kenelma Arregoces Figueroa, Deiby Valle Vega, Leonardo Antonio López Salas, Ángel Ospino Almanza, Víctor Samuel Vélez Uribe, Oscar Iván Restrepo Castillo, Víctor Raúl Ruíz Echeverri, Juan Esteban Palacio Palacio, Yulian Alberto Moreno Buitrago, Juan Carlos Rivera Cuartas, Orlando de Jesús Bedoya Molina, Juan Carlos Pérez, Roberto Valencia Prado, Dalgy Marentes Poveda, María Derly Trujillo Rodríguez, María Eulalia Casas Amaya, Edgar de Jesús López Gil, Luis Fernando Carmona Quintero, Luis Johane Chaverra Foronda, Julián Rendón Betancur, Anderson Rúa Berrio, Juan Gabriel Gil Orozco, Edison de Jesús Grajales, Omar Uribe Valle, Ruden Darío Flórez Arredondo, Samir Enrique Hernández Martínez, Yeison Palacio Aguirre, Luis Aníbal Rivera Sánchez, Juan Carlos Flórez Guisao y Rubén Darío Cruz Hurtado.
El valor de esas bonificaciones pasará a integrar los pagos no constituidos de salario para efectos de determinar si estos superaran el 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. El exceso de tal porcentaje, en caso de que existiere, será tenido en cuenta en el ingreso base de cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral”. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ