20001233100020110025501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2023 Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Temas: reparación directa – afectación a la propiedad – carga de la prueba.

Síntesis del caso: la demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por el daño que habría sufrido su predio, con ocasión de la construcción de pozas de oxidación que habrían contaminado el agua de la que se surtía su propiedad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 24 de octubre de 2013, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en abstracto a la entidad demandada1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 1 de marzo de 2011 Ana Isabel Aldana Valero presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del municipio de La Jagua de Ibirico, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), de los perjuicios causados a la demandante, con motivo de la construcción y posterior utilización de la pozas de oxidación de las aguas residuales ó aguas negras del alcantarillado de la Cabecera Municipal de La Jagua de Ibirico (Cesar), las cuales descargan sus aguas residuales en el Caño de LAVA, 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

SEGUNDA.- Condenar al Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), a pagar a la demandante, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, certificados por la Nación al momento de dictar la respectiva sentencia, las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: - El valor de los animales muertos por haber consumido las aguas contaminadas del Caño de LAVA, la cantidad de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de dictar sentencia. - El valor de los terrenos desnaturalizados e impactados por las aguas infectas del Caño de LAVA, que al penetrar las acequias de reguío de cultivos, deja los terrenos desadaptados para la explotación agrícola, al contaminar los suelos: La cantidad de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de dictar la sentencia correspondiente. - El valor de la no utilización de las 160 Ha.

Que posee la finca "EL MANANTIAL" en la explotación agrícola y pecuaria: la cantidad de Doscientos (200) salarios Mínimos mensuales vigentes al momento de dictar sentencia. - El valor de las indemnizaciones por los perjuicios morales, derivados del acto Arbitrario y reprochable del Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), al construir las mencionadas pozas, sin el previo estudio ambiental y de factibilidad para evitar que en la cíclica temporada invernal, sus aguas discurrieran hacia la corriente del Caño de LAVA y éste a su vez lo hiciera hacia las acequias que riegan los terrenos y surten de agua a la finca "EL MANANTIAL" haciéndolas imposibles para el consumo humano, animal y para los cultivos de la finca, la cantidad de Trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de dictar la correspondiente sentencia […]”. 2.

En la demanda2, la parte actora fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) La demandante es propietaria del inmueble denominado El Manantial, ubicado en el municipio de La Jagua de Ibirico. 4. 2) El Municipio, sin contar con licencia ambiental ni estudios previos de factibilidad, construyó unas pozas para oxidar las aguas negras, en un sitio que no correspondía con el desarrollo de la población ni con la cantidad de aguas lluvias.

“Estas pozas vierten sus aguas pútridas al Caño La Lava”, arroyo que aporta sus aguas a las fincas aledañas y que atraviesa la finca de la demandante, lo que viene ocurriendo desde finales de julio de 2009. 5. 3) Las pozas contaminan el agua que se utilizaba para el consumo humano y animal, y para el riego de los cultivos de pan coger, lo que “diezmó considerablemente la ganadería y cultivos de la finca”. 1.2.

Posición de la parte demandada 6. La entidad demandada no contestó la demanda. 2 Folios 21-24 del cuaderno principal I. Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 3 de 8 1.3.

Sentencia recurrida 7. El 24 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cesar profirió Sentencia de primera instancia3, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: CONDÉNESE EN ABSTRACTO al MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO - CESAR, a pagar a la señora ANA ISABEL ALDANA VALERO, los perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante, a consecuencia de la contaminación del predio rural, denominado EL MANANTIAL, del cual es propietaria, por el rebosamiento de las lagunas de oxidación de ese ente territorial, vertiéndose sus aguas pútridas al arroyo Las Piñas, arroyo que a su vez surte de agua al caño Lava, siendo éste último el caño que atraviesa el fundo EL MANANTIAL, haciendo sus aguas no apta para el consumo humano y las tierras estériles para la actividad ganadera y agrícola.

Para lo cual, la actora deberá promover incidente, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 CCA, el cual se adelantará teniendo en cuenta los parámetros aquí trazados […]”. 8. Para el Tribunal el daño alegado estaba acreditado “por el alto grado de contaminación en el que encuentra el agua del caño Lava, como consecuencia del vertimiento de las aguas servidas que se rebozan de las lagunas de oxidación”.

Según señaló, este daño le era imputable al Municipio porque no tomó las medidas necesarias para solucionar el problema del derramamiento de las aguas, ni cumplió con su obligación de garantizar a la comunidad un ambiente sano, consideraciones que le permitieron tener por acreditada una falla en el servicio. 9. Señaló que no existían elementos de juicio para calcular los perjuicios, pues, si bien se practicó un dictamen pericial, “tal medio probatorio impide llegar al convencimiento sobre la validez y exactitud de los resultados consignados en él, pues el perito sin soporte técnico alguno, ni precisión, señala que los perjuicios ocasionados a la actora […] ascienden a la suma exorbitante de $1.673.733.406”.

Con fundamento en que el dictamen era impreciso e infundado, lo “desechó, sin darle mérito alguno”. A continuación, condenó en abstracto, para lo cual se debía tener en cuenta, entre otros aspectos, la cantidad del terreno que se encontrara inutilizado y lo que la actora habría dejado de percibir por la imposibilidad de explotación de su predio. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 10. El 18 de noviembre de 2013, el Municipio presentó recurso de apelación4 en el que se opuso a la condena con fundamento en que la prueba anticipada aportada por la demandante no podía ser valorada porque fue practicada sin la citación y la comparecencia del Municipio. Según añadió, en todo caso, dicha prueba solo describe los linderos del predio y la supuesta 3 Folios 180-189 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folios 192-197 del cuaderno del Consejo de Estado.

Según afirmó, sin prueba anticipada, y a falta del dictamen pericial (que fue descartado por el mismo Tribunal), y sin testimonios (los que tampoco permitían demostrar los daños alegados), no fueron probados los hechos de la demanda, ni las supuestas afectaciones alegadas. 12. Durante el trámite de la apelación y el curso de la segunda instancia la parte demandante presentó, en diversas oportunidades, un “incidente de condena en concreto”, tras indicar que la condena no había sido apelada.

Frente a las solicitudes presentadas el 3 de febrero, 7 de marzo de 2014, 26 de febrero y 29 de abril de 2015, mediante Auto de 1 de julio de 20155, se le hizo saber a la apoderada que las solicitudes presentadas eran improcedentes porque la sentencia no se encontraba ejecutoriada, en atención al recurso de apelación presentado por la entidad demandada. 13.

Con posterioridad, la apoderada solicitó copias de la sentencia de segunda instancia; no obstante, se le informó que la misma no había sido proferida. Luego de presentar una solicitud ilegible, mediante Auto de 20 de marzo de 20196 fue requerida para que allegara nuevamente su petición, de manera clara. Luego de presentar la petición por la que fue requerida, se le hizo saber a la apoderada, mediante Auto de 24 de julio de 2019, que la solicitud de “devolver a mi domicilio [ ] el expediente radicado”, no tenía sustento en el ordenamiento jurídico, y que el proceso se encontraba en el trámite del recurso de apelación, por lo que resultaba improcedente. 14.

A través de una petición radicada el 28 de agosto de 2019, la apoderada volvió a presentar la misma solicitud, la cual fue resuelta mediante Auto de 25 de septiembre de 20197, en el que se le informó, en aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que el expediente se ponía a su disposición para su revisión y para que retirara las copias de las actuaciones procesales que requiriera. 15.

Nuevamente, el 29 de abril y el 23 de julio de 2020 la apoderada de la demandante presentó sendas solicitudes, frente a las que, este despacho, mediante Auto de 23 de octubre de 2020 decidió estarse a lo resulto en los Autos referidos8. 5 Folio 236 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folio 252 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 269 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 277 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 5 de 8 16. El 27 de mayo, 22 de junio y 1 de septiembre, la apoderada insistió en su solicitudes, y en la liquidación de su honorarios, frente a lo cual este despacho, además de estarse a lo resuelto en los Autos de 24 de julio, 25 de septiembre de 2019 y 23 de octubre de 2020, y de abstenerse de pronunciarse sobre la liquidación de honorarios, comoquiera que estaba en trámite la apelación, sancionó con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la abogada Leonor Ríos Miera y compulsó copias al Consejo Superior de la Judicatura, por su conducta reprochable consistente en presentar diversas solicitudes con el mismo objeto, rechazadas por improcedentes, además porque, a pesar de que se puso a su disposición, en varias oportunidades, el expediente, nunca se acercó a tomar las respectivas copias que tantas veces solicitó. Esta decisión se tomó con fundamento en la observancia de una conducta procesal tendiente a entorpecer el desarrollo normal del proceso, que, a pesar de las diversas aclaraciones referidas, pretendía ignorar que la sentencia de primera instancia no estaba en firme. 17.

En la oportunidad para alegar de conclusión las partes y el Ministerio Público guardaron silencio9. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.2. Análisis sustantivo 18. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, ante la falta de acreditación del daño alegado. 19. En el expediente obra copia del certificado de libertad y tradición y de la escritura pública de compraventa del predio El Manantial10.

Asimismo, se aportó copia de la “inspección judicial con intervención de perito” al predio El Manantial y del dictamen rendido por el topógrafo Alfonso Bruges Vega11. También obra un “formato de resultado de muestras de agua para consumo humano”, tomada en la “acequia Las Piñas” y los testimonios de Álvaro Roa Bautista y de Hernando Cortés Orozco Gómez12. 20.

Durante el trámite de la primera instancia, se evidencia que el Tribunal, “en lugar de la inspección judicial” que fue solicitada en la demanda, decretó un dictamen pericial “para determinar el daño ocasionado al Caño de Lava y los perjuicios materiales causados a la finca del demandante”13. Dictamen que no fue valorado por el juzgador de la primera instancia por impreciso e infundado. 9 Folio 237 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 48-51 del cuaderno principal. 11 Folios 5-12 del cuaderno principal. 12 Folios 144 y 145 del cuaderno principal.

Los testigos eran trabajadores de la finca y de una finca aledaña 13 Folio 40 del cuaderno principal. Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 6 de 8 21.

El Tribunal dio por acreditado el daño, luego de considerar que “el acervo probatorio permit[ía] determinar la disminución patrimonial ocasionada a la actora por la inhabilitación o esterilización de la heredad de su propiedad, por el alto grado de contaminación en que se encuentra el agua del caño Lava, como consecuencia del vertimiento, en dicho caño, de las aguas servidas que se rebozan de las lagunas de oxidación del municipio de La Jagua de Ibirico”.

No obstante, decidió condenar en abstracto ante la falta de acreditación de los perjuicios. 22. Para esta Sala el Tribunal erró al dar por acreditado el daño, a pesar de la falta de pruebas de su existencia. No es cierto que esté acreditado el daño, pero no la cuantificación de los perjuicios. Para la demandante, la contaminación del caño Lava ocasionó la afectación de su propiedad, de sus cultivos y la muerte del ganado.

Sin embargo, no existe prueba de la contaminación de los terrenos del predio, de la afectación a cultivos, de la muerte de las vacas, ni siquiera de la propiedad de ganado. 23. A pesar de que existe un reporte de muestras de agua (diligenciado por un profesional en química de la Gobernación del Cesar), en el que se señala que es “agua no apta para consumo humano”, no solo no es claro que la muestra corresponda a un lugar ubicado en el predio de la demandante, sino que tampoco existe prueba de sus fuentes de contaminación, de que esta sea el resultado del desborde de los pozos de oxidación, o si ella afectó o podía afectar el terreno, o produjo o podía producir la muerte de ganado. 24.

La entidad demandada solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia, pues, entre otras razones, el perito no informó sobre la manera en la que llegó a la conclusión de que 90 hectáreas del predio estaban dedicadas a la cría de ganado y a la explotación agrícola, y que tomaría un mínimo de 10 años para su rehabilitación, o cómo se arribó a la conclusión de que habían muerto 40 vacas, 140 terneros y unas 30 cabezas de ganado más, entre machos y hembras, o el promedio de leche que producían.

En la complementación del dictamen el perito (ingeniero agrónomo) señaló que se había basado en testimonios y en entrevistas. Como lo concluyó el Tribunal, se advierte que el dictamen no debía ser valorado pues, entre otras, se desconoce la técnica utilizada y los soportes o las consideraciones que llevaron al perito a presentar las conclusiones que expuso.

El perito sustentó sus afirmaciones en fotografías de cuerpos de agua y de terrenos, que asegura que estaban contaminados, pero no realizó análisis alguno, muestreo, examen o prueba técnica que soportara su dicho. 25. En consecuencia, no existe prueba de la contaminación de los terrenos, más allá de una muestra de laboratorio que da cuenta de unos resultados de Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 7 de 8 una muestra de agua no apta para el consumo humano que, por demás, no se puede ubicar a ciencia cierta en el predio del demandante, y de las respuestas presentadas en el dictamen de un perito topógrafo, a las preguntas formuladas en la prueba anticipada, quien, luego de relacionar los linderos del predio, afirmó que este estaba contaminado “por el desbordamiento de aguas negras por daño en el alcantarillado de La Jagua de Ibirico, que le cae al caño de lava”, a pesar de que el objeto de este interrogante hacía necesario un estudio técnico sobre la presencia de la contaminación. De esta manera, cuando el Tribunal condenó en abstracto, para que se calculara la cantidad del terreno que se encontraba inutilizado y lo que la actora habría dejado de percibir por la imposibilidad de explotación de su predio, pasó por alto que no se acreditó que al menos una porción del terreno lo estuviera, o que fuese imposible explotar el predio. 26.

En conclusión, esta Sala no encuentra prueba de la afectación que dice haber sufrido la parte demandante, ni de que en efecto existiera una contaminación del terreno o de sus afluentes, que llevaron a la muerte del ganado, la pérdida de cultivos o de los terrenos, consideraciones que, más allá de la mera cuantificación de los perjuicios, eran los elementos estructurantes del daño que la demandante alegó haber sufrido. 2.2.

Sobre la condena en costas 27. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cesar, de 24 de octubre de 2013 y, en su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. Radicado: 20001-23-31-000-2011-00255-01 (49786) Demandante: Ana Isabel Aldana Valero Demandado: Municipio de La Jagua de Ibirico Referencia: Reparación directa Decisión: Revocar la sentencia ________________________________________________________________________________ 8 de 8 TERCERO: sin condena en costas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección