CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00798-01 (2200-2019) Demandante: Luz Amparo Valencia Patiño Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Materia: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes; reliquidación pensión de invalidez Asunto: Aclaración de voto Consejero ponente: César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada en el asunto del epígrafe el 1° de septiembre de 2022, por cuyo conducto se confirmó la sentencia de 29 de agosto de 2018, por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, en lo atañedero al reconocimiento de la pensión de jubilación, que «[…] entre Luz Amparo Valencia Patiño y el Municipio de Cartago se suscribieron órdenes de prestación de servicio en el establecimiento educativo San José del (25 de marzo al 18 de julio de 2003 y del 19 de agosto al 19 de diciembre de 2003).

No obstante, se precisa que el tiempo laborado bajo dicha modalidad debe computarse para efectos pensionales; mas no, que por ese hecho se deba declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de la actividad docente; por lo que, no resulta procedente que en aplicación del principio de la primacía de la realidad, tales periodos se tomen en cuenta para entender que la señora Valencia Patiño se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), y que en consecuencia, se beneficie del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; esto es, las contenidas en la Ley 91 de 1989».

Lo anterior, por cuanto la línea jurisprudencial consolidada y pacífica1 de la 1 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de Expediente: 54001-23-31-000-2004-00992-01 (603-2019) Demandante: Aeronáutica Civil 2 sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional al amparo de la Ley 91 de 1989 (que contiene el régimen prestacional de los educadores del Magisterio), en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el particular, esta subsección, al decidir un asunto análogo2, precisó: Ahora bien, en lo que dice relación con el cómputo del tiempo laborado por un docente mediante contrato de prestación de servicios, ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 19933 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 19944 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores»5.

Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil. 2 Sentencia de 4 de julio de 2019, expediente 15001-23-33-000-2013-00138-01 (2591-2014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. En igual sentido, ver fallos de la misma fecha, expedientes 54001-23-33- 000-2013-00402-01 (3853-2014) y 66001-23-33-000-2013-00413-01 (3446-2014). 3 «Artículo 6°.

Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley» (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 4 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otras decisiones, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 5 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: «En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13)».

Expediente: 54001-23-31-000-2004-00992-01 (603-2019) Demandante: Aeronáutica Civil 3 sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede[…] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales» […].

Nótese que la situación laboral de la demandante se aviene a las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, pues durante más de 4 años la actora tuvo vinculaciones temporales mediante contratos de prestación de servicios (de 1989 a 1994), incluso con anterioridad a la expedición de las aludidas Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, hasta cuando fue nombrada en propiedad al siguiente año de la vigencia de su último contrato (1995), por lo tanto, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del derecho a la seguridad social y de la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad o adultos mayores […], le asiste el derecho a que le sea computado el lapso laborado a través de contratos de prestación de servicios […].

A partir de lo anterior, aclaro mi voto porque, a mi juicio, en el asunto sub judice es dable aplicar el régimen especial de docentes anterior a la Ley 812 de 2003 para acceder, en principio, a la pensión de jubilación en armonía con las reglas consagradas en la Ley 91 de 1989, toda vez que no se puede desconocer el ejercicio de la docencia oficial por parte de la accionante con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley 812, por el hecho de que la Administración hizo uso indebido de una forma de contratación con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo para la prestación de una función oficial de carácter permanente y dependiente, norma esta última que, además, no especifica que el tipo de vinculación «al servicio público educativo oficial» tenga que ser de naturaleza legal y reglamentaria para los mencionados efectos.

No obstante, en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada resulta incompatible con la de invalidez que actualmente devenga la accionante. Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER