REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: CIRO ANDRÉS CASADIEGO ORTIZ Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: LISTA DE ELEGIBLES.

VACANCIA TRANSITORIA. NIEGA NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD. SE DECLARA IMPROCEDENTE POR CUANTO NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante indicó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto, si bien el cargo de citador grado 3 se encontraba vacante de manera temporal, no fue nombrado en este, a pesar de que hacía parte del registro de elegibles vigente.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 20 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de vinculación del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por el señor Ciro Andrés Casadiego Ortiz, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes del contenido de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. OFÍCIESE al respecto.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 7 de septiembre de 2022 el señor Ciro Andrés Casadiego Ortiz presentó proceso de acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, mínimo vital, igualdad y carrera administrativa y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto le solicito señores magistrados que se tutelen mis derechos fundamentales invocados como amenazados, violados y/o vulnerados, se proceda bien a mi respectivo nombramiento o que sea convocado el cargo a los que como yo estamos en lista de elegibles.

Así mismo solicito la vinculación de la doctora Leidy Liliana Archila, a fin de que informe las circunstancias de su nombramiento.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). 2. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Se inscribió en la convocatoria realizada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante el Acuerdo no. 396 del 6 de octubre de 2017, para aspirar al cargo de citador, grado 3, en los juzgados administrativos de Cúcuta y como aprobó el concurso y superó todas las etapas quedó en la lista de elegibles correspondiente. 2) Tuvo conocimiento que en el cargo de citador del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta se abrió una vacante transitoria, pues la persona que estaba ocupándolo en propiedad solicitó una licencia no remunerada; sin embargo, este se proveyó sin tener en cuenta los integrantes del registro de elegibles vigente. 3) Por lo anterior, presentó derecho de petición para que el titular del juzgado informara si había dado aplicación a lo establecido por el Consejo Superior de la Judicatura en la Circular PCSJC17-36 del 25 de septiembre de 2017 que establece que, en caso de 3 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo vacancia transitoria, deben tenerse en cuenta los integrantes de los registros de elegibles vigentes, y que, de no ser así, se ofertara el cargo y se procediera a su nombramiento. 4) El 1 de septiembre del presente año la Juez Quinta Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta atendió la petición e informó que no se presentaba el supuesto de “vacante transitoria” del cargo de citador, teniendo en cuenta que, si bien al titular de este le había sido concedida licencia no remunerada, por necesidad del servicio, se encontraba provisto en provisionalidad por la señora Leidy Liliana Archila, sin que existiera razón alguna para removerla del mismo, por tal razón no había lugar a proceder a su nombramiento. 3.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta vulneró sus derechos fundamentales, pues, a pesar de que hacía parte de la lista de elegibles, no se le nombró en el cargo de citador, grado 3, que se encontraba en vacancia temporal. Si bien toda vacante provisional que se presente debe ser proveída preferiblemente con personal de carrera y vinculado por el sistema de mérito, en el presente caso ello no ocurrió, situación que ocasionó un perjuicio irremediable, pues desde hace más de un año se encuentra sin trabajo, lo cual ha impedido que pueda aportar para la manutención de su familia, en especial de su hijo de tres años, aunado a que tiene serios problemas de depresión. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 7 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta y a la señora Leidy Liliana Archila para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 4 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia de 20 de septiembre de 2022 declaró improcedente la acción de tutela, pues consideró que el demandante contaba con otro mecanismo judicial para atacar el nombramiento de la señora Leidy Liliana Archila, aunado a que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justificara la falta de agotamiento del proceso ordinario.

De igual manera, sostuvo que no se cumplía con el requisito de inmediatez, debido a que el nombramiento de la señora Leidy Liliana Archila se realizó el 23 de marzo de 2022, por lo que el demandante contaba con el término de 4 meses para demandar dicho acto administrativo. 6. Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 3 de octubre de 2022.

Informó que el acto de nombramiento de la señora Leidy Liliana Archila no fue comunicado ni notificado a los integrantes de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CSJNS2022-028. La acción de tutela interpuesta cumplió con el requisito de subsidiariedad pues la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no es la herramienta idónea ni mucho menos eficaz para lograr su cometido, más aún cuando no cuenta con el dinero para contratar a un abogado para tal gestión. La persona que en este momento se encuentra supliendo la vacante transitoria ya cuenta con un cargo en propiedad en la Rama Judicial, por lo que debe ocupar el que le corresponde y permitir que se convoque a los integrantes de la lista de elegibles para suplir el de citador, grado 3 en los Juzgados del Circuito de Cúcuta. 5 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, mínimo vital, igualdad y a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados, pues, a pesar de que hacía parte de la lista de elegibles, no se le nombró en el cargo de citador, grado 3 que se encontraba en vacancia temporal.

En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente la acción de tutela, pues consideró que el demandante contaba 6 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo con otro mecanismo judicial para atacar el nombramiento de la señora Leidy Liliana Archila; asimismo, indicó que no se cumplía con el requisito de inmediatez en consideración a que el nombramiento de la señora Leidy Liliana Archila se realizó el 23 de marzo de 2022, por lo que el demandante contaba con el término de 4 meses para demandar dicho acto administrativo.

En el escrito de impugnación la parte demandante señaló que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no es la herramienta idónea ni mucho menos eficaz para lograr su cometido, más aún cuando no cuenta con el dinero para contratar a un abogado para tal gestión. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad e inmediatez y, en su lugar, declarará su improcedencia solo respecto al primero de ellos, por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 2) Asimismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 4) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la 7 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.

Al respecto señaló1: “(…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2.

El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3.

Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten2.”. 5) De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6) En el presente asunto, el demandante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales que consideró vulnerados como consecuencia de la negativa para ser nombrado en provisionalidad por vacancia temporal en el cargo de citador, grado 3, pues no se tuvo en cuenta que era integrante del registro de elegibles vigente. 1 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T- 093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. 8 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo 7) Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que, tal como lo señaló el a quo constitucional, la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 8) En efecto, como lo advirtió la primera instancia, a partir de los documentos allegados al expediente resulta claro que la respuesta dada el 1 de septiembre del presente año al derecho de petición que presentó ante el juzgado es un acto administrativo que contiene una manifestación unilateral de la administración y que tiene la virtud de modificar o extinguir un derecho, por lo cual el demandante podía debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9) Además, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales y que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no acreditó siquiera de manera sumaria su afectación al mínimo vital ni su condición de salud. 10) Además, si el demandante en realidad consideraba que dicho acto administrativo le causó un perjuicio grave y ostensible junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho podía solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional con carácter de urgencia en los términos del artículo 234 del CPACA3, pero no agotó dicho recurso judicial, con lo que desconoció el carácter residual y subsidiario de esta acción constitucional. 3 “ARTÍCULO 234.

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”. 9 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo 11) En ese orden de ideas, no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto ni siquiera con miras a adoptar un amparo transitorio, pues la parte demandante cuenta con medios de defensas judiciales efectivos e idóneos que debió emplear, toda vez que el mecanismo constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley. 12) En todo caso, en gracia de discusión, la Sala advierte que si lo que busca el demandante es que se nombre en el cargo de citador, grado 3 del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta a quien haga parte de la lista de elegibles vigente, lo cierto es que, según la información suministrada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, la señora Leidy Liliana Archila hace parte del Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Citador de Juzgado de Circuito Grado 3, código 261809, y ya fue inscrita en carrera judicial, mediante el Acuerdo CSJNS2022-334 del 11 de mayo del 2022, por lo que tampoco habría vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues el cargo al que pretende aspirar se proveyó con un empleado de carrera. 13) Finalmente, la Sala no comparte la afirmación hecha por el a quo constitucional respecto al incumplimiento del requisito de inmediatez, en consideración a que el demandante tuvo conocimiento de la situación que se invocó como generadora de la afectación de sus derechos fundamentales constitucionales el 1 de septiembre de 2022 y la demanda fue presentada el día 7 del mismo mes y año. 14) Por consiguiente, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad e inmediatez, pero por las razones expuestas en esta decisión, esto es, únicamente en lo que tiene que ver con el incumplimiento del primero de ellos, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Expediente: 54001-23-33-000-2022-00189-01 Demandante: Ciro Andrés Casadiego Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo F A L L A 1º) Confírmase el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.