w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 (1077-2022) Demandante: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Demandada: MARÍA CATALINA GUERRERO VARGAS Vinculada: STELLA CAÑÓN DE GUERRERO Tema:
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO QUE ACCEDIÓ PARCIALMENTE A LA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la señora Stella Cañón de Guerrero contra el auto del 29 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual se accedió parcialmente a la suspensión provisional de las Resoluciones 649 del 27 de agosto de 1998, 1126 del 11 de agosto de 2005 y 956 del 18 de agosto de 2011.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho FONPRECON promovió el medio de control de nulidad y Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho en contra de la joven María Catalina Guerrero Vargas.
Al efecto, deprecó las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 649 del 27 de agosto de 1998, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.), (ii) Resolución 1126 del 11 de agosto de 2005, mediante la cual se excluyeron los tiquetes aéreos y viáticos de la base de liquidación de la anterior prestación y (iii) Resolución 956 del 18 de agosto de 2011, a través de la cual se sustituyó en forma temporal el 50% de la pensión a favor de la joven María Catalina Guerrero, en calidad de hija menor del causante y se dejó en suspenso el 50% hasta que la jurisdicción resuelva la reclamación de la señora Stella Cañón de Guerrero.
Que a título de restablecimiento del derecho, se (a) reliquide la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.), sustituida a favor de la joven María Catalina Guerrero Vargas, en cuantía del 75% del promedio del salario devengado por el causante durante el último año de servicio, comprendido entre el 1° de mayo de 1997 y el 30 de mayo de 1998 y (b) ordene a la demandada reintegrar los mayores valores percibidos por concepto de mesadas pensionales liquidadas con base en lo devengado por un congresista en ejercicio. 2.
Solicitud de la medida cautelar El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicitó que se decretara la suspensión provisional de las aludidas resoluciones, porque otorgaron un beneficio al señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.), quien que no contaba con una expectativa legítima de pensionarse y de obtener la reliquidación de su prestación al amparo del régimen especial de congresistas.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el antes nombrado, para la Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 fecha de entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992), no era legislador, condición que, de acuerdo con las reglas fijadas jurisprudencialmente, resultaba absolutamente indispensable para ser destinatario de la referida regulación. Insistió en que «si bien el causante contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no era beneficiario del régimen de transición y, por ende, del régimen especial de congresistas, ya que, para ese momento, y aun para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, no tenía la calidad de Congresista, comoquiera que se posesionó por primera vez en el cargo el 1 de enero de 1998». 3.
Pronunciamiento del demandado La señora Stella Cañón de Guerrero, vinculada en el proceso, se opuso a la solicitud de medida cautelar, porque el causante estaba amparado por el régimen de transición y tenía derecho a que su pensión se ajustara con el último ingreso mensual promedio. Añadió que la autoridad demandante desconoció el ordinal cuarto de la sentencia C-258 de 2013 «que estableció un plazo perentorio para que los entes de previsión revocaran o reliquidaran las pensiones reconocidas con base en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992». 4.
La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por providencia del 29 de octubre de 2020, decretó la suspensión parcial de los efectos de las Resoluciones 649 del 27 de agosto de 1998, 1126 del 11 de agosto de 2005 y 956 del 18 de agosto de 2011, mediante las cuales se reconoció, reliquidó y sustituyó la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Antonio Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Guerrero Gómez (q.e.p.d.), con fundamento en el régimen especial de los congresistas».
Explicó que «el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.), no cumplía con los requisitos para que se le aplicara el régimen especial de los Congresistas, toda vez que no ostentó la calidad de parlamentario a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, a partir del 18 de mayo de 1992, pues como quedó probado, fue congresista desde el 1 de enero de 1998 y hasta el 30 de abril de esa anualidad y no tenía, ni había tenido tal calidad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y en consecuencia no era posible que se le extendiera los beneficios de dicho régimen especial, lo cual, da lugar a decretar la suspensión, en forma provisional, de sus efectos».
Que «en aras de proteger el derecho fundamental de la Seguridad Social y garantizar el mínimo vital de las beneficiarias del causante Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.), y dado que la entidad no cuestionó el derecho a la pensión de jubilación que tenía el de cujus, sino únicamente el régimen aplicado, es procedente ordenar a la entidad que reliquide la pensión con el régimen que le correspondía».
Estableció que, en el asunto sub examine, «el causante tenía derecho a que se aplicara la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto (75%), y para calcular el IBL de su prestación debía tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100/93, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158/94».
Señaló que «la entidad demandante debe proceder a emitir, de Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 forma inmediata, un nuevo acto administrativo, que reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen que le correspondía al causante y bajo las condiciones señaladas, restaurando el orden jurídico vigente, de forma provisional y sin que haya solución de continuidad, previo a la decisión definitiva que resuelva el fondo del asunto, prestación que debe continuar pagándose en los porcentajes señalados en la Resolución 956 de 18 de agosto de 2011 mediante la cual se sustituyó en forma temporal el 50% de la pensión a favor de María Catalina Guerrero Vargas y dejó en suspenso el 50% de la prestación hasta tanto la jurisdicción resuelva la reclamación de la señora Stella Cañón de Guerrero». 5.
Recurso La señora Stella Cañón de Guerrero interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, porque el a quo no abordó el argumento consistente en que la autoridad demandante «tenía hasta el 31 DE DICIEMBRE DE 2013 para REVOCAR O RELIQUIDAR la pensión del causante, ahora demandada, en el evento de que fuese reconocida con ABUSO DEL DERECHO O CON FRAUDE A LA LEY y el demandante NO LO HIZO.
Este mandato fue establecido en la sentencia de Constitucionalidad C-258 DE 2013, en el ORDINAL CUARTO de la parte resolutiva». Decisión que es de obligatorio cumplimiento. Reiteró que como «el derecho a la pensión del causante fue reconocido mediante la Resolución 649 del 27 de agosto de 1998 [con] fundamento en la Ley 4 de 1992, (Ver considerandos 1, 4, 5, 6, 7, 8 de la mencionada resolución), al demandante FONPRECON, ya se le vencieron los términos para revocar o reliquidar la pensión del causante mencionado en esta demanda, pues tenía un plazo, a MAS TARDAR AL 31 DE DICIEMBRE DE 2013 y no lo hizo».
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Adujo que la decisión cuestionada se fundó en jurisprudencia que es posterior a la expedición de la Resolución 649 del 27 de agosto de 1998 y, por ende, no era aplicable al caso en concreto. 6.
Trámite El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de auto del 10 de mayo de 2021, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la señora Stella Cañón de Guerrero. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.
Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 649 del 27 de agosto de 1998, 1126 del 11 de agosto de 2005 y 956 del 18 de agosto de 2011 expedidas por FONPRECON. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 3.
De las medidas cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […] Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 4.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los presupuestos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según el artículo trascrito, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de preceptos superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela1.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 5.
Caso en concreto En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.
Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 2 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).
Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.
Ahora bien, la señora Stella Cañón de Guerrero (i) insistió en que, en los términos del ordinal 4º de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 2013, la autoridad demandante tenía hasta el 31 de diciembre de 2013 para revisar la situación pensional del señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) y reliquidar la prestación de que fue objeto, pero como ello no ocurrió, ya no puede plantear la discusión y (ii) señaló que la decisión del a quo se fundó en jurisprudencia posterior a la expedición de la Resolución 649 del 27 de agosto de 1998. 5.1 Breve marco normativo.
Régimen especial de pensión de congresistas y sentencia C-258 de 2013. Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen pensional de los congresistas se reguló ab initio por la Ley 48 de 1962, la cual en el artículo 7º señaló expresamente «que los miembros del Congreso y las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen».
Con posterioridad, el Decreto 1723 de 1964 reglamentario de la Ley 48 ut supra, estipuló que la pensión vitalicia de jubilación de los miembros del Congreso de la República estaría constituida por las dos terceras partes de las asignaciones devengadas en el último año de servicios o de los últimos tres años, a opción del beneficiario.
Dos años después, la Ley 4 de 1966 estipuló que las pensiones se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 promedio mensual obtenido en el último año de servicios (artículo 4º).
A continuación, el Congreso de la República expidió la Ley 33 de 1985 3, la cual creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon), como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, encargado entre otras funciones, de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas y de los empleados del mismo fondo (artículo 15).
No obstante, dicho establecimiento primigeniamente inició su gestión recaudando los aportes de los afiliados, por cuanto las pensiones que ya estaban reconocidas por la Caja Nacional de Previsión Social continuaban a cargo de esta entidad, hasta tanto se aprobaran los estatutos, la planta de personal y el presupuesto del fondo creado para tal fin, momento en que quedaba automáticamente cancelada la afiliación de los Congresistas y de los empleados a la Caja de Previsión Social (artículo 24).
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República en uso de la atribución consagrada en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, expidió la Ley 4ª de 1992 4, a través de la cual determinó los criterios para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los Congresistas, y para tal efecto, otorgó la potestad reglamentaria al gobierno nacional para regular la materia, señalando en el art. 17 ibidem5, 3 «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el Sector Público». 4 Ley 4 de 1992. «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 5 «Artículo 17.
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 que el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de dicho derecho (i) no podía ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto percibiera el congresista, (ii) se debía aumentar en el mismo porcentaje en que se reajustara el salario mínimo legal, y (iii) la liquidación de este derecho se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaran los legisladores a la fecha en la que se decretara la jubilación respectiva.
En cumplimiento de la función reglamentaria, el gobierno nacional expidió el Decreto 1359 de 19936 en el cual codificó integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a los legisladores. A continuación, se analizarán los aspectos más relevantes de la pensión de jubilación, regulados por este decreto.
Veamos: Esta disposición que comenzó a regir el 12 de julio de 1993, consagró expresamente en el artículo 1º que ese régimen especial se aplicaría a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 ostentaran la calidad de Senador o Representante a la Cámara7. En este sentido, el régimen especial de congresistas rige a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en la cual entró en vigor la Ley 100 de 1993, en la medida en que en forma expresa esta última ley determinó que a partir de su vigencia, los legisladores quedan que, durante el último año, y por todo concepto 5, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva». 6 Decreto 1359 de 1993. «Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara». 7 Decreto 1359 de 1993 «ARTÍCULO 1o.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara». Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 incorporados a ese régimen general, salvo los destinatarios de la transición. En términos generales, el régimen especial de congresistas se aplica a tres grupos de legisladores a saber: (i) a los beneficiarios del régimen de forma directa, esto es, a quienes ostentaran la calidad de congresista a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, (ii) al congresista pensionado y vuelto a elegir, y (iii) a los destinatarios del régimen de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994.
Ahora bien, la Corte Constitucional, a través de la sentencia 258 de 2013, previó la forma como deben ser revisadas, reajustadas o reliquidadas las pensiones que fueron reconocidas con fundamento en artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (i) con todos los requisitos legales, (ii) con abuso del derecho o fraude a la ley y (iii) sin la totalidad de las exigencias para la aplicación del régimen especial, pero sin que pueda predicarse que existieron medios ventajosos o amañados.
El máximo tribunal constitucional respecto de las pensiones reconocidas con fraude a la ley o con abuso del derecho, bajo el amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, señaló que las autoridades revocarán o reliquidarán esas prestaciones, previo la culminación de un procedimiento administrativo que garantice a los afectados su derecho de defensa, el cual es susceptible «de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo».
En este punto, señaló que para realizar «estas revocatorias y reliquidaciones, [los fondos de pensiones] tendrán un plazo máximo, hasta el 31 de diciembre de 2013, para hacerlas efectivas». Ahora, en cuanto a las pensiones que fueron reconocidas sin abuso del derecho o fraude a la ley, la Corte estableció dos reglas: Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15.
La primera referida a aquellos derechos pensionales, causados al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de aquellos beneficiarios que se encontraban efectivamente en el régimen al 1 de abril de 1994 y que fueron adquiridas cumpliendo todos los requisitos legales, atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar actuando de buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos por el Gobierno Nacional, no por voluntad del cotizante..
En la segunda, se encuentran aquellas situaciones que a pesar de no encuadrar en las hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede predicarse de ellas un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse acreedor del régimen pensional dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (negrita fuera del texto). En cuanto a la última regla, señaló que la administración puede revocar, reliquidar y ajustar las pensiones (i) respetando el debido proceso, el mínimo vital y los derechos de las personas de la tercera edad;
(ii) atendiendo varias herramientas que tiene a disposición, entre ellas, las establecidas en los artículos 19 y 20 de la ley 797 de 2003 y (iii) sin suspender el pago de las mesadas pensionales, sin soslayar el tope de 25 smlmv y sin límites temporales o plazos. 5.2 Análisis del caso concreto Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, y de cara al sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente: (i) De acuerdo con la cédula de ciudadanía del señor Jesús Antonio Guerrero Gómez, nació el 19 de junio de 1943.
(ii) Según las constancias aportadas, el antes nombrado prestó sus servicios en varias entidades, así: ENTIDAD Y CARGOS DESDE HASTA TIEMPO LABORADO Contraloría Departamental de Cundinamarca 17/02/1966 1/05/1974 30/03/1974 04/07/1975 8 años, 1 mes y 13 días 1 año, 2 meses y Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Revisor y Auditor 3 días Asamblea Departamental de Cundinamarca 1/10/1977 16/10/1978 1 año y 15 días Contraloría Departamental de Cundinamarca - Secretario Auxiliar 2/08/1982 02/02/1986 3 años y 6 meses Lotería de Cundinamarca - Subgerente Comercial Código 1, Grado 2 22/12/1987 05/10/1990 2 años, 10 meses y 13 días Cámara de Representantes - Asistente V - Representante a la Cámara 24/08/1994 01/01/1998 19/12/1997 30/04/1998 3 años, 3 meses y 25 días 4 meses (iii) Según constancia del 12 de mayo de 1998, el Subsecretario General de la Cámara de Representantes informó que el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (a) se posesionó como Representante por la circunscripción electoral del Departamento de Cundinamarca el 1 de enero de 1998, en reemplazo del Congresista Jorge Alfredo Carrillo, y (b) ostentó tal dignidad hasta el 30 de abril de 1998.
(iv) Mediante Resolución 649 del 27 de agosto de 1998, FONPRECON le reconoció al señor Jesús Antonio Guerrero Gómez una pensión de jubilación conforme al régimen especial de congresistas, efectiva a partir del 20 de junio de 1998, en los siguientes términos: Cuenta con 55 años de edad. Nació el 19 de junio de 1943. No ha recibido pensión ni recompensa del Tesoro Nacional.
El último cargo desempeñado por el peticionario fue el de H. Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Cundinamarca. La cuantía equivale al 75% del último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de conformidad con la Ley 4/92, sentencia de la Corte Constitucional T-463/95. […] Que de conformidad con la Ley 4/92, el doctor JESÚS ANTONIO GUERRERO GÓMEZ tiene derecho a que se le cancele por concepto de mesada pensional la suma de $7.587.905.20, a partir del 20 de junio de 1998, siempre y cuando acredite retiro definitivo del servicio oficial.
(v) Por Auto del 27 de junio de 2000, la División de Prestaciones Económicas de FONPRECON registró que el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez solicitó que sea tenida en cuenta su cónyuge Stella Cañón de Guerrero para efectos de una futura sustitución pensional. (vi) Por Resolución 1126 del 11 de agosto de 2005, FONPRECON revocó parcialmente la Resolución 649 de 1998, para reliquidar la pensión sin tener en cuenta los rubros de tiquetes aéreos y viáticos, pero manteniendo el régimen especial de congresistas.
(vii) Acorde al registro de defunción indicativo serial 07101615, el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez falleció el 16 de febrero de 2011. (viii) A través de la Resolución 956 del 18 de agosto de 2011, FONPRECON (a) sustituyó, en forma temporal, en un 50% la prestación que percibía el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) a favor de la menor María Catalina Guerrero Vargas, en calidad de hija y (b) dejó en suspenso el 50% restante por cuanto la señora Stella Cañón de Guerrero es beneficiaria, pero no se ha presentado a reclamar y no había prueba de la extinción de su derecho.
Esta decisión se confirmó por Resolución 1221 del 1º de noviembre de 2011, en los siguientes términos: Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […] verificado que no existe anotación alguna dentro del Registro Civil de Matrimonio remitido por la Notaria 27 del Círculo de Bogotá, que modifique el matrimonio existente entre el señor JESÚS ANTONIO GUERRERO GÓMEZ (q.e.p.d.) y la señora STELLA CAÑÓN DE GUERRERO se hace necesario confirmar en todas sus partes la Resolución 956 del 18 de agosto de 2011, por cuanto no existe certeza de que a la cónyuge supérstite se la haya extinguido su derecho.
De las pruebas obrantes en el plenario se tiene que el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) (i) ejerció actividad legislativa, por primera vez, en calidad de Representante por la circunscripción electoral del departamento de Cundinamarca con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) (1º de enero a 30 de abril de 1998), (ii) para el 1° de abril de 19948 ya contaba con más 40 años de edad, habida cuenta que nació el 19 de junio de 1943, y (iii) fue beneficiario del régimen especial de pensiones de congresistas, porque se vinculó a la Cámara de Representantes y efectuó cotizaciones a Fonprecon, en forma discontinua (del 24 de agosto de 1997 al 19 de diciembre de 1997, y desde el 1º de enero hasta el 30 de abril de 1998).
En consonancia con lo anterior, el a quo infirió, con un alto grado de probabilidad, que al señor Guerrero Gómez (q.e.p.d.) no le era aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) no era legislador.
De ahí que concluyó que, en este asunto, se avizora una infracción normativa primaria, generada con la vigencia de las resoluciones que reconocieron, reliquidaron y sustituyeron la pensión de jubilación del señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) de conformidad con un régimen especial que no le era aplicable. Situación que provoca que las condiciones particulares de la 8 Tenía para esa fecha 50 años, 9 meses y 12 días.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 demandada y vinculada no puedan prevalecer sobre la contradicción preliminar que arroja este ejercicio, ni sobre los intereses generales de protección del erario y la garantía de indemnidad del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, la señora Stella Cañón de Guerrero considera que Fonprecon perdió la oportunidad para debatir si el señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) era beneficiario o no del régimen especial de congresistas, por cuanto la Corte Constitucional, en el ordinal 4º de la sentencia C-258 de 2013, fijó, hasta el 31 de diciembre de 2013, para que el aludido fondo revocara o reliquidara su pensión. En este punto, resulta pertinente precisar que ese límite temporal se estableció para que los fondos competentes revisaran, previo el adelantamiento de un procedimiento administrativo, los reconocimientos pensionales obtenidos, al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, esto es, valiéndose de ilícitos (falsedad o alteración de documentos) o interpretaciones incompatibles o que dan ventajas irrazonables.
En el asunto sub examine, como la autoridad demandante no discute el reconocimiento prestacional del señor Jesús Antonio Guerrero Gómez (q.e.p.d.) por las razones atrás aludidas, es claro que no estaba sometida al procedimiento, ni al plazo fijado en el ordinal 4º de la parte resolutiva sentencia C-258 de 2013. En todo caso, resulta importante evidenciar que la Corte Constitucional, en el aludido pronunciamiento, señaló que la administración puede revocar, reliquidar y ajustar las pensiones obtenidas sin abuso del derecho o fraude a la ley, (i) respetando el debido proceso, el mínimo vital y los derechos de las personas de la tercera edad;
(ii) atendiendo varias herramientas Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 que tiene a disposición, entre ellas, las establecidas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y (iii) sin suspender el pago de las mesadas pensionales, sin soslayar el tope de 25 smlmv y sin límites temporales o plazos.
Lo anterior, no se opone a que Fonprecon pueda válidamente controvertir la legalidad de sus propios actos, como lo hace en este caso, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho. Por último, la señora Stella Cañón de Guerrero cuestionó que el a quo fundó la providencia apelada en jurisprudencia posterior a la expedición de la Resolución 649 del 27 de agosto de 1998.
La Subsección advierte que el Tribunal motivó su decisión en las normas rectoras del régimen especial de congresistas y en providencias que se han referido a esas disposiciones, entre ellas, las sentencias del 22 de agosto de 2013, radicado 25000-23-25- 000-2006-08148-01(1461-09) y 2 de octubre de 2019, radicado 25000-23-42-000-2014-02048-01(4766-15), proferidas por esta corporación, que denotan una posición reiterada de no extender beneficios pensionales a quienes «no hubiesen obtenido [la condición de congresistas] entre el 18 de mayo de 1992 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992) y el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993)».
Como la infracción preliminar que evidenció el a quo, también se respalda con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, así esta sea posterior a la expedición de la Resolución 649 de 1998, ello en nada logra modificar la medida de suspensión provisional. Por las razones que anteceden, se confirmará de decisión del a quo que decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 649 del 27 de agosto de 1998, 1126 del 11 de agosto de 2005 y 956 del 18 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00060-01 Número Interno: 1077-2022 Demandante:Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 de agosto de 2011.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR auto del 29 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual se accedió a la suspensión provisional de las Resoluciones 649 del 27 de agosto de 1998, 1126 del 11 de agosto de 2005 y 956 del 18 de agosto de 2011.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE