76001233300020230093502 — Consejo de Estado

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Demandante: JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA Demandado: MARLON ANDRÉS CUBILLOS BORRERO – CONCEJAL DE CALI 2024-2027.

Temas: Inhabilidad por parentesco con autoridad administrativa consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada en contra de la elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024 – 2027.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 El señor Julio Alexander Mora Mayorga, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024-2027. 1.2 Hechos Señaló que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero resultó elegido como concejal de Cali el 29 de octubre de 2023 con el aval del partido Conservador Colombiano. 1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Adujo que la señora Johana Cubillos Borrero se desempeña en el cargo público de subdirectora técnica de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle de Cauca, desde el 11 de octubre de 2022 y hasta la fecha. Manifestó que, de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de la Gobernación del Valle del Cauca, el empleo que ocupa la señora Cubillos Borrero pertenece al nivel directivo y, desde el criterio orgánico, ejerce autoridad administrativa.

Describió las funciones que, desde su punto de vista, demuestran que el referido cargo comporta el desempeño de autoridad administrativa así: evaluar el proceso de control de ejecución de los planes, programas y proyectos asignados a la dependencia del departamento del Valle del Cauca; dirigir, controlar y evaluar el proceso de elaboración y ejecución del plan operativo anual de la dependencia del departamento del Valle del Cauca; administrar el proceso de evaluación del desempeño del talento humano de la dependencia del departamento; dirigir, controlar y evaluar la organización y mantenimiento del archivo de gestión de la dependencia; coordinar la gestión de proyectos financieros, la expedición y aprobación de los registros presupuestales de la dependencia; liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del Modelo integrado de planeación y gestión y asegurar que los controles y procesos de gestión de la primera línea de defensa sean apropiados y funcionen correctamente, entre otras.

Agregó que, con sujeción al criterio funcional definido por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado2 el cargo de subdirector técnico de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, comporta el ejercicio de autoridad administrativa, dado que su titular detenta facultad decisoria y le asisten competencias de dirección o poder de mando. 1.3 Concepto de la violación El demandante consideró que, en el caso concreto, el demandado está incurso en la causal de inhabilidad por parentesco consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2 «Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre de 2020. Radicado 11001-03- 28-000-2020-0001600.» Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Expuso el marco teórico y jurisprudencial de las inhabilidades como limitaciones para el acceso a ciertos cargos públicos y, en especial, de la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad prevista para los concejales.

Destacó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha desarrollado los siguientes elementos para la configuración de la referida inhabilidad: i) elemento parentesco o vínculo: dado por la existencia de matrimonio, unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el elegido y el funcionario; ii) elemento temporal: que la autoridad se haya ejercido en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada; iii) elemento objetivo de autoridad: que el funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iv) elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el mismo municipio o distrito respecto del cual resultó elegido el concejal; elementos que deben presentarse de manera concurrente y verificarse individualmente.

Explicó que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero se encuentra en el segundo grado de consanguinidad respecto de su hermana Johana Cubillos Borrero, lo cual está acreditado con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Agregó que la señora Johana Cubillos Borrero fue nombrada en el cargo de subdirectora técnica, código 068, grado 01 de la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca a través de Decreto 1068 del 4 de octubre de 2022, cargo en el cual se posesionó el 11 de octubre siguiente y que, según certificación del 1 de diciembre de 2023 suscrita por el subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca, se encontraba desempeñando para esa fecha.

Afirmó que, en consecuencia, está acreditado que la señora Cubillos Borrero ejerció dicho cargo dentro del período inhabilitante. Invocó el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a la expresión autoridad administrativa, con el fin de destacar que, en este caso, está acreditado que la señora Johana Cubillos Borrero desde el precitado cargo la ha ejercido desde el punto de vista orgánico y funcional conforme el correspondiente manual de funciones.

Aseveró que incluso hay un listado de personas que están a su cargo según lo establece la certificación del 21 de noviembre de 2023 suscrita por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Destacó que, además, mediante Oficio 1.340-18-2023282429 del 22 de noviembre de 2023, la misma dependencia precisó que la señora Cubillos Borrero adoptó decisiones de evaluación de desempeño laboral y calificaciones definitivas anuales u ordinarias respecto de algunas de las personas a su cargo.

Asimismo, aprobó las vacaciones, permisos remunerados y comisiones de servicios de ciertos funcionarios, con lo cual es claro que ejerció dirección, administración y evaluación del personal de la dependencia en cuestión. Arguyó que, adicionalmente, ejerció funciones en el ámbito contractual por cuanto participó en los comités para estructurar y adelantar procesos de contratación, la supervisión de contratos, la aprobación de registros presupuestales y lideró procesos de compra de bienes en procesos adscritos a su dependencia. Mencionó que también está demostrado el ejercicio de funciones de dirección, liderazgo, aprobación, asignación y reasignación a efecto de garantizar el control y aseguramiento de bienes para la satisfacción de procesos liderados por la dependencia a la que pertenece.

Precisó que, de conformidad con el Decreto 1138 del 29 de agosto de 2016, por el cual se adopta la estructura de la administración central de Departamento del Valle del Cauca, el cargo desempeñado por la hermana del demandado está adscrito a la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, despacho al que le corresponde, entre otras funciones el apoyo y asesoría a los municipios del departamento en programas productivos del sector rural, asesoría a las organizaciones de productores y el fortalecimiento a las diferentes formas asociativas de productores del sector.

Resaltó que geográficamente las oficinas de la dependencia donde trabaja la hermana del demandado están ubicadas en la ciudad de Santiago de Cali. Puso de presente que el Consejo de Estado ha establecido que esta inhabilidad se configura si el funcionario en cuestión ejerció autoridad en el municipio o distrito en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que el cargo o empleo público sea del sector central o descentralizado, sea del nivel nacional o territorial.

De hecho, se ha afirmado que no es posible escindir a los electores del departamento de los electores de sus municipios. Manifestó que, respecto de las funciones desplegadas en materia contractual, hubo varias desempeñadas por la hermana del demandado en Cali, como por ejemplo, la expedición de actos administrativos y suspensión de contratos.

Aseguró que, en tales condiciones, el empleo público ejercido por la señora Johana Cubillos Borrero se ha ejercido en el orden político territorial en el que resultó elegido Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el concejal demandado, en tanto tiene injerencia en los municipios o distritos que integran el Departamento del Valle del Cauca, entre ellos, Santiago de Cali.

Advirtió que, en ese contexto, el demandado obtuvo una ventaja respecto de los demás candidatos al Concejo de Cali derivado del cargo que desempeña su hermana y que conlleva el ejercicio de autoridad administrativa, con lo cual se afectó el equilibrio democrático. Solicitó, además, el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional3. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1 Demandado Por conducto de apoderado judicial, el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero contestó la demanda en los siguientes términos: Negó que la señora Johana Cubillos Borrero ejerciera o hubiera ejercido autoridad administrativa desde el criterio orgánico o funcional, durante los 12 meses anteriores a su elección en Santiago de Cali ni en el Valle del Cauca, por lo que no se estructura la inhabilidad endilgada en este caso.

Explicó que según los organigramas del departamento y la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, dicha dependencia está en cabeza de la secretaria de despacho, funcionaria que es la jefe del área y de las demás oficinas de que la conforman. Adujo que de conformidad con el manual de funciones, es la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca quien ejerce autoridad administrativa y no, sus subalternos, como es el caso de la señora Johana Cubillos Borrero.

Destacó que la hermana del demandado no tiene asignada ninguna función que comporte el ejercicio de ese tipo de autoridad y, aunque tiene competencia para coordinar la gestión de los procesos financieros, estos deben ser firmados por el ordenador del gasto. Mencionó que las funciones atribuidas a la señora Cubillos Borrero no se relacionan con la ordenación del gasto ni la celebración de contratos, además, no cuenta con potestades referentes al personal vinculado a la dependencia por cuanto no puede conferir comisiones, licencias no remuneradas, conceder vacaciones ni 3 Mediante auto del 8 de febrero de 2024 se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar solicitad.

Dicha decisión fue objeto de apelación, recurso que fue decidido a través de auto del 4 de abril de 2024 en el sentido de revocarla y, en su lugar, denegar el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados, reconocer horas extras ni vincular personal supernumerario.

Aclaró que algunas de las funciones de la hermana del demandado se relacionan con trámites administrativos, pero no con autoridad administrativa. Agregó que la señora Cubillos Borrero no goza de autonomía funcional para tomar decisiones ni tiene potestad ni autonomía decisoria. Precisó que las funciones de dirigir, evaluar, controlar, administrar, liderar, coordinar, asegurar y elaborar del subdirector técnico de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca no conllevan el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, insistió, la señora Cubillos Borrero no tiene capacidad para decidir autónomamente ni potestad de mando frente a la sociedad ni respecto del personal de la entidad, por cuanto ni siquiera puede imponer sanciones o medidas coercitivas de obligatorio acatamiento.

Aseveró que de las pruebas aportadas por el demandante no se extrae que la señora Johana Cubillos Borrero ejerza la autoridad endilgada, por cuanto aquella es propia de las atribuciones de la secretaria del despacho y no, de las subsecretarias. Señaló que, en el ámbito contractual, la hermana del demandado ha participado en comités de estructuración de procesos de contratación, ha sido supervisora de contratos, ha aprobado registros presupuestales de compromiso, ha dado visto bueno a pagos de solicitudes de certificados de disponibilidad presupuestal y ha liderado procesos de compras de bienes adscritos a la Secretaría de la cual hace parte, pero con ninguna de dichas actividades ha ejercido autoridad administrativa.

Explicó que la función de estructurador técnico de procesos contractuales fue transitoria, por orden de su superior y, además, de aquel no se deriva el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto nunca ejerció como ordenadora del gasto ni tuvo autonomía decisoria para contratar ni para ningún otro aspecto. Indicó que está probado que la señora Cubillos Borrero no firmó ningún contrato, solo actuó como supervisora, rol respecto del cual es claro que no implica el ejercicio de autoridad administrativa según la pacífica jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.4 Manifestó que en el proceso de aprobación de registros presupuestales de compromiso y los certificados de disponibilidad presupuestal, la función de la hermana del demandado se limita a revisar si se cumplen o no los requisitos para 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 12 de agosto de 2021. Expediente 50001-23-33-000-2020-00012-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 posterior firma de su superior.

En el ámbito de talento humano, aclaró que aunque la señora Cubillos Borrero adelanta la evaluación de desempeño de algunos funcionarios de la Secretaría a la que pertenece, esta no es definitiva, toda vez que si el evaluado no está de acuerdo, pude recurrir su calificación. Además, frente a este punto, ya el Consejo de Estado5 ha precisado que dicha evaluación no implica ejercicio de autoridad administrativa.

Explicó que la función de la señora Cubillos Borrero en el otorgamiento de vacaciones, permisos y comisiones de servicios, es de mero trámite, por cuanto solo verifica requisitos e impone un visto bueno, no los concede ni mucho menos, interrumpe. Expuso que los actos administrativos que se refieren a dichas situaciones administrativas son suscritos por el director del departamento administrativo correspondiente.

Concluyó que no se reúne ninguno de los elementos de la inhabilidad endilgada por lo que las pretensiones de la demanda debían ser denegadas. 1.4.2 Fabio Sebastián Anaya Guevara El referido ciudadano, quien fue reconocido como tercero6, intervino en los siguientes términos: Señaló que las evaluaciones de desempeño no corresponden al ejercicio del empleo de subdirector técnico de Apoyo a la Gestión, sino al cumplimiento de los deberes de cualquier servidor público.

Indicó que dichas evaluaciones son procesos de concertación de compromisos entre el evaluado y el evaluador, a través del cual se fijan porcentajes e instrumentos para recaudar, de manera clara y precisa, las evidencias para la calificación final objetiva, sin que haya lugar a apreciaciones o intereses personales. Además, se cuenta con una doble instancia. Destacó que, para el momento de su intervención, las evaluaciones de desempeño realizadas por la señora Johana Cubillos Borrero durante el período inhabilitante no estaban en firme y todavía no aparecían suscritas ni por ella ni por los evaluados.

Afirmó que las evaluaciones en cuestión finalmente se realizaron en el mes de enero de 2024, por lo que se descarta que, con aquellas la señora Cubillos Borrero haya 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 6 Mediante auto del 12 de marzo de 2024.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 podido favorecer a su hermano. Manifestó que según se afirmó en fallo del 20 de octubre de 20207 del mismo Tribunal Administrativo de Vale del Cauca, la autoridad se ejerce con las facultades para nombrar, remover o sancionar a los subordinados, potestades que no aparecen relacionadas en las funciones de la hermana del demandado.

Solicitó fallar en favor del demandado. 1.4.3 Jorge de Jesús Lara Padilla El referido ciudadano, quien fue reconocido como tercero8, intervino en los siguientes términos: Señaló que ni el cargo de subdirector técnico de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca ni las funciones atribuidas en virtud de aquel a la señora Johana Cubillos Borrero comportan el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que no se estructura el elemento objetivo de la inhabilidad endilgada.

Indicó que la hermana del demandado no es ordenadora del gasto; no celebra contratos; no confiere comisiones, licencias no remuneradas, vacaciones; no puede trasladar horizontal o verticalmente funcionarios; no reconoce horas extras ni puede vincular personal supernumerario a la entidad. Afirmó que las pruebas aportadas por el demandante están plenamente desvirtuadas con las del demandado.

Adujo que, según lo ha establecido la Sección Quinta del Consejo de Estado9 verbos como «dirigir» incluidos en el manual de funciones de la entidad para el cargo de la señora Cubillos Borrero no implican el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto, se debe verificar si la persona tiene o no autonomía decisoria. Aclaró que la supervisión de contratos no implica el ejercicio de autoridad administrativa según la jurisprudencia de esta corporación.10 Explicó que aunque la señora Cubillos Borrero realizó la evaluación de desempeño de algunos funcionarios, esta fue por concertación y además, no es definitiva, por 7 Expedientes 76001-23-33-000-2020-00013-00 y 76001-23-33-000-2019-01213-00.

M.P. Patricia Feuillet Palomares. 8 Mediante auto del 12 de marzo de 2024. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Providencia del 12 de agosto de 2021. Expediente 50001-23-33-000-2020-00012-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cuanto es susceptible de recursos de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Acuerdo CNSC 20181000006176 del 10 de octubre de 2018 a través del cual se establece el Sistema tipo de evaluación de desempeño laboral de los empleos públicos de carrera administrativa y en período de prueba.

Sostuvo que el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre el punto en el sentido de indicar que esa «función corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a empleados directos de un cargo de nivel directivo y a la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al interior de una dependencia administrativa»11 Aseveró que la señora Cubillos Borrero no decide sobre situaciones administrativas del personal de la entidad en la que labora, solo verifica algunos requisitos de trámite y otorga un visto bueno de esa misma naturaleza, pero quien decide y de hecho, firma los actos administrativos es el director del Departamento Administrativo de Desarrollo Administrativo del Valle del Cauca.

Comentó que el solo hecho de tener personal a cargo no implica ejercicio de autoridad administrativa como lo ha dicho la Sala Electoral del Consejo de Estado.12 Precisó que las personas que aparecen como subordinados de la hermana del demandado en la certificación que pretende hacer valer como prueba el actor, estuvieron a cargo de la señora Cubillos Borrero de manera transitoria, mientras se hizo el proceso de empalme con el nuevo gobierno elegido el 29 de octubre de 2023, lo cual está probado en el proceso con oficio del 11 de octubre de ese año suscrito por el subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional del Valle del Cauca.

Mencionó que tampoco se configura el elemento territorial de la inhabilidad por cuanto la señora Johana Cubillos Borrero no ejerce autoridad administrativa en el Departamento del Valle del Cauca ni en Santiago de Cali. Cuestionó la prueba de oficio que incorporaron los magistrados del tribunal a quo según la cual existe una lista de «subordinados» de la referida funcionaria que votaron en las elecciones del 29 de octubre de 2023 en Cali.

Al respecto, sostuvo que, de todas formas, es imposible saber si ellos votaron por el demandado. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 24 de noviembre de 2016. Expediente 76001-23-33-000-2015-01625-02. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Providencia del 9 de febrero de 2017. Expediente 05001-23-33-000-2015-02491-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1.4.4 Registraduría Nacional del Estado Civil Su intervención se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.5 Consejo Nacional Electoral A través de apoderado manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda.

Señaló que la ley le otorgó a los partidos y movimientos políticos el deber de verificar, previo a la inscripción de las candidaturas, que los aspirantes avalados por aquellos no estén incursos en causales de inhabilidad, por lo que no es a esa entidad a la que corresponde esa función. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva13. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de sentencia del 13 de junio de 2024 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que está demostrado que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero fue elegido como concejal de Santiago de Cali para el período 2024-2027 y que es hermano de la señora Johana Cubillos Borrero.

Indicó que también se acreditó en el expediente que la señora Cubillos Borrero se desempeñó como subdirectora técnica, código 068, grado 1 de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, específicamente en la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión desde el 1 de octubre de 2022 y durante todo el período inhabilitante, esto es entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023.

Manifestó que la hermana del demandado no otorgó permisos remunerados ni autorizó vacaciones a empleados de la entidad donde labora, por cuanto se limitó a imponer vistos buenos a formatos de trámite, sin que fuera ella la responsable ni quien adoptó la decisión final. Afirmó que ni de las pruebas allegadas ni del análisis de las funciones atribuidas a su cargo en el respectivo manual operativo, se puede deducir que la señora Cubillos Borrero haya ejercido autoridad administrativa en desarrollo del Modelo Integrado 13 Mediante auto del 26 de febrero de 2024 se anunció que las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral serían decididas en la sentencia; sin embargo, no fue así. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Planeación y Gestión, MIPG.

Puso de presente que las evaluaciones de desempeño adelantadas por la hermana del demandado no se encontraban en firme para el período inhabilitante. Aseveró que las facultades contractuales decisorias estaban en cabeza de la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación de Valle del Cauca y, por ende, no correspondía al comité estructurador del cual hacía parte la señora Cubillos Borrero.

Precisó que la función de supervisión que la referida servidora ejerció en cerca de 22 contratos estatales no implica el ejercicio de autoridad administrativa. Concluyó que de las pruebas obrantes en el expediente y del análisis del Manual de Funciones de la Secretaría Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación de Valle del Cauca no se puede establecer que la señora Johana Cubillos Borrero haya ejercido con probabilidad real alguna facultad de autoridad administrativa en Santiago de Cali durante el período inhabilitante. 1.6 El recurso de apelación Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Puso de presente que el oficio FO-M9-P3-16-V011.130.10.23-SADE: 2024014453 del 29 de febrero de 2024 invocado como prueba por la defensa del demandado, en el que se afirma que las evaluaciones adelantadas por la señora Cubillos Borrero no se encontraban en firme, se refiere a las calificaciones «de esa anualidad», es decir, de 2024 y no de 2023 que fue el período inhabilitante.

Agregó que, además, el término para recurrir dichas calificaciones es de 5 días, el cual había vencido para el momento en que se profirió el precitado oficio; y solo pueden recurrirse en los eventos en que sean desfavorables a los intereses del evaluado, pero en este caso, todas las evaluaciones fueron sobresalientes, por lo que los calificados no estaban legitimados para recurrirlas.

Señaló que los subalternos de la señora Cubillos Borrero fueron notificados el 15 de febrero de 2024 de sus evaluaciones, por lo que tenían hasta el 22 de febrero siguiente para recurrirlas. Indicó que de las 24 evaluaciones de desempeño laboral realizadas por la señora Johana Cubillos Borrero como integrante del nivel directivo y jefe inmediata de los evaluados en el período inhabilitante, allegadas al expediente, 11 eran definitivas y 13, parciales, documentos que pese a que no fueron tachados de falsos no fueron Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 tenidos en cuenta en primera instancia. Adujo que en el precitado oficio del 29 de febrero de 2024 el subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo del Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca incluyó apreciaciones subjetivas que no fueron solicitadas ni decretadas como prueba, según las cuales la participación de la señora Cubillos Borrero no correspondían al ejercicio del empleo de subdirector técnico y su participación solo se limitó a concertar y fijar porcentajes que luego darían lugar a una calificación final; pese a ello, dichas afirmaciones fueron tenidas en cuenta por el a quo.

Manifestó que el tribunal de primera instancia se basó en lo dicho en el referido oficio, sin sustento alguno y desconoció que la etapa de concertación a la que se hace referencia en aquel es solo uno de los pasos dentro del proceso de calificación. Cuestionó que se haya concluido que la hermana del demandado no tenía capacidad decisoria, por el simple hecho de que haya existido una etapa de concertación al inicio del proceso de evaluación de desempeño de sus subalternos. Recordó que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo CNSC 20181000006176 del 10 de octubre de 2018, el proceso de evaluación debe regirse por criterios objetivos que permitan a las partes fijar reglas claras previo a la calificación final; sin embargo, ello no minimiza la capacidad decisoria del evaluador.

Afirmó que es el evaluador el único con capacidad de definir el nivel de desarrollo de las evaluaciones parciales, así como la escala de calificación final, razón por la cual, su rol no se contrae a una simple actuación administrativa desprovista de poder de mando y facultad decisoria. Allegó el formato de calificación de la Comisión Nacional de Servicio Civil del señor Carlos Fernando Charria Ortiz donde aparece como evaluadora la señora Cubillos Borrero.

En lo que tiene que ver con los permisos remunerados, reiteró que la aprobación de la señora Johana Cubillos Borrero era determinante para la viabilidad del trámite, por lo que, la concesión de aquellos se convertía en un acto administrativo complejo. Frente a la intervención en procesos de contratación, adujo que la respuesta 1.320.23-2024005699 del 25 de enero de 2024 en la que se basó el tribunal para su decisión, corresponde a la fecha de expedición de aquel y no, al período inhabilitante.

Reafirmó que, del análisis de las funciones asignadas al Comité Asesor Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Estructurador de la entidad donde labora la hermana del demandado, se advierte que sí ejerció autoridad administrativa desde aquel.

Comentó que desde la supervisión de contratos, la señora Cubillos Borrero tuvo incidencia directa en el pago a los contratistas, así como en la declaratoria de incumplimiento contractual y la imposición de sanciones. Aseguró que la señora Johana Cubillos Borrero fue supervisora en, por lo menos, 22 contratos de prestación de servicios.

Agregó que la hermana del demandado fungía como jefe inmediata de personas que votaron en Santiago de Cali, por lo que se cumple la condición de la sentencia SU-207 de 2022 y de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en cuanto a potencialidad sin que sea necesario demostrar que las funciones de ejercieron materialmente.

Aseveró que la señora Cubillos Borrero ejerció autoridad administrativa por el criterio orgánico al ser subdirectora técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca y respecto de varios empleados a su cargo que inscribieron su cédula para votar en Santiago de Cali el 29 de octubre de 2023, tal como consta en los documentos obrantes en el expediente.

Destacó que la hermana del demandado realizó la calificación del señor Carlos Fernando Charria Ortiz el 9 de febrero de 2023 y él votó en Cali. Reafirmó que también fue la supervisora de contratistas cuyo pago dependía de ella y quienes hacían parte del censo electoral en esa ciudad. Afirmó que el tribunal de primera instancia omitió analizar algunos cargos de la demanda, como por ejemplo, el relacionado con el ejercicio de autoridad administrativa desde el criterio orgánico, toda vez que el cargo de la señora Cubillos Borrero pertenece al nivel directivo de la entidad donde labora y tenía personal a cargo, respecto del cual adelantó evaluaciones de desempeño. Agregó que, además ejerció autoridad administrativa al intervenir en procesos de compra, tal como consta en las Resoluciones 1.340.54.0001 del 11 de enero de 2023 y 1.340.54.051 del 23 de marzo siguiente a través de las cuales fue designada responsable de compras y líder de proceso.

Insistió en que la hermana del demandado también ejerció autoridad administrativa al aprobar registros presupuestales de compromiso y pagos por conducto de solicitudes de certificados de disponibilidad presupuestal. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Concluyó que el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Cubillo Borrero está demostrado por lo que solicitó, revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 1.7.

Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 11 de julio de 202414 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de primera instancia. El 22 de julio siguiente15 se denegó la solicitud de ampliación probatoria elevada por el recurrente en segunda instancia y ordenó correr traslado para alegar a las partes y para rendir concepto al Ministerio Público. 1.8 Alegatos de conclusión 1.8.1 Demandante16: Reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación. 1.8.2 Demandado17: Por conducto de apoderado, reafirmó lo expuesto en la contestación de la demanda y en el escrito a través del cual descorrió el traslado de la medida cautelar.

Acusó al recurrente de desconocer lo decidido por esta Sección en el caso concreto a través de auto del 4 de abril de 2024 por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de medida cautelar adoptada en primera instancia. Reiteró que la Sala Electoral del Consejo de Estado ha precisado que la facultad de adelantar evaluaciones de desempeño no implica el ejercicio de función administrativa.18 Afirmó que el tribunal de primera instancia se limitó a aplicar el precedente del máximo órgano de lo contencioso administrativo.

Adujo que el recurrente se limitó a afirmar que los actos de concesión de permisos son complejos sin justificar su manifestación, por lo que solicitó mantener la postura 14 Anotación 5 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 15 Anotación 16 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 16 Anotación 22 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 17 Anotaciones 9 y 33 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 76001233300020200001301. Providencia del 28 de enero de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 adoptada en el auto a través del cual se desató el recurso de apelación presentado en contra de la decisión de suspensión provisional, sobre el punto.

Señaló que de las pruebas obrantes en el expediente no se extrae que la señora Johana Cubillos Borrero hubiese ejercido autoridad administrativa derivada de su intervención en el proceso de contratación invocado por el recurrente, toda vez que está acreditado que dicha función recae exclusivamente en la secretaria del despacho. Advirtió que no hay duda de que la supervisión de contratos estatales no implica el ejercicio de autoridad administrativa según la pacífica jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la materia.19 Explicó que al subdirector técnico de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca le corresponde liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG; sin embargo, expuso que dicha función se refiere a la correcta implementación de un modelo específico, por lo que la evaluación no se hace respecto de personas sino del modelo como tal.

Destacó que para el momento en que se resolvió la apelación contra la decisión de suspensión provisional no había pruebas suficientes para determinar si lo referente al precitado modelo implicaba ejercicio de autoridad administrativa o no y para la fecha la situación probatoria sigue igual, lo que torna en imposible acceder a las pretensiones de la demanda.

Reiteró que de la coordinación del modelo MIPG no se desprenden decisiones que alteren situaciones particulares y concretas, ni que impliquen el ejercicio de poder y mando. Adujo que la tesis que expone el recurrente es que personas a cargo de la señora Cubillos Borrero estaban en el censo electoral, pero olvida que ese solo hecho no significa que hubiera votado y mucho menos que lo hubiera hecho por el señor Marlon Cubillos Borrero.

Recordó que en la sentencia SU-207 de 2022 lo que se dijo es que no es posible declarar una inhabilidad por la valoración genérica y abstracta fundada en la regla según la cual, la autoridad administrativa se ejerce por el simple hecho de detentarla. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 12 de agosto de 2021.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Aseveró que la señora Johana Cubillos Borrero no ejerció autoridad administrativa ni desde el punto de vista orgánico ni funcional a la luz de lo establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Reiteró que las personas que según el recurrente estaban a cargo de la hermana del demandado, no lo estuvieron durante el período inhabilitante, pues fueron asignadas para el proceso de empalme con el nuevo gobierno luego de las elecciones del 29 de octubre de 2023. Explicó que la intervención en el proceso de compra y la aprobación de registros presupuestales de compromiso y pagos por conducto de certificados de disponibilidad presupuestal alegados por el recurrente, no comportan ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, en últimas la autorización y ordenación de gasto correspondía a la secretaria del despacho.

Expuso que la labor de la señora Cubillos Borrero no generaba potestad de contratación, por cuanto su gestión se limitaba al enfoque técnico dentro del trámite administrativo contractual. Remitió al concepto del Ministerio Público en primera instancia en el que se concluyó que ninguna de las actividades referenciadas por la parte actora comporta el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto la intervención de la señora Johana Cubillos Borrero en aquellas se limitó a un visto bueno para la posterior aprobación de la secretaria del despacho quien era la que tenía la decisión final en todos esos procesos.

En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 1.8.3 Tercero Jorge de Jesús Lara Padilla20: Señaló que de la respuesta otorgada por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca el 22 de noviembre de 2023 a la petición presentada por la parte actora se puede concluir que la señora Cubillos Borrero no cumple funciones de ordenación del gasto, celebración de contratos, no confiere comisiones, licencias no remuneradas ni vacaciones, así como tampoco tiene potestad para trasladar personal o vincular personal supernumerario a la entidad donde labora.

Adujo que dicha información fue corroborada mediante respuesta del 22 de enero de 2024 de la misma funcionaria a una petición presentada, esta vez, por el apoderado del demandado. 20 Anotación 20 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Agregó que el director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca a través de memorial del 25 de febrero de 2024 reafirmó la anterior información. Aseveró que de la revisión del manual de funciones de la entidad se concluye claramente que la hermana del demandado no ejerce autoridad administrativa.

Expuso que los verbos dirigir, evaluar, controlar, administrar, liderar, coordinar, asegurar y elaborar que figuran en dicho manual no implican per se el ejercicio de autoridad administrativa según lo ha explicado la Sección Quinta del Consejo de Estado.21 Reiteró que la supervisión de contratos no implica el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto no implica poder decisorio.

Aseveró que las evaluaciones de desempeño adelantadas por la señora Cubillos Borrero no fueron definitivas, que no tuvo personal a cargo durante el período inhabilitante y que solo dio su visto bueno en un formato que sirvió de insumo para la elaboración de actos administrativos de concesión de permisos y vacaciones sin que ella fuera la que decidiera en ninguno de los casos anteriores.

En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 1.9 Concepto del Ministerio Público22 La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada con base en los siguientes argumentos: Adujo que desde el criterio orgánico, el cargo ejercido por la pariente del demandado no se encuentra dentro de aquellos, respecto de los cuales se predica ejercicio de autoridad administrativa.

Señaló que revisadas las funciones que se atribuyen como constitutivas de ejercicio de autoridad administrativa en el caso concreto, junto con las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que aquellas se enmarcan en el giro ordinario del ejercicio de su cargo directivo como gestora y directora de varios procesos, sin que alguno de ellos comporte la adopción de decisiones definitivas en actividades que según la normativa y jurisprudencia vigente desarrollan, por cuanto aquella es subordinada de la secretaria del despacho quien es la que ostenta poder decisorio 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 76001233300020200001301. Providencia del 28 de enero de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 22 Anotación 26 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en todos esos asuntos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 15023 y 152 numeral 7.a del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24. 2.2.

Cuestión previa Mediante auto del 26 de febrero de 2024 el a quo anunció que la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral serían resueltas en la sentencia de primera instancia; sin embargo, en dicha providencia no hubo pronunciamiento alguno al respecto.

Así las cosas y en atención a que la excepción formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene vocación de prosperidad, hay lugar a pronunciarse únicamente sobre aquella25. El apoderado de la entidad manifestó que no está llamada a responder por las pretensiones de la demanda, en la medida que no hay conexidad entre las censuras allí expuestas y las funciones del órgano electoral.

Como sustento de la excepción, sostuvo que la Sección Quinta ha señalado que la vinculación de la RNEC en esta clase de procesos solo será necesaria, cuando las competencias de la entidad tengan injerencia en el caso concreto, lo que no sucede 23 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» 24 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, de los… miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos…» 25 No ocurre lo mismo respecto de la excepción del Consejo Nacional Electoral, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre el punto.

Conforme a lo anterior, hay lugar a declarar probada la excepción por virtud de que la competencia que tiene esta entidad en relación con la inscripción de candidaturas, no incluye la revisión de causales de carácter subjetivo de nulidad electoral. De modo que, frente a la naturaleza de los vicios por los cuales se acusa la legalidad del acto de elección, esto es, presuntamente haber incurrido en la inhabilidad por parentesco con autoridad civil o administrativa, es posible advertir que esta causal no encuentra relación alguna ni se enmarca en la órbita de sus funciones que amerite mantener su vinculación en el presente proceso.

Por tal motivo, debe declararse su prosperidad. 2.3. Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad de la elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Santiago de Cali para el período 2024-2027.

Para el efecto, se debe establecer si estuvo incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, concretamente si su hermana, la señora Johana Cubillos Borrero ejerció autoridad administrativa durante el período inhabilitante. Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, (ii) el caso concreto. 2.4 La causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales26.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»27. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.28 Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o 26 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 27 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 28 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Se resalta). En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber29: 1) La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. 2) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3) Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. 4) Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.

Ahora bien30, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección31 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»32, a las definiciones plasmadas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal disponen:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 32 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 ARTÍCULO 189.

AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

Conforme con lo anterior, la autoridad civil se relaciona por el ejercicio de poder de mando, así como para el nombramiento y remoción de subalternos y sus respectivas sanciones. Al respecto, la Sala la ha concebido como una «potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos»33.

Por su parte, la autoridad política se ejerce por los alcaldes, los secretarios y jefes de departamento administrativo así como por los miembros del gobierno municipal con poder de mando y decisión. Ahora bien, frente a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado34 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. 34 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200535, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional.

En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto».

(Negrilla fuera de texto) Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia36 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: …aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».37 (Se resalta) Es menester reiterar, entonces, que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23- 31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33- 000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. 37 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-.

Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso particular.38 2.5 Caso concreto Como viene de explicarse, en este asunto el acto acusado es el de elección de Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Santiago de Cali, para el período 2024-2027.

El fundamento de la demanda y del ahora recurso de apelación, es que dicho acto se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el demandado está inhabilitado en los términos del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su hermana, Johana Cubillos Borrero ejerció autoridad administrativa en ese municipio dentro de los 12 meses previos a su elección. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda al concluir que no estaban acreditados los elementos de la inhabilidad.

Inconforme con la decisión, el demandante la apeló bajo el argumento de que el a quo valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente que demuestran que la señora Johana Cubillos Borrero sí ejerció dicha autoridad dentro del período inhabilitante. Al respecto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso39 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 39 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por el apelante en el recurso, de cara a la providencia recurrida. Según se tiene, en el presente asunto, está fuera de discusión el parentesco en segundo grado de consanguinidad que existe entre el demandado y la señora Johana Cubillos Borrero, quien es su hermana.

También que la señora Cubillos Borrero se desempeñó en el cargo de subdirectora técnica de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle de Cauca, desde el 11 de octubre de 2022 y durante el periodo inhabilitante. Lo que está en discusión es si en dicho lapso ejerció o no autoridad administrativa.

Pues bien, por razones metodológicas se empezará el análisis de recurso a partir del análisis del criterio orgánico y funcional planteado por el apelante. Al respecto, como se dejó dicho el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 dispone: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales… Así las cosas, teniendo en cuenta que el referido empleo no se encuentra dentro de los enlistados por la norma, no puede afirmarse que aquel implica el ejercicio de autoridad administrativa por el criterio orgánico por lo que hay lugar a analizar el funcional.

Lo anterior, por cuanto el empleo de la señora Cubillos Borrero es el de subdirectora técnica de apoyo, no secretaria del despacho. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Además, el hecho de que su cargo corresponda al nivel directivo de la entidad, no implica per se que ejerza autoridad administrativa.

Ahora bien, desde el punto de vista funcional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1-17-1312 del 14 de diciembre de 2022 a través del cual se actualizó el Decreto 1-17-0885 del 19 de agosto de 2021, «por el cual se actualizó y modificó el Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración central de la Gobernación del Valle del Cauca», se tiene que el empleo asignado a la hermana del demandado tiene asignadas las siguientes atribuciones: Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 De aquellas, el recurrente solo cuestiona algunas, así: en primer lugar, la relacionada a las evaluaciones de desempeño que, en su criterio, realizó la hermana del demandado.

De las evaluaciones de desempeño: Específicamente la función sobre la materia está relacionada en el precitado manual de funciones en los siguientes términos «administrar el proceso de evaluación del desempeño del talento humano de la dependencia del Departamento del Valle del Cauca a la que se adscribe el cargo, de conformidad con los protocolos vigentes.» Tal como lo expuso el recurrente, las evaluaciones de desempeño se encuentran regulados en el artículo 38 de la Ley 909 de 2004 en los siguientes términos: El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales.

A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata.

A su vez, el artículo 2.2.8.1.1 del Decreto 1083 de 2015 sobre el punto, dispone: DEFINICIÓN. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.

Finalmente, el Acuerdo 20181000006176 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobe la temática, establece:

ARTÍCULO

1. FINALIDAD DE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Es una herramienta de gestión objetiva y permanente, encaminada a valorar las contribuciones individuales y el comportamiento del evaluado, midiendo el impacto positivo o negativo en el logro de las metas institucionales. Esta evaluación de tipo individual permite así mismo medir el desempeño institucional.

( )

ARTÍCULO

5. EVALUACIONES PARCIALES Y EVENTUALES EN EL PERÍODO ANUAL. Durante el período anual de Evaluación del Desempeño Laboral se deberán efectuar las siguientes evaluaciones parciales semestrales y eventuales cuando así se requieran: Evaluación parcial del primer semestre. Corresponde al período comprendido entre el primero (1o) de febrero y el treinta y uno (31) de julio de cada año. La evaluación deberá producirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su vencimiento.

Evaluación parcial del segundo semestre. Corresponde al período comprendido entre el primero (1o) de agosto y el treinta y uno (31) de enero del año siguiente. La evaluación deberá producirse a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su vencimiento. Conforme con la normativa anterior, este tipo de evaluaciones son un instrumento de gestión que, con base en parámetros objetivos, permite pronunciarse sobre el desempeño de los empleados de carrera.

Además, las evaluaciones parciales de desempeño laboral constituyen el insumo de la calificación anual de dichos funcionarios. Frente a este punto, esta Sección pacíficamente ha sostenido que la evaluación de desempeño de los miembros de los equipos de trabajo «corresponde a la Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 coordinación natural que debe existir frente a empleados directos de un cargo del nivel directivo y a la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al interior de una dependencia administrativa.»40 De igual forma, se ha afirmado que41: …[L]a labor de evaluación no constituye el ejercicio de una facultad subjetiva, sino el cumplimiento de una obligación periódica, objetiva y transparente, conforme la metodología previamente establecida.

De manera tal que el evaluador no cuenta en estricto sentido con autonomía decisoria, y, por ende, no puede considerarse que ejerce autoridad administrativa, a lo que se añade, que su decisión puede ser revisada por su superior jerárquico de interponerse el recurso de apelación. Adicionalmente se ha precisado que42: De conformidad con esos postulados, la Sala pone de presente que, en modo alguno, la función de evaluación del desempeño laboral de los empleados vinculados en carrera administrativa adscritos a la Dirección Técnica de Recursos Naturales y Ambientales de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca comprenda el ejercicio de autoridad administrativa, en tanto es claro que el funcionario evaluador no cuenta con autonomía decisoria para adoptar la calificación ni de ello se deriva una manifestación de imposición sobre los subordinados.

La evaluación y calificación del desempeño están sometidas a los instrumentos objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente definidos para el cumplimiento de metas institucionales por la Comisión Especial de Carrera Administrativa, es decir que como responsable de esa tarea al evaluador le está vedado atender criterios subjetivos o personales para determinar los logros alcanzados por el empleado en el desarrollo de su gestión, y además contra la misma proceden los recursos de ley.

(…) Así las cosas, la evaluación de desempeño laboral de los servidores a cargo no implica el ejercicio de una función administrativa, en tanto corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a los empleados directos de un cargo del nivel directivo. (Se resalta). En ese orden de ideas, es claro que la Sala electoral ha precisado que las evaluaciones de desempeño no comportan el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, obedece a la aplicación de parámetros objetivos previamente establecidos en la ley o reglamento.

Criterio que se acoge y reitera íntegramente en este caso. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 05001-23- 33-000-2015-02491-01. Providencia del 9 de febrero de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000-2022-0039-00.

Providencia del 23 de febrero de 2023. M.P. Rocío Araujo Oñate en reiteración de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 50001-23-33-000-2020-00012-02. Providencia del 12 de agosto de 2021. M.P. Rocío Araujo Oñate. 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 76001-23- 33-000-2020-00013-01.

Providencia del 28 de enero de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Por lo tanto, independientemente de que las evaluaciones de desempeño que le son endilgadas a la hermana del demandado fueran parciales o definitivas; se encontraran en firme o no; o de la interpretación que el tribunal de primera le haya dado al oficio 1.130.1.23-SADE: 2024014453 del 29 de febrero de 2024 o de si aquel se refería a las evaluaciones de 2023 o de 2024 lo cierto es que, es diáfano según la jurisprudencia electoral que dicha actividad no implica el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que resulta inane analizar las características de cada una ellas.

Con todo, resulta del caso precisar que el hecho de que conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 20181000006176 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil las fases del proceso de evaluación de desempeño laboral sean: concertación de compromisos, seguimiento, evaluaciones parciales y calificación definitiva; ello le resta importancia a los acuerdos iniciales, que son la base para todo el proceso, tal como lo ha establecido esta Sección. De hecho, el artículo 4 del precitado acuerdo aclara que la fase de seguimiento, precisamente «consiste en la verificación que realiza el evaluador del avance, cumplimiento o incumplimiento de los compromisos durante la totalidad del período de evaluación» de lo que se extrae que, contrario a lo afirmado por el recurrente todo el proceso se basa en la concertación entre empleado y evaluador que, de todas formas se basa en parámetros objetivos que impiden que este último tenga facultad decisoria en el proceso, tal como se ha explicado jurisprudencialmente.

Ahora, el hecho de que el evaluador tenga la facultad para determinar si los referidos compromisos se han cumplido o no, no implica que lo pueda hacer por fuera de los parámetros fijados para el efecto, tal como lo ha explicado con suficiencia la jurisprudencia de esta Sección. Por lo tanto, se reitera, la actividad de realizar evaluaciones de desempeño no comporta el ejercicio de autoridad administrativa dadas las particularidades que legal y jurisprudencialmente se han establecido al respecto.

Del otorgamiento de permisos remunerados, vacaciones y comisiones de servicios: Ahora bien, en lo que tiene que ver con el otorgamiento de permisos remunerados a funcionarios de la entidad donde labora la hermana del demandado, se advierte que dicha atribución no corresponde a la demandada, según el manual de funciones; además, de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que ella simplemente autorizó u otorgó su visto bueno en alguna parte del proceso de las solicitudes presentadas por los señores José Horacio Reyes y Beatriz Estella Montoya Vásquez, entre otros, pero que no era la responsable de dicha autorización y mucho menos la persona que tomaba la decisión de otorgar o no los referidos permisos.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 En el expediente obra el siguiente formato43: De igual forma, en lo que tiene que ver con las autorizaciones de vacaciones a los servidores Freddy Herrera Mosquera y Abel Vélez García, se advierte que, verificados los documentos obrantes en el expediente, aquellos también corresponden a formatos que tampoco se dirigen a la hermana del demandado y en los que aparece su firma en una de las casillas de autorización, sin que de aquellos 43 Uno igual apare suscrito por la señora Beatriz Estella Montoya Vásquez como solicitante del permiso.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 se pueda desprender tampoco que haya sido la señora Cubillos Borrero la encargada de decidir sobre las precitadas vacaciones: En ese mismo sentido, en lo referente a la supervisión de actos administrativos que otorgan comisiones de servicios a funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, se advierte que, del análisis de la Resolución 1.340-54-130 del 20 de octubre de 2022, se deduce que la señora Johana Cubillos Borrero, simplemente la revisó, no la firmó, es decir, solo hizo parte de la preparación del acto administrativo conforme las atribuciones asignadas en el respectivo manual de funciones, acción que no resulta suficiente para acreditar que, por ese simple hecho, hubiese ejercido autoridad administrativa: Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Así las cosas, es claro que la facultad decisoria en estos puntos: permisos remunerados, vacaciones y comisiones de servicio no estaba en cabeza de la hermana del demandado sino en su superior, la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca.

Además, se insiste, la decisión frente a este punto no está dentro de las funciones del cargo por ella desempeñado, toda vez que, dentro de las atribuciones de aquel únicamente está la de «elaborar y sustentar actos administrativos y demás documentos de la dependencia del Departamento del Valle del Cauca a la que se adscribe el cargo, que deban someterse a la firma o aprobación del superior inmediato, de conformidad con las normas legales vigentes» facultad que, según se evidencia fue la única desplegada por la hermana del demandado en este punto, por cuanto, de las pruebas allegadas al proceso se advierte que su función se limitó a preparar insumos para la elaboración de los actos administrativos finales suscritos por sus superiores.

Adicionalmente, el hecho de que la señora Cubillos Borrero haya impartido vistos buenos en los formatos diligenciados por algunos de los funcionarios de esa entidad con el fin de acceder a las referidas situaciones administrativas no implica que haya sido ella la que hubiera decidido u otorgado aquellas. En este punto, plantea el recurrente que los actos de concesión de dichas situaciones administrativas eran complejos, por lo que requerían también de la voluntad de la hermana del demandado.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Respecto de los actos administrativos complejos, el Consejo de Estado ha precisado44: Los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único.

En este caso, no se advierte que la labor verificadora de la señora Cubillo Borrero configure la hipótesis del acto complejo por cuanto es claro que la facultad para decidir, es exclusiva de sus superiores jerárquicos, la labor de la precitada funcionaria se limitaba a verificar algunos puntos. En otras palabras, si bien la hermana del demandado verificó algunos presupuestos e impuso vistos buenos en formatos tendientes a la decisión, en manera alguna ello implica que la decisión final dependiera de ella o que sin su intervención no se hubiera podido adoptar la decisión final.

Adicionalmente, se tiene que dentro del expediente obra respuesta del 25 de enero de 2024 otorgada por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca a una petición presentada por el apoderado del demandado en la cual confirma lo anterior, en los siguientes términos: Dando respuesta, le informo que es función de la secretaria de Despacho de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca como jefe de dependencia atender situaciones administrativas de los funcionarios y realizar la solicitud y autorización del tiempo de disfrute de las vacaciones mediante el formato FO-M8-P1-6 y se remite dicha solicitud al Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional – Subdirección de Gestión Humana para el trámite correspondiente, es decir, conceder por resolución el disfrute de vacaciones a los funcionarios.

(…) Me permito informarle que la Dra. Johana Cubillos Borrero ejerce como Subdirectora Técnica de Apoyo a la Gestión y agiliza el trámite de las situaciones administrativas de los servidores públicos de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, preparando el formato FO-M8-P1-6 Solicitud de Disfrute de Vacaciones según las instrucciones dadas por la secretaria de despacho para firma, autorización y aprobación de la secretaria de despacho de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, quien es quien puede solicitar y autorizar el disfrute de vacaciones a los servidores públicos… Me permito indicar que las situaciones administrativas de los servidores públicos de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, como ya se mencionó 44 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente: 1100103260002010003601. Providencia del 14 de febrero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 anteriormente solamente la secretaria de despacho de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca puede solicitar y autorizar como jefe de dependencia las situaciones administrativas de los funcionarios y posteriormente enviar al Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional – Subdirección de Gestión Humana para continuar con el trámite correspondiente… Lo anterior confirma lo expuesto, esto es, que la señora Cubillo Borrero no tenía facultad decisoria en los que a situaciones administrativas se refiere.

Por lo tanto, se reitera que no está demostrado que la hermana del demandado haya ejercido autoridad administrativa al haber impuesto los precitados vistos buenos por cuanto no fue ella quien autorizó los permisos, vacaciones ni comisiones objeto de litigio. De la intervención la gestión contractual, compras de la entidad y de la aprobación de certificados de disponibilidad presupuestal y de compromiso: Al margen de lo anterior, en lo que tiene que ver con la supuesta intervención de la hermana del demandado en gestión contractual, en compras y en la aprobación de registros presupuestales de compromiso y pagos por conducto de solicitudes de certificado de disponibilidad presupuestal, se tiene que según se acreditó en el expediente, la señora Johana Cubillos Borrero hizo parte del comité estructurador de procesos contractuales, pero no celebró contrato alguno, o por lo menos ello no se demostró, por cuanto según se estableció la facultad contractual siempre estuvo en cabeza de su superior jerárquico y nunca le fue delegada a la hermana del demandado.

Además, dentro del manual de funciones bajo análisis no se encuentra que la hermana del demandado tenga asignada alguna atribución sobre la materia, toda vez que la responsabilidad propia de su cargo en relación con esta temática se limita a «coordinar la gestión de procesos financieros; la elaboración, expedición y aprobación (liberación) de los registros presupuestales de la dependencia, debidamente firmados por el ordenador del gasto.» (Se resalta).

Es decir, las facultades de la señora Cubillos Borrero sobre la materia también se limitan a la preparación de documentación para la posterior firma del ordenador del gasto, lo que desvirtúa que ella motu proprio hubiese podido adelantar alguna gestión propia de índole contractual o presupuestal. En otras palabras, la gestión de la hermana del demandado en el proceso de compras se limita a actos contractuales previos como, por ejemplo, los documentos presupuestales enlistados en sus funciones, lo que en ningún caso constituye per se el ejercicio de autoridad administrativa.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 En este sentido, se advierte que en la precitada respuesta del 25 de enero de 2024, sobre el punto se dijo: Me permito informar que los formatos de Solicitud y Trámite de Certificado de Disponibilidad Presupuestal, CDP y RPC para que tengan validez y se puedan tramitar y liberar cuando así corresponda deben ser suscritos por la Secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, como jefe de la dependencia y ordenadora del gasto, la intervención de la subdirectora técnica de apoyo a la gestión Johana Cubillos Borrero está en visar con su firma la revisión que hizo del documento conforme la información corresponda, en este sentido no puede dar trámite ni tiene validez jurídica ni administrativa los formatos de solicitud y trámite de Certificado de Disponibilidad Presupuestal, CDP y RPC con la sola firma de la subdirectora técnica (sic) apoyo a la gestión, en este sentido no reposa ninguna solicitud y trámite Certificado de Disponibilidad Presupuestal, CDP y RPC con la sola firma de ella, y por tanto, no se ha adelantado ningún tipo de acción disciplinaria, porque todos es firmado y autorizado por la Secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca.

Y en cuanto al Comité Asesor Estructurador del Proceso se dijo: Sí existe un comité y esta (sic) integrado por servidores públicos o contratistas de la dependencia designados por la secretaria de despacho de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, como jefe de dependencia y ordenadora del gasto, donde la Dra. Johana Cubillos Borrero, subdirectora técnica de apoyo a la gestión en algunas ocasiones ha sido designada como integrante del mismo, pero la decisión final corresponde a la Secretaria de Despacho de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca.

(…) Si bien la Dra. Johana Cubillos Borrero, subdirectora de apoyo a la gestión es la responsable de compras, esta función consiste en recepcionar (sic) la información que se entrega a la secretaria de despacho, para enviarse al Grupo de Servicios Generales y Dotación, Subdirección de Recursos Físicos del Departamento Administrativo de Desarrollo Institución (sic) con el fin de garantizar el control y aseguramiento de los bienes de la dependencia, garantizando que los bienes adquiridos por la Gobernación en su dependencia se encuentren debidamente identificados, incluidos en el módulo de activos fijos del sistema financiero (SAP) y amparados por la póliza general de aseguramiento de bienes, conforme el procedimiento M9-P9-01.

Al respecto, se advierte que las afirmaciones de la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, corresponden con lo estipulado en el manual de funciones de la entidad y, además, no fueron tachadas de falsas, por lo que no existía razón en primera instancia ni ahora, para que no fueron tenidas en cuenta el momento de resolver la controversia bajo estudio.

Además, en manera alguna se refieren a actuaciones del año 2024, como lo afirma el recurrente, si bien la respuesta fue emitida el 25 de enero de 2024, es claro que tanto las preguntas como las respuestas son generales, por lo que no le asiste razón al apelante al afirmar que no se refieren al período inhabilitante, por el contrario, es claro que las manifestaciones allí contenidas se refieren a la generalidad de las Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 atribuciones tanto de la secretaria del despacho como de la hermana del demando, lo cual se puede contrastar con el manual de funciones de la entidad.

Ahora bien, respecto de las disposiciones invocadas por el recurrente sobre los gestores de estructuración de procesos contractuales, se advierte que, efectivamente en el Manual de Contratación interno de la entidad se dispone: 2 CAPÍTULO II - COMITES Y GESTORES DE PROCESO 2.1 Actores y funciones internas en el proceso contractual Los actores que intervienen en el Proceso de Contratación son: … 7) Gestores de Estructuración. … 2.9 Los Gestores de Estructuración El ordenador del gasto designará por escrito los servidores públicos y/o contratistas de la dependencia encargada del proceso contractual que conformarán el Comité Estructurador del proceso… … En contratación directa la estructuración estará a cargo del ROL TÉCNICO o jurídico de la Dependencia ejecutora o de la dependencia que tenga el conocimiento técnico, a criterio del ordenador del gasto.

El Comité Estructurador, tienen las siguientes funciones en cada proceso: 2.9.1 Estructuración Jurídica: (…) 4) Elaborar el análisis del sector económico desde la perspectiva legal y remitirlo al GESTOR TÉCNICO para su consolidación. (…) 7) Elaborar el estudio previo desde el punto jurídico y enviarlo al TÉCNICO para su consolidación… 2.9.2 Estructuración Financiera: (…) 4) Elaborar los estudios previos desde el punto de vista, contable, económico y financiero y enviarlo al TÉCNICO para su consolidación… 9) Remitir la información y documentos respectivos a los encargados de la parte técnica y jurídica con el fin de que éste último mantenga actualizado el expediente físico y electrónico. 2.9.3 Estructuración Técnica: Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 1) ESTABLECER de manera completa de LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS, norma técnica aplicable, y las OBLIGACIONES ESPECÍFICAS del contrato pretendido. 2) PROYECTAR Y CONSOLIDAR el análisis del sector económico. 3) ESTABLECER LOS REQUISITOS HABILITANTES TÉCNICOS. 4) DEFINIR LOS CRITERIOS DE EVALUACIÓN que generan el orden de elegibilidad. 5) ELABORAR EL ESTUDIO PREVIO QUE DETERMINE LA NECESIDAD DE LA ENTIDAD. 6) ESTABLECER LOS LINEAMIENTOS PROPIOS DEL CONTRATO pretendido (valor, forma de pago, objeto, plazo de ejecución). 9) REALIZAR EL ESTUDIO DE RIESGOS del proceso contractual.

Por lo menos uno de los miembros del comité deberá dar apoyo y acompañamiento al proceso de evaluación, en la etapa de Selección del contratista y de Supervisión y/o Interventoría durante la fase de ejecución contractual. Cada miembro de este comité, deberá contar con un usuario en SECOP II para poder desarrollar las actividades en la plataforma.

No obstante, ninguna de dichas disposiciones desvirtúa lo afirmado por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, toda vez que se reitera que el comité estructurador es designado por ella, quien es la ordenadora del gasto y que todo debe ser autorizado y suscrito por aquella. Ahora, si bien es cierto que algunas funciones de dicho comité determinan algunos presupuestos de los procesos contractuales, no se probó en el expediente cuáles atribuciones le fueron asignadas en concreto a la señora Cubillos Borrero, por cuanto solo se demostró que hizo parte de algunos de estos comités. En todo caso, ninguno de esos roles implica el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, se insiste, se centran en aspectos no decisorios de la actividad contractual ni de la ordenación del gasto.

Además, la participación en este tipo de comités corresponde a la función asesora y es el ordenador del gasto quien decide su conformación y quien en últimas, decide. En otras palabras, según se acreditó en el expediente el rol de la señora Cubillos Borrero fue asesor y verificador, no decisorio en el ámbito contractual, de compras y de certificados de disponibilidad presupuestal y de compromiso, por lo que tampoco, frente a este punto se demostró que hubiera ejercido autoridad administrativa.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 De la supervisión de contratos estatales: Al margen de lo anterior, en lo que tiene que ver con el hecho de que la hermana del demandado haya fungido como supervisora de contratos estatales,45 resulta del caso precisar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 la supervisión contractual: …[C]onsistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Asimismo, el artículo 84 de la norma en cita establece como facultades y deberes de los supervisores de contratos estatales los siguientes: La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente… De conformidad con la normativa en cita, la figura del supervisor en un contrato estatal está establecida con el fin de que se verifique el cumplimiento del acuerdo de voluntades, seguimiento para el cual no se requieren de conocimientos especializados -a diferencia de lo que ocurre con la interventoría- razón por la cual para el efecto se puede designar al personal de la entidad contratante.

Ahora bien, frente a la responsabilidad y atribuciones de los supervisores, la Agencia Nacional de Contratación Pública46 ha establecido que quien ejerce como tal: …[T]iene el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 12 de agosto del 2021, radicación 50001-23-33-000-2020-00012-02(principal), M.P. Rocío Araújo Oñate. 46 Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado, https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejerci cio_de_las_funciones_de _supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf Este concepto fue utilizado por la Sala de Sección a efectos de obtener claridad respecto de las funciones de supervisión de contratos estatales.

Al respecto ver: fallo del 12 de agosto del 2021, radicación 50001-23-33-000-2020-00012-02(principal), M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.

Es obligatorio para el interventor o supervisor entregar sus órdenes por escrito y los requerimientos o informes que realice deben publicarse en el SECOP. En ningún caso los interventores o supervisores en ejercicio de sus funciones pueden sustituir a la Entidad Estatal en la toma de decisiones sobre el contrato vigilado por lo que las mismas siempre deben ser tomadas por el representante legal de la Entidad Estatal con base en lo que los primeros hubieran informado sobre la ejecución de las obligaciones contractuales.

Con base en lo anterior, en lo que tiene que ver con el interrogante sobre si el ejercicio de la supervisión contractual implica o no ejercicio de autoridad esta Sección ha sostenido que la respuesta a aquel es negativa. De manera específica se ha dicho47: 142. Es decir, la supervisión si bien conlleva a la posibilidad que se impartan instrucciones al contratista, ello no conlleva sustituir las obligaciones contractuales previamente pactadas ni mucho menos generar direccionamientos contrarios al objeto contractual, por el contrario, sus lineamientos deben buscar la ejecución exitosa del acuerdo de voluntades, sin que esto implique disposición de los recursos que es una función propia del ordenador del gasto. 143.

Lo anterior, aunado al cumplimiento de funciones de verificación contractual que llevan a que el supervisor se presente como el canal de comunicación entre el contratista y la entidad contratante, sin que de las competencias imputadas pueda predicarse la existencia de facultades de mando que denoten la presencia de autoridad administrativa. 144.

Esta Sección ha concluido en varias ocasiones que la supervisión de contratos estatales no conlleva, en principio, el ejercicio de autoridad administrativa, comoquiera que las atribuciones que se asignan para el desarrollo de esta actividad responden a una lógica instrumental y de apoyo que pretende, en todos los casos, la debida puesta en marcha de los procedimientos contractuales desplegados por el Estado, excluyendo la titularidad de facultades impositivas y, en general, de poderes de mando que permitan remarcar el elemento modal de esta inhabilidad.

Así las cosas, es claro que el mero ejercicio de la supervisión de un contrato no implica el desempeño de autoridad administrativa, por lo que el hecho de que la señora Cubillos Borrero haya sido supervisora de contratos estatales durante el período inhabilitante, resulta irrelevante en este asunto. De los demás planteamientos del recurso de apelación: En lo que tiene que ver con el Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG, se advierte que dentro de las funciones del cargo que ocupa la hermana del demandado estaba la de «liderar y coordinar la implementación, operación, 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 23 de febrero de 2023. Expediente acumulado 11001032800020220003900. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 mantenimiento y evaluación [de dicho modelo] y direccionar las políticas de su competencia»; sin embargo, el recurrente no eleva un motivo de censura concreto sobre este aspecto, pues se limita a afirmar que lo expuesto sobre el punto por el tribunal es confuso y parte de supuestos diferentes a los de la demanda, sin ahondar sobre este aspecto, por lo que no hay elementos para adelantar un estudio al respecto en esta instancia. De otra parte, en lo que se refiere a las personas a cargo de la señora Cubillos Borrero se tiene que en comunicación del 21 de noviembre de 2023 la precitada secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca certificó: No obstante, en primera instancia se explicó que lo anterior fue circunstancial, obedeció al proceso de empalme con la nueva administración departamental y, en todo caso, correspondió a una fecha posterior a las elecciones en la cual resultó elegido su hermano, ahora demandado como concejal de Cali, Valle del Cauca.

Además, se afirmó que para el 19 de octubre de 2023 y dentro de los 12 meses anteriores a esa fecha, aquella no tenía personas a cargo, manifestación que no fue desvirtuada por la parte actora, ahora recurrente. Con todo, resulta del caso precisar que el solo hecho de tener «personas a cargo» no implica el ejercicio de autoridad administrativa por cuanto, como se dejó dicho con antelación no se demostró en este caso que la señora Johana Cubillos Borrero haya celebrado contratos o convenios estatales; haya fungido como ordenadora del gasto; haya autorizado horas extras, comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión; el traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados; la vinculación de personal supernumerario o el Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 establecimiento de una nueva sede al personal de planta; o hubiese hecho parte de las unidades de control interno o investigación de faltas disciplinarias.

Ahora bien, una cosa es que conforme con lo dispuesto en el Decreto 1-17-0885 del 19 de agosto de 2021 -Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para la planta de personal de la administración central de la Gobernación del Valle del Cauca-, el cargo de subdirector técnico de apoyo a la gestión desempeñado por la señora Cubillos Borrero perteneciera al nivel directivo de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y tuviera como propósito principal «dirigir, controlar y evaluar la gestión técnico-administrativa integral del área a su cargo en la administración central del departamento del Valle del Cauca, garantizando la disponibilidad de recursos en forma eficiente y oportuna de conformidad con las normas legales vigentes» y otra, que dentro de sus funciones específicas haya alguna que implique el ejercicio de autoridad administrativa, lo cual no se acreditó en este proceso.

Además, frente a este punto, la Sección Quinta ya ha manifestado48: Se reitera que todas aquellas funciones que de acuerdo con la estructura orgánica de la administración confieran al respectivo cargo autonomía en la adopción de decisiones y potestad de mando, conllevan o comportan autoridad administrativa. Sin embargo, también esta Sala de Decisión ha precisado que ciertas potestades con autonomía decisoria y que estén encaminadas “a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3); controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes y programas de gestión presupuestal (num. 5); dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad (num. 6), y dirigir, coordinar y controlar la adecuada prestación de los servicios (num. 9), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción” Lo anterior, en razón a que el solo hecho de ostentar esta clase de atribuciones, el servidor público con cierto grado de jerarquía funcional dentro de la entidad u organismo no necesariamente implica que “goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento.

En tales condiciones, al no haberse acreditado en este asunto el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Johana Cubillos Borrero, no hay 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 lugar a pronunciarse sobre la aplicación de la regla fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022.

En igual sentido, tampoco es pertinente emitir pronunciamiento sobre si funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca inscribieron o no sus cédulas para votar en Santiago de Cali o si estaban en el censo electoral de dicha ciudad. Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que ninguno de los reparos esbozados por el recurrente en el escrito de apelación tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se encuentra acreditado dentro del proceso que la señora Johana Cubillos Borrero, hermana del demandado haya ejercido autoridad administrativa, civil o política dentro de los 12 meses anteriores a la elección del señor Marlon Cubillos Borrero como concejal Santiago de Cali, período 2024-2027.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 13 de junio de 2024 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictada dentro de este asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Aclara voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»