Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2012-00122-02 (2589-2014) Demandante: CARLOS FERNANDO OSORIO SAAVEDAR, COMO SUCESOR PROCESAL DE LA SEÑORA TERESA OSORIO SAAVEDRA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, SECRETARÍA EDUCACIÓN DE BUCARAMANGA.
Temas: Funcionario de hecho/ requisitos/ celador SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Teresa Osorio Saavedra en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación de Bucaramanga.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Teresa Osorio Saavedra, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112 demandó la nulidad de los Oficios SEB-JUR-445-4000 del 22 de mayo de 2012 y sin número del 21 de junio de 2012 proferidos, en su orden, por la Secretaría de Educación y la Personería 1 Folios 1 a 14. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del municipio de Bucaramanga, por medio de los cuales se negó la solicitud de que existió una relación laboral. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las demandadas a que declaren que existió un contrato de trabajo desde el 20 de mayo de 1970 hasta la fecha en que se presentó demanda y a que paguen (i) los salarios, trabajo suplementario y prestaciones que se generaron con ocasión de sus servicios como celadora en la Institución Educativa Camacho Carreño, de forma indexada, (ii) los aportes al sistema general de pensiones hasta el 16 de julio de 2001, fecha en que adquirió el estatus pensional y (iii) el retroactivo pensional, junto con los intereses a que haya lugar.
Igualmente, requirió a las accionadas a que den cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y sean condenadas en costas. 2.1.2. Hechos. La demandante relacionó los siguientes hechos relevantes: 1. El 20 de mayo de 1970, el personero de Bucaramanga la autorizó para que habitara, junto con su familia, en la concentración Camacho Carrero a cambio de lo cual debía responsabilizarse, sin recibir retribución alguna, de las labores de celaduría, aseo, mantener el inventario de bienes realizado por la Contraloría municipal de fecha 6 de diciembre de 1973 y dar aviso de los daños que sufriera la institución a las autoridades competentes. 2.
Desde 1984 hasta 1996, obran diversos oficios en los que la administración municipal le ordena actividades o efectúa requerimientos relacionadas con las labores de mantenimiento, aseo y celaduría que se comprometió a ejercer por habitar la aludida institución educativa. 3. En los años 1996 y 1997, quienes fungieron como directores de la institución educativa le dieron constancias de las labores que ella desempeñó. 4.
El 8 de octubre de 1996, requirió al Alcalde de Bucaramanga para que la nombre, en propiedad, en el cargo de celadora de la concentración Camacho Carrero. El 18 de octubre y 1º de noviembre de 1996, la Secretaría de Educación remitió su asunto a la Secretaría Jurídica para su estudio. Estas peticiones fueron reiteradas el 17 de febrero de 1997 y 26 de mayo de 2003 y decididas de forma negativa.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. El 30 de marzo de 2012 y el 6 de junio de la misma anualidad, pidió a la Secretaría de Educación y a la Personería de Bucaramanga el reconocimiento de una relación laboral con el consecuente pago de las acreencias laborales a que haya lugar, lo cual fue negado a través de los actos administrativos enjuiciados. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. La actora citó como normas vulneradas los artículos 1º, 4, 17, 25, 53 y 229 de la Constitución Política y los decretos 1042 y 1045 de 1978. En el concepto de violación expresó que se transgredieron las disposiciones atrás referenciadas, así como el principio de primacía de la realidad sobre las formas y los derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, comoquiera que ha desempeñado las funciones de celadora en la institución educativa Camacho Carreño desde 1970 sin recibir por parte de la administración retribución económica alguna. 2.2.
Contestaciones de la demanda. La Personería del municipio de Bucaramanga 3 se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que entre la accionante y la entidad nunca existió una relación laboral, en la medida en que (i) no fue vinculada de manera legal y reglamentaria y (ii) cuando la administración requería los servicios de celaduría, lo hacía a través de contrato de trabajo, el cual debía estar precedido de las formalidades propias de que trata el Decreto 2127 de 1945.
Destacó que en la planta global del municipio de Bucaramanga no figuraba el empleo de celador para la Concentración José Camacho Carreño. Concluyó que, en el asunto sub judice, no se configuraba una relación laboral, pues no se acreditaron los tres presupuestos exigidos, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad.
El municipio de Bucaramanga 4 señaló que en el asunto sub examine no existen fundamentos de hecho ni de derecho que legitimen la condena perseguida. Propuso los medios exceptivos de insuficiencia de poder, indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, prescripción, inexistencia de la obligación, ineptitud de la demanda, 3 Folios 113 a 120 c. ppal. 4 Folio 139 a 158 c. ppal.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 enriquecimiento sin causa, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa y, genérica. 2.3. Trámite en primera instancia. El 22 de marzo de 20135, el señor Carlos Fernando Osorio Saavedra, en calidad de hijo de la accionante que falleció el 8 de diciembre de 2012, solicitó la sucesión procesal.
El 5 de abril de 2013 6, el Tribunal Administrativo de Santander aceptó al antes nombrado como sucesor procesal y ordenó el cambio de la parte actora en el sistema Siglo XXI y en la carátula del expediente. El 9 de mayo de 2013 7, el magistrado sustanciador de primera instancia llevó a cabo la audiencia inicial, en la que (i) declaró saneado el proceso y (ii) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Personería y, en consecuencia, dispuso que el proceso continuará «teniéndose como parte demandada solo al municipio de Bucaramanga».
El 14 de noviembre de 2013 8 el a quo le dio continuidad a la audiencia inicial, fijando el litigio en los siguientes términos: […] En que el acto acusado es el Oficio SEB-JUR 445-4000 del 22 de mayo de 2012 expedido por la Secretaría de Educación Municipal, que obra a folios 60-61 del expediente, en el que en síntesis, niega la existencia de una relación laboral entre la institución educativa Camacho Carreño y la Señora Teresa Osario Saavedra la ahora sustituida procesalmente por el Señor Carlos Osorio Saavedra y todos los derechos que de allí se deriven.
Por sustracción de materia, se entiende excluido del objeto del litigio, el Oficio 4012 del 21 de junio de 2012 suscrito por la Personería de Bucaramanga, toda vez que frente a la entidad que lo expide se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva, decisión que no fue objeto de apelación y por ende se encuentra en firme.
Para la demandante, se desempeñó de facto como celadora y aseadora de la agrupación educativa Camacho Carreño, cumpliendo funciones propias de un servidor de la planta de personal y por ende, tiene derecho a recibir el salario, prestaciones sociales y pensión sanción por omisión en los aportes al sistema de pensiones. Para el Municipio de Bucaramanga, aquella habitó en la Institución Camacho Carre ño como "viviente" sin que tal condición pueda mutar a la de 5 Folios 184 y 185 6 Folio 189 a 189 Vto. 7 Folio 231 CD 8 Folio 267 a 270.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 empleado público, pues de una parte, la autorización para instalarse allí la expidió el entonces Personero Municipal, quien no tenía facultad nominadora; de otra, porque existen formalidades constitucionales y legales para acceder a un cargo público que no se reúnen en este caso.
Y finalmente, porque no se estructuran los elementos de subordinación y salario, propios de una relación laboral. Aclara la magistrada que también será objeto del litigio y, por tanto, materia de prueba el que la demandante haya vivido o habitado en la referida institución, conforme lo solicita la p. demandada. Las partes manifiestan estar de acuerdo con la fijación del litigio. 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 27 de marzo de 20149, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Lo anterior, fundado en lo que sigue: No se demostró la existencia de un cargo en la planta de personal del municipio de Bucaramanga entre los años 1970 a 2012, que tuviera las funciones de aseo y celaduría desarrolladas por la señora Teresa Osorio en la institución educativa José Camacho Carreño, requisito indispensable para que se diera la figura de funcionario de hecho.
Al no acreditarse la existencia del empleo público con sus funciones dentro de la planta de la institución educativa, con su respectiva disponibilidad presupuestal, conforme lo establecen los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, no «podía la señora Osorio Saavedra ostentar la calidad de funcionaria de hecho, y al no cumplirse el primer requisito para que se estructure esta figura, no es dable el estudio del siguiente requisito de ésta, cual es, que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado un empleado vinculado en debida forma o regularmente».
Si se analizara el asunto desde otra óptica, tampoco se probó dentro del plenario que la señora Osorio hubiese recibido como contraprestación suma alguna en dinero, ni acreditó la subordinación lo que lo llevaba a concluir que, en efecto, no se estableció una relación laboral o contractual con el municipio de Bucaramanga, desvirtuándose de esta manera el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre la formalidad.
Por último, condenó en costas a la parte demandante por resultar vencida dentro de la litis. 2.5 Recurso de apelación. 9 Folios 330 a 339. Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El sucesor procesal10 consideró que, de conformidad con los elementos probatorios allegados al plenario, el litigio debía resolverse en atención al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas.
Indicó que dentro del proceso se encuentra debidamente probado que la señora Osorio Saavedra prestó sus servicios en desarrollo de las funciones de vigilancia diurna y nocturna y de servicios generales en la institución educativa Camacho Carreño, desde el 20 de mayo de 1970 hasta el 8 de diciembre de 2012 cuando falleció, labores que desarrolló de manera ininterrumpida desde su arribo al plantel educativo, las cuales nunca fueron remuneradas.
Aseveró que en la planta de cargos del municipio de Bucaramanga existen las plazas de auxiliar de servicios generales código 470, grado 23, celador y conductor grado 3, nivel asistencial rango B y que ese ente territorial «contrató los servicios de vigilancia de la institución educativa Camacho Carreño lo días hábiles de la semana con la empresa de vigilancia privada DELTA» Que el ente territorial demandado «sacó provecho de los servicios personales prestado por la señora Teresa Osorio a la institución educativa, explotándola laboralmente, al mantenerla lab orando como celadora y aseadora [ ] con el pretexto que le suministraba una pieza donde ella podía pasar la noche ante su pobreza; cuando era su obligación constitucional y legal de la administración municipal cancelar o pagar con salarios en nómina todas las prerrogativas laborales establecidas en al C.P. y la ley». 2.6.
Trámite en segunda instancia. El 3 septiembre de 2014 11 y 12 de mayo de 2015 12, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte accionante 13 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El municipio de Bucaramanga 14 señaló que «si se aceptará como 10 Folio 248 a 253. 11 Folio 366. 12 Folio 377. 13 Folio 378 a 380 14 Folio 405 a 412.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prueba el oficio expedido por el personero municipal del 20 de mayo de 1970, como el inició de una relación laboral, ese [acto] no sería fuente de ninguna obligación para la Alcaldía de Bucaramanga ni de derechos para la accionante» por cuanto no tenía la intención de generar un contrato de trabajo ni de ejercer actos de subordinación. Enfatizó que el cargo de personero, según la Ley 4 de 1913, no ostentaba la facultad legal de ente nominar de personal.
La subordinación no se desprende de los oficios aportados, por cuanto están en copia simple, no fueron expedidos por la autoridad competente, están suscritos por ex funcionarios de la concentración Camacho Carreño, están dirigidos a personas indeterminadas y/ o no evidencian continuidad en el tiempo. Para que «la demandante acceda al ejercicio de las funciones administrativas del cargo que dice haber ejercido durante más de 40 años debe reunir una serie de requisitos que contempla el acceso a la función pública y que desde luego, así no lo acredita».
Concluyó que «no existe ningún contrato laboral por el cual la señora Teresa Osorio Saavedra pueda reclamar prestaciones sociales porque el señor Personero no es la autoridad nominadora de la alcaldía municipal, como tampoco lo es el Secretario de Gobierno ». El Ministerio Público 15 conceptuó que se debe revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, acceder a las acceder a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, fundado en los siguientes términos: La actora «se igualó, se equiparó, en cuanto al ejercicio de las actividades funcionales, con esos servidores públicos auxiliares de servicios administrativos o generales, pero su caso no se trató de igual manera respecto de su condición laboral administrativa, pues la de estos es, como se sabe, de origen legal y reglamentario.
También sirve el razonamiento de la permanencia pacífica, no debatida, no controvertida por el ente territorial demandado, por tan largo periodo equivalente a dos (2) generaciones, para percibir la demostración del continuo trabajo, que lógicamente conlleva subordinación y dependencia [ ], pues no de otra manera se concibe que la actora haya vivido tanto tiempo en ese techo oficial».
En atención al postulado contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual conllevaba al operador judicial a elaborar una 15 Folios 414 a 420. Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tarea de interpretación que superara los cánones instrumentales en los que los contratantes fijaban las reciprocas obligaciones, los conmutativos y distintos deberes de las partes.
En ese sentido, al tratarse de un principio constitucional, resultaba obvio que su análisis no respondía a una regla simple de derecho, como ocurrió en el presente asunto, en el que el a quo se encasilló en la ausencia de una prueba documental oficial que diera cuenta de la subordinación, dependencia y remuneración a cambio de servicios, sin examinar el contexto de la situación real, es decir, echando de menos que la señora Osorio había permanecido dentro de la instalaciones públicas bajo las órdenes del ente territorial y no como una simple cuidandera, ejecutando tareas propias del personal público clasificado genéricamente como auxiliar de servicios administrativos a lo largo de cuarenta (40) años.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 16 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el sucesor procesal. 3.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ✓ En el caso la señora Teresa Osorio Saavedra acreditó la existencia de una relación laboral con la Secretaría de Educación de Bucaramanga por haber prestado servicios como aseadora, vigilante o 16 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contenc ioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 celadora en la Institución Educativa Camacho Carreño? En caso afirmativo, ✓ ¿Le asiste derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre el 20 de mayo de 1970 y el 8 de diciembre de 2012? Para asumir el análisis del fondo del asunto, la Sala se referirá (i) al empleo público;
(ii) al funcionario de hecho, y (iii) al análisis del caso concreto. 4.1. Marco normativo y jurisprudencial 4.1.2 Del empleo público 17 Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 201018 la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: «Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ». «Artículo 123.
(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) no hay empleo público sin funciones; (ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;
(iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente y (iv) l a titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y 17 El presente marco conceptual fue expuesto en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de marzo de 2012, expediente 1146-10, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de agosto de 2010, expediente 2079-2009, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación y nomenclatura, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño. Asimismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: «Art. 19 El Empleo Público 1.
El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el pro pósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se t rate de empleos temporales (…)». En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: (i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
(ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y (iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse precisamente de actuaciones en esencia regladas.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisit os constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho. 4.1.3 Relación laboral de hecho La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado 19 que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. Al respecto, esta Subsección ha sostenido que el ejercicio de funciones de manera irregular debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja el vínculo legal y reglamentario; en otras palabras, cuando no existe nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes 20.
Así las cosas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho o subyacente debe probar que su actividad en la entidad fue personal, recibió una remuneración en dinero o en especie 21 y, 19 Sentencia del 15 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez.
Demandado: METROSALUD E.S.E. 20 Ver las siguientes sentencias: i) del 5 de mayo de 2016, radicado 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14); ii) del 5 de mayo de 2022, radicado 68001-23-33-000-2014-00619-01 (1919-2017). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de julio de 2023, radicado 66001-23-33-000-2018- 00090-01 (0685-2020).
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 además, el elemento de subordinación o dependencia frente al empleador. Este criterio es consonante con los lineamientos que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, en los siguientes términos: La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53).
La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.
La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trab ajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.
(Resalta la Sala). 5.1. Caso concreto. 5.1.2 De las pruebas De las pruebas allegadas se tiene demostrado lo siguiente: ➢ El 20 de mayo de 1970 22, el Personero Municipal de Bucaramanga autorizó a la demandante para habitar con su familia la casa situada en la concentración Camacho Carreño de Bucaramanga a cambio de que desarrollara ciertas actividades de mantenimiento, aseo y celaduría: «Que la señora Teresa Osorio se hace responsable de los muebles y útiles existentes en el mencionado establecimiento y atenderá a su correcto mantenimiento y aseo, debiendo avisar inmediato cualquier pérdida o daño que se presente.
Qué esta autorización no le confiere ningún derecho permanente de habitación, debiendo desocupar el inmueble o sus dependencias habitadas cuando así lo exija a las autoridades municipales, las que podrán recurrir al lanzamiento policivo en caso de no ser atendida sus solicitudes por desocupación. Que como celadora, no está autorizada para otorgar permisos de ninguna índole. […] » 22 Folio 20 c. ppal.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ➢ El 6 de diciembre de 1973 23, la Contraloría Municipal de Bucaramanga le hace la entrega de muebles y enceres a la actora, quien firma en calidad de celadora de la institución educativa Camacho Carreño, en los siguientes términos: «Los muebles y enseres relacionados en el presente INVENTARIO son propiedad del municipio Bucaramanga y quedarán bajo la responsabilidad del DIRECTOR durante el tiempo laborable del año lectivo y en el lapso de vacaciones estarán bajo la responsabilidad de la persona que figura como celador de la misma.
Queda terminantemente prohibido que el préstamo o traslado a cualquier otro centro educativo entidad oficial o particular sin la autorización del señor personero y el visto bueno del señor Contralor municipal. […]» ➢ El 24 de febrero de 198424 el Secretario General de la Personería de Bucaramanga envió una autorización a la accionante, en calidad de celadora, para que permita el acceso a la concentración educativa, así: «Señora TERESA OSORIO Celadora Concentración Camacho Carreño E. S. M. Comunico a usted que este Despacho autorizó a la HNA.
AURA TRIVIÑO V. para que lleve a cabo Catequesis presacramental, los días domingos a partir del próximo 26 de febrero a las 7:30 de la mañana, durante el presente año, en los salones de esa Concentración.» ➢ El 6 de febrero de 1986 25 el Personero de Bucaramanga le pidió a la demandante, en calidad de celadora, que entregara los pupitres que fueran necesarios para los jurados de votación de «las elecciones que se llevarán a cabo los días 9 de marzo y 25 de mayo del presente año» ➢ El 22 de noviembre de 1990 26, el Secretario de Gobierno de Bucaramanga impartió a la actora la siguiente orden: «Señora TERESA OSORIO 23 Folio 22 a 24 24 Folio 26 25 Folio 28 c. ppal. 26 Folio 29 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Concentración Camacho Carreño […] La presente para informarle que el día 19 de Diciembre del año en curso, debe permanecer en las Instalaciones de la Concentración en perfecto estado de aseo; ya que se llevará a cabo el Desayuno PROAGUINALDO del niño pobre por Representantes de la alcaldía Municipal.
Dicha actividad se realizará en el horario de 7 A.M. a 12 M.» ➢ El 20 de noviembre de 1996 27 la Directora de la Concentración José Camacho Carreño hizo contar que, en las anualidades 1995 y 199 6, la actora «ha tendido que desempeñar las funciones propias de portería diurna con interrupción solamente de tres (3) meses [ ], ya que enviaron vigilante municipal». ➢ El 5 de diciembre de 1996 28 la Directora de la Concentración José Camacho Carreño certificó que «desde enero de 1984 hasta diciembre de 1995, la accionante ejerció las siguientes funciones: [ ] desde 1984 hasta 1994 fue portera y le hacía aseo a los pasillos, baños, canchas, exteriores y rectoría, pero por problemas de salud dejó las funciones de aseadora y continuó desempeñando las funciones de portería, en una forma eficiente, cumpliendo a cabalidad con los trabajos asignados sin devengar ninguna remuneración, sino con un documento de la Personería Municipal de fecha 20 de mayo de 1970 [ ]. ➢ El 13 de enero de 1997 29 el señor Jorge Alberto Aguirre Reyes, aseveró que fue director de la Concentración José Camacho Carreño desde 1980 hasta 1985, lapso en el que le consta que la demandante ejerció labores de «aseo de patios, canchas, exteriores y portería [ ] con gran eficiencia». ➢ El 29 de enero de 2004 30, el Jefe de Recursos Físicos de la Alcaldía de Bucaramanga mediante un comunicado le informó al Rector de la Concentración José Camacho Carreño lo siguiente: «Por medio del presente, me permito informar que a partir del 31 de enero y durante el mes de febrero del presente año, los vivientes se harán cargo de la vigilancia del colegio en el horario nocturno; debido al plan de contingencia que se 27 Folio 33 c. ppal. 28 Folio 36 c. ppal. 29 Folio 37 c. ppal. 30 Folio 44 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 presentó, se trasladaran los celadores a los predios que cubría la vigilancia privada.» ➢ El 17 de abril de 2008 31 la Secretaría de Educación de Bucaramanga llevó a cabo una visita a la institución educativa José Camacho Carreño, en la que evidenció que ese plantel tiene celaduría por parte de la alcaldía y unos arrendatarios, la señora Teresa Osorio Saavedra y su familia.
Respecto de estos últimos, tomó un registro fotográfico y efectuó la siguiente entrevista: «[Hace cuánto vive en la institución] 39 años en la Camacho Carreño. Que allí vive con su hijo y nuera. [Quienes viven] Hijo, nuera y la viviente. [Razones por las cuales se encuentra viviendo en la institución educativa] La presentó el dr. Vicente González, Magistrado de Tribunal Adm ante el dr. Gonzalo Jiménez Navas (Alcalde), Personero Héctor García Rangel. [Tiene a cargo bienes muebles de la institución] Materiales y herramientas. [Estaría dispuesto a hacer entrega del inmueble] Si Que tiene a su cargo bienes muebles de la institución como materiales [Bajo qué condiciones] Llegando a un acuerdo con el alcalde: casa, lote, plata para micro empresa, seguridad social.
O algo más o menos $500.000.000. [En cuanto tiempo] Inmediatamente reciba lo que acuerden. [Qué servicios públicos tiene] luz, teléfono, agua, gas, parabólica. [A cargo de quién?] Gas, parabólica y teléfono lo cancela ella. [Observaciones] Vigilancia diurna y nocturna, aseo en pasillos, salones y portería durante 28 años. Con el municipio lleva 43 años, inicialmente en el DANE (oficina regional).
En este momento no está cumpliendo ninguna función con la institución, sólo cuando no hay nadie apoya en eso. En la Institución hay celador de noche. Nunca pagó nada y nunca tuvo contrato. Portería laboró durante 6 años más. Tiene una pequeña industria de confecciones y máquinas […]» ➢ Sin fecha 32 el municipio de Bucaramanga llevó a cabo otra visita a la institución educativa José Camacho Carreño, en la que se entrevistó a la directora de ese plantel y se consignó, lo que sigue: «[Observaciones] La señora rectora manifiesta que durante su administración siempre ha tenido vigilancia privada y que no le asigna ninguna función, incluyendo la de celador, a la viviente. [Actualmente tiene suscrito acto de arrendamiento?] No. [Hace cuanto tiempo viven en la institución] Desde el 20 de mayo de 1970. 31 Folio 213 a 218 32 Folio 227 c. ppal Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 [Quiénes viven] Hijo, nuera, nieto y viviente. [En calidad de?] Viviente celadora. [Razones por las cuales se encuentra viviendo en la institución educativa] Fue ubicada por el Personero Municipal de Bucaramanga, el señor Héctor García Rangel. [Tiene a cargo bienes muebles de la institución] No. [Estaría dispuesto a hacer entrega del inmueble] Si Que tiene a su cargo bienes muebles de la institución como materiales [Bajo qué condiciones] Bajo un arreglo en el que le tengan que pagar vacaciones, festivos, dominicales, cesantías, sueldo, seguridad social. [Qué servicios públicos tiene] luz, agua [A cargo de quién?] De la institución luz y agua, el gas paga la factura.» ➢ El 22 de junio de 2011 33, el Secretario de Educación de Bucaramanga, al contestar una solicitud de la demandante respecto de la autoridad nominadora y la asignación básica de los celadores34, indicó: «La Ley 715 de 2001 articulo 7 numeral 7.3 dispone como competencia de los "municipios certificados "( ) administrar ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley, en consecuencia el Alcalde del Municipio de Bucaramanga mediante decreto 0007 de 2008, delegó al secretario de educación Municipal para atender la prestación del servicio educativo en la "( ), distribución y organización interna de las plantas de los establecimientos educativos; suscripción de actas de posesión o incorporación del personal docente y administrativo; atención de vinculaciones provisionales de talento de novedades del personal docente, directivo docente y administrativo incorporado a la planta global de cargos del Municipio de Bucaramanga [ ] El salario de celador código 477 grado 23 es de $1.213.723, de igual manera revisada la planta de cargos del personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal no se encontró a la señora Teresa Osorio Saavedra.» ➢ El 8 de diciembre de 2012 35, murió la demandante según el registro civil de defunción 07193948. 33 Folio 48 c. ppal. 34 Folios 45 a 47 c. ppal. 35 Folio 183 c. ppal.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De las solicitudes ➢ El 8 de octubre de 1996 36 la señora Osorio solicitó del Alcalde de Bucaramanga37 considerar la posibilidad de nombrarla «como portera» de la Concentración Camacho Carreño y tener «en cuenta el tiempo acumulado de trabajo para [la] pensión». ➢ El 1º de noviembre de 1996 38 el Secretario de Educación de Bucaramanga le requirió a la actora unos documentos para efectos de estudiar su petición, así: «En atención a su oficio de octubre 8 del presente año, dirigido al Señor Alcalde y remitido por él a este Despacho para el respectivo trámite, relacionado con la posibilidad del nombramiento como portera de la Concentración Camacho Carreño me permito informarle que su solicitud será remitida para su estudio a la Secretaría Jurídica del Municipio y para lo cual se hace necesario que haga allegar a este Despacho los documentos por medio de los cuales a usted se le asignaron las funciones de portero en la Institución.» ➢ El 17 de febrero de 1997 39 la demandante requirió al alcalde de Bucaramanga de la época para que estudiara la posibilidad de nombrarla y reconocerle una retribución económica, solicitud que fue desatada negativamente por la Secretaría Jurídica, a través del Oficio con radicado 0169-97 del 27 de febrero de la misma anualidad 40.
Para lo cual indicó: «La situación actual de los vivientes de las escuelas municipales es diferente a la situación que usted representa, los vivientes cuentan con un contrato arrendamiento con cláusulas como canon de arrendamiento, duración obligaciones para las partes, que en el caso del arrendatario (viviente) son velar por el cuidado de los bienes allí instalados, velar por el aseo de las partes exteriores de la planta física, así como también corredores baños y patios el inmueble dado en arriendo será utilizado únicamente para la vivienda entre otras cosas.
Ahora quienes en algunos colegios del municipio figuran como celadores estos son nóminas del FER y sólo cumplen sus funciones en colegios más no en concentraciones. Siendo así en el municipio de Bucaramanga no se encuentra creado el cargo invocado lo que implicaría su creación y de ser así el municipio se puede ver Avocado en una situación 36 Folio 30 37 El alcalde mediante comunicación del 10 de octubre de 1996 acusa recibo de la solicitud a partir del 9 de octubre de la misma anualidad.
Ver folio 32 38 Folio 33 39 Folio 38 c. ppal. 40 Folio 39 a 40 c. ppal. Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 complicada por cuanto los demás vivientes entrarían a solicitar la aplicación del derecho a la igualdad, máxime cuando ellos realizan sus mismas tareas y cancelan un canon de arrendamiento por la pieza que ocupan.
Comprendemos su situación y reconocemos su leal labor es por eso que se realizó el estudio a su caso pero usted comprenderá su tarea se encuentra retribuida toda vez que usted cuenta con vivienda y servicios que retribuyen en su tarea» ➢ El 26 de mayo de 2003 41, la actora reclamó de la administración municipal su designación «como portera», lo cual fue denegado mediante comunicación del 8 de agosto de 2003 42, por parte de la Secretaría de Educación de Bucaramanga, al considerar que su estadía en la institución educativa ha sido en su condición de «viviente», situación que no encaja dentro de los nombramientos que obedecen a requerimientos administrativos. ➢ El 30 de marzo de 2012 43 la accionante solicitó de la Secretaría de Educación de Bucaramanga el reconocimiento de una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones.
Petición que fue adicionada el 8 de mayo de 201244, en el sentido de requerir la pensión sanción por falta de afiliación al sistema de seguridad social. Estos requerimientos fueron desatados negativamente, por medio del Oficio SEB-JUR-445- 4000 del 22 de mayo de 2012, por las siguientes razones: «PRIMERA: revisada la base de datos de nómina de nuestra entidad no se encontró que exista relación laboral alguna entre el Municipio de Bucaramanga (Secretaría de Educación) y la señora TERESA OSORIO SAAVEDRA, no aparece como servidora pública u otro tipo de vinculación, luego no podemos reconocer las pretensiones mencionadas en sus peticiones.
TERCERA-CUARTA-QUINTA: No son procedentes por las razones descritas en el punto anterior, la señora TERESA OSORIO SAAVEDRA no tiene relación laboral con el Municip io de Bucaramanga (Secretaría de Educación Municipal). SEXTA: Para responder con diligencia este punto requerimos que Usted envíe los nombres y apellidos completos de los celadores y vigilantes que trabajaron en los Colegios Municipales de Bucaramanga desde 1970 a la fecha, esta situación se toma como un hecho incierto pues existente desconocimiento del objeto central de la petición como es la identidad de las personas, sin embargo 41 Folio 41 a 42 c. ppal. 42 Folio 43 c. ppal 43 Folio 49 a 53 c. ppal. 44 Folio 54 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 enviamos oficio seb.jur.449 a la Oficina del Archivo Central del Municipio de Bucaramanga anexando la parte pertinente d e este punto SEXTO en uno (01) folio en el ánimo de obtener la información necesaria.
ADICIÓN A LA SOLICITUD DE PETICIÓN PRESENTADA EL DÍA 30 DE MARZO DE 2012 No es pertinente pagar PENSIÓN SANCIÓN por las razones antes expuestas, a la Señora TERESA OSORIO SAAVEDRA, no aparece como servidora pública del Municipio de Bucaramanga. Revisada la base de datos de nómina no existe relación laboral, ni pertenece a la planta de personal de esta Secretaría. El Municipio de Bucaramanga fue certificado en diciembre de 2002 por el Ministerio de Educación Nacional y por Resolución No.69 del 14 de febrero de 2003 empieza a operar su certificación y a surtir los efectos de orden constitucional y legal.
La Señora TERESA OSORIO SAAVEDRA no figura en los archivos de esta Secretaría con ningún tipo de relación laboral. Se aconseja acudir a la Oficina de archivo de la Gobernación de Santander donde podrá hallar más información sobre el particular.» ➢ El 6 de junio de 2012 45 la demandante requirió, en los mismos términos, a la Personería de Bucaramanga; petición que fue negada a través del Oficio 10-08-4012 del 21 de junio de 2012 46, al estimar: «[ ] me permito manifestarle que en los archivos no existen documentos probatorios que permitan evidenciar la existencia de la relación laboral a la cual se refiere en su escrito y por ende el reconocimiento de las prestaciones sociales a que hace mención en su escrito; por lo cual nos resulta absolutamente imposible acceder a su petición. En relación con la certificación de los salarios que hayan devengado celadores y/o vigilantes de instituciones educativas del orden municipal desde 1970 hasta la fecha, me permito manifestarle que por razones de competencia, fue remitida a la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Bucaramanga, por ser el despacho encargado de expedir la correspondiente certificación.» ➢ En audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA instalada el 21 de enero 2014 47 se recaudaron las siguientes pruebas testimoniales: Declaración de Doris Vera Vera48: Dentro de la diligencia le indicó al despacho lo siguiente: 45 Folio 55 a 59 c. ppal. 46 Folio 62 c. ppal. 47 Folio ver folios 274 a 276 48 Folio CD 276 Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 - indicó que laboró en la Institución Camacho Carreño hacía 29 años como docente y que desde aquel entonces conocía a la señora Teresa Osorio quien era celadora del colegio; sin embargo, hace 6 años no lo hacía como quiera que la alcaldía empezó enviar celadores de día y de noche, pero antes ella era quien respondía por las cosas del colegio. - Que sus labores consistían en abrir y cerrar la institución educativa - Ella siempre recibía órdenes de los rectores de turno. - Cuando se enfermaba ella le decía al hijo para que hiciera la ronda de noche. - Los rectores le llamaban la atención a ella y los profesores le pedían favores cuando había una actividad. - A veces la alcaldía manifestaba que no tenía presupuesto para enviar vigilantes y razón por la cual a la señora Teresa Osorio le tocaba asumir nuevamente las funciones celaduría. - Indicó que la reconoció como celadora hasta el día en que falleció. - Manifestó la señora Osorio vivía en un apartamento dentro de la institución - Señaló que no conoció documento en el que la señora Teresa Osorio en el que fuera designada como celadora. - Que vivía con su hijo y los perros que los soltaba en la noche para que cuidaran el colegio. - Tenía entendido que no pagaron el arriendo durante el tiempo que habitaron en el plantel educativo, ni tampoco percibió remuneración por sus servicios por parte del municipio. - Sostuvo que la señora Osorio tenía unas máquinas de coser y hacía uniformes. - Manifestó que a la señora Osorio recibía órdenes de los rectores de turno que le llamaban la atención, asimismo tenía que rendir informe cuando iban haber actividades extracurriculares los sábados o los domingos, también tenía la función de abrir y cerrar el colegio porque no había nadie más que lo hiciera. - Indicó que en épocas de vacaciones era la señora Teresa quien cuidaba la institución comoquiera que ella vivía ahí y si no había celadores a ella le tocaba cuidar el colegio, la afirmación la realiza teniendo en cuenta que ella iba en Navidad a llevarle un detalle y siempre se encontraba en la escuela. - Los rectores de turno le dejaban las llaves. - Ella se dedicaba a la costura y vendía helados dentro del colegio.
La anterior diligencia fue reanudada el 10 de diciembre de 2013 49 Declaración de Luis Enrique Mantilla 50: Manifestó que se desempeñó como director de la institución Camacho Carreño desde 1973 hasta 1977, pero que siempre estuvo en contacto con la señora Teresa Osorio, dado que eran vecinos. 49 Folio 289 CD Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 - Indicó al despacho que durante el tiempo que fue director, la señora Teresa se dedicó a labores de aseo y a la vigilancia del colegio, asimismo ella le comentaba que no percibía salario, sino que subsistía de los almuerzos que le vendía. - Luego fue trasladado a otra institución, pero mantuvo una relación de amistad. - Mientras estuvo trabajando en la institución manifestó que la señora Teresa era muy atenta, que estaba pendiente de que la rectoría estuviera limpia todas las mañanas pasaba revisando los salones para que se mantuvieran limpios y dado el caso de qué no fuera así le llamaba la atención, cosa que nunca ocurrió, porque era demasiado limpia.
Nunca tuvo queja de ella porque todo mantuvo limpio. - Que fue conocida siempre como celadora del Camacho Carreño y ella le comentaba que hacía rondas en la noche. - Durante el tiempo que estuvo como rector nunca se perdió nada, por ende no le tocó responder. - Sostuvo, que siempre se mantuvo en contacto con ella y le comentaba el cansancio de su oficio y él tenía conocimiento que ella era la encargada del aseo y la vigilancia de la institución. - Manifestó que las jornadas laborales eran de 6 de la mañana a 12 del día y de 1 de la tarde a 6 de la tarde. - La señora Teresa Osorio era la encargada de abrir y cerrar las puertas de la institución - Igualmente manifestó que recibía ordenes de él como rector durante el tiempo que se desempeñó. - Ella laboraba toda la semana - Ella era una persona consagrada en su trabajo todo siempre mantenía limpio - Cuando él llegó a la institución, ella se presentó directamente con él y le indicó cuáles eran sus labores es decir las de vigilancia y aseo de la institución. - Indicó que no pagaba arriendo y que habitaba una casa dentro de la institución - Manifestó que tuvo conocimiento de qué ella continuó con las mismas labores una vez él se retiró, comoquiera que eran vecinos. 5.1.3 Pruebas de oficio La Sala por auto del 24 de noviembre de 2022 51 decretó pruebas de oficio tendientes a que se allegue la escritura de la sucesión intestada de la señora Teresa Osorio Saavedra, el registro civil de nacimiento del señor Carlos Fernando Osorio Saavedra y certificación de la 51 Folios 439 a 441 c. ppal.
Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 remuneración del cargo de celador, código 447-23 desde el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012. ➢ El 8 de junio de 2023 la parte actora incorporo memorial con copia auténtica (i) de la escritura pública Núm. 841 del 7 de marzo de 2013 por medio de la cual se realizó la sucesión intestada de la señora Teresa Osorio Saavedra a favor del señor Carlos Fernando Osorio Saavedra, en la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga y (ii) del registro civil de nacimiento del antes nombrado. ➢ El 13 de noviembre de 2023 la Secretaría de Educación de Bucaramanga certificó las asignaciones básicas del cargo de celador código 447 grado 23, desde el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012. 6.1.
Análisis de la Sala Del análisis del acervo probatorio se extrae que la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.) habitaba junto con su familia una casa situada en la concentración Camacho Carreño de Bucaramanga y que, a cambio de ello, desarrollara ciertas actividades de mantenimiento, aseo y celaduría. Ocupaciones que se denotan (i) del acta de entrega de muebles y enseres (año 1973), (ii) de las instrucciones intermitentes que recibía respecto del acceso de ciertas personas a la institución educativa (año 1984), el manejo de ciertos elementos (como pupitres-año 1986), la preparación locativa para determinados eventos (año 1990);
(iii) de las certificaciones emitidas por los Directores de la Concentración José Camacho Carreño y el Jefe de Recursos Físicos de la Alcaldía de Bucaramanga y (iv) de las visitas especiales que efectuó el ente territorial a la institución educativa, manifestaciones que dan cuenta de lo siguiente: En el año 1973, la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.) se responsabilizó de unos bienes y enseres relacionados en un inventario efectuado por la Contraloría Municipal de Bucaramanga.
Desde 1980 hasta 1994, la antes nombrada ejerció labores de aseo y celaduría, pero luego, por problemas de salud, solo se quedó con la función de vigilancia. Los oficios y las certificaciones que dan cuenta de esta información no determinan si estas actividades fueron continuas o intermitentes, sus extremos temporales y si estuvieron bajo la continua dirección y supervisión de un superior.
Luego, la labor de vigilancia solo tiene las siguientes referencias: Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En la anualidad 1995 y 1996, la señora Osorio Saavedra ejerció funciones propias de portería diurna, con una interrupción de 3 meses, ya que enviaron un vigilante municipal.
A partir del 31 de enero y durante el mes de febrero del 2004, «los vivientes» se hicieron cargo de la vigilancia nocturna de los establecimientos educativos, debido a un al plan de contingencia. En el año 2008, la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.) dejó cumplir las referidas funciones, porque la institución educativa cuenta con el servicio de celador, se dedica a su empresa de confecciones y está a la espera de llegar a un acuerdo económico con la administración municipal.
Así se desprende del acta de visita especial del 17 abril de esa anualidad en la que ella declara lo siguiente: Que allí vive con su hijo y nuera [ ]. [Estaría dispuesto a hacer entrega del inmueble] Si [Bajo qué condiciones] Llegando a un acuerdo con el alcalde: casa, lote, plata para micro empresa, seguridad social. O algo más o menos $500.000.000. [En cuanto tiempo] Inmediatamente reciba lo que acuerden. [Qué servicios públicos tiene] luz, teléfono, agua, gas, parabólica. [A cargo de quién?] Gas, parabólica y teléfono lo cancela ella. [Observaciones] Vigilancia diurna y nocturna, aseo en pasillos, salones y portería durante 28 años.
Con el municipio lleva 43 años, inicialmente en el DANE (oficina regional). En este momento no está cumpliendo ninguna función con la institución, sólo cuando no hay nadie apoya en eso. En la Institución hay celador de noche. Nunca pagó nada y nunca tuvo contrato. Portería laboró durante 6 años más. Tiene una pequeña industria de confecciones y máquinas […]» (negrita con subrayas fuera del texto) Lo anterior se acompasa con el acta de visita que efectuó el municipio de Bucaramanga, en la que se entrevistó a la directora de la concentración José Camacho Carreño, así: «[Observaciones] La señora rectora manifiesta que durante su administración siempre ha tenido vigilancia privada y que no le asigna ninguna función, incluyendo la de celador, a la viviente» Ahora bien, con anterioridad al año 2008 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo denominado «aseador- celador» y/o «celador», que afirma la parte actora que ejerció la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.), requisito necesario pero no absoluto para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Si bien es cierto que, a partir del año 2008, se evidenció la creación del cargo de celador código 447 grado 23, en atención de lo previsto en el Decreto 0007 del 2008 de esa anualidad, también lo es que ello, Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 más la regularización de la vigilancia privada, comportó para la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.) que dejara de cumplir esa función en institución José Camacho Carreño, tal como ella lo afirmó y lo corroboró la directora de ese plantel.
Ahora bien, el material probatorio en este aspecto no demuestra con suficiencia el ejercicio de las funciones por parte de la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.) en calidad de «aseadora-celador» y/o «celadora», como lo haría un servidor público de planta ni denota la existencia de los elementos propios de una relación laboral, en especial los de remuneración y subordinación. Como ya se vislumbró, no existe documento alguno que demuestre que con anterioridad al 2008, el director de la concentración José Camacho Carreño o la administración municipal le impartieran órdenes constantes, asignaran un horario y una compensación y efectuaran seguimientos habituales a la señora Osorio Saavedra (q.e.p.d.), siendo imposible develar que existió un salario en dinero y/o en especie y una subordinación. Concretamente, el testimonio de los señores Luis Enrique Mantilla y Doris Vera Vera, ex director y docente de la institución educativa, tampoco permiten identificar de manera inequívoca una subordinación propia de una relación laboral, en la medida en que (i) el primero da cuenta de situaciones generales que escapan de su período de ejercicio (1973 a 1977) y (ii) la segunda refiere que la alcaldía de Bucaramanga empezó a enviar celadores de día y de noche, lo cual limitó la actividad de la señora Osorio Saavedra; sin embargo, luego afirmó que a aquella siempre la «reconoció como celadora hasta el día en que falleció».
En otras palabras, estas declaraciones no dan mayores elementos de juicio sobre una subordinación y dependencia continuada respecto de las funciones de aseadora y vigilante. En ese orden de ideas, para esta Corporación no se logró acreditar con suficiencia el vínculo laboral de la señora Osorio Saavedra con el municipio de Bucaramanga en los términos normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, de manera que procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7.
Condena en costas. El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sostenien do que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, 24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda incoada por la señora Teresa Osorio Saavedra (q.e.p.d.) contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación de Bucaramanga, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR la condena en costas. Radicado: 68001-23-33-000-2012-00122-02 Número interno: 2589-2014 Demandante: Carlos Fernando Osorio Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado