1 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Accionante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Accionado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Temas: Consulta de la sanción impuesta en incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en un fallo de tutela.

AUTO QUE RESUELVE CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia emitida el 16 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual sancionó por desacato al coronel Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional, y a la señora Ana Milena Ángel Acevedo, jefe del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho». 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de desacato El 15 de noviembre de 2022 la señora María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González, interpuso incidente de desacato, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual amparó los derechos 2 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de este último y, en consecuencia, le ordenó a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho» brindar y suministrar todos los procedimientos y tratamientos prescritos por el médico tratante para la patología que aquel padece y garantizarle el tratamiento integral de la enfermedad de «atraso en el desarrollo neurológico, citomegalovirus, hipoacusia neurosensorial bilateral, deshidratación grado ii, desnutrición crónica, retardo global del desarrollo, convulsión tipo ausencia», sin tener en cuenta si los medicamentos, procedimientos e intervenciones se encuentran incluidos o no en el Plan de Servicios de Sanidad Militar o Policial. 1.2.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes súplicas: «[…] PRIMERA: Se […] sancione por desacato a [la] DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA No 22 “BATALLA DE AYACUCHO” REPRESENTADA LEGALMENTE POR SU DIRECTOR O QUIEN HAGA SUS VECES hasta que cumplan (sic) la sentencia, y/o se adopten directamente todas las medidas pertinentes para el cabal cumplimiento del fallo.

SEGUNDA: Se ordene a [la] DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA No 22 “BATALLA DE AYACUCHO” REPRESENTADA LEGALMENTE POR SU DIRECTOR O QUIEN HAGA SUS VECES de manera INMEDIATA, cumpla con lo solicitado por la especialista en pediatría y en consecuencia otorgue ATENCIÓN POR PERSONAL AUXILIAR DE ENFERMERÍA 24 HORAS AL DÍA. TERCERA: Se ordene a [la] DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA No 22 “BATALLA DE AYACUCHO” REPRESENTADA LEGALMENTE POR SU DIRECTOR O QUIEN HAGA SUS VECES de manera INMEDIATA, realice los trámites administrativos necesarios para que sea valorado mi hijo por la especialidad de EPILEPTOLOGÍA […]». 1.3.

Hechos de la solicitud La accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) El 6 de julio de 2022, el médico tratante de su hijo ordenó la atención de un auxiliar de enfermería por 24 horas, servicio que fue prestado correctamente hasta el 30 de septiembre de igual anualidad cuando la IPS Tu Cuidado le informó que a partir del 3 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co día siguiente ya no tenía contrato con el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», de manera que debía esperar el nuevo trámite contractual, pero ha transcurrido más de un mes sin la prestación de este servicio. ii) Su hijo requiere valoración por la especialidad de epileptología en el Hospital Infantil Universitario, por lo que, al no existir convenio, no será atendido. 1.4.

Trámite 1.4.1. El 16 de noviembre de 2022 el despacho del magistrado a cargo del trámite incidental, Augusto Morales Valencia, ofició al director de Sanidad del Ejército Nacional y al jefe del Establecimiento de Sanidad de Batallón de Infantería núm. 22, para que rindieran informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2014. 1.4.2.

En atención a lo anterior, el 18 del igual mes y anualidad la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», Ana Milena Ángel Acevedo, a través del Oficio núm. 000 1170 MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR08-BIAYA-ESMBIAYA, solicitó no proceder con el incidente de desacato y exonerarla de toda responsabilidad.

Para el efecto, realizó el siguiente recuento: (i) el 17 de noviembre de 2022 inició la gestión administrativa para brindar el servicio de enfermería en casa, por lo que requirió a la IPS Tu Salud cotización de este servicio y, una vez recibido lo anterior, solicitó apoyó presupuestal al ordenador del gasto y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional;

(ii) al día siguiente la señora María Fernanda González se presentó en las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar y manifestó que el menor Fernando Andrés Sequeira González en las noches dormía normal y sin interrupciones, por lo que llegaron a un acuerdo para el servicio de auxiliar de enfermería de lunes a domingo por ocho horas diarias; y (iii) en igual fecha, mediante la autorización núm. 2022-11-3672601, se ordenó la valoración en la especialidad de epileptología con destino al Hospital Infantil Universitario, la cual vence el 17 de mayo de 2023. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.3.

El 23 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas dio apertura al incidente de desacato en contra de la jefe del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», Ana Milena Ángel Acevedo, o quien hiciera sus veces, y del director de Sanidad del Ejército Nacional, coronel Edilberto Cortés Moncada, y, en consecuencia, les corrió traslado por el término de tres días, para que se pronunciaran sobre las actuaciones adelantadas tendientes a cumplir la sentencia de amparo y, además, allegarán las pruebas que se encontraban en su poder y solicitaran las que pretendían hacer valer. 1.4.4.

Por lo anterior, el 24 de igual mes y anualidad el mayor Luis Carlos Rincón Salas, en calidad de oficial de la Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó la desvinculación de esa entidad del trámite incidental, con fundamento en lo siguiente: i) La Dirección de Sanidad no presta servicios médicos o asistenciales de ninguna índole, por lo que no tiene conocimiento de los procedimientos o medicamentos formulados al accionante, pues esta solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la Fuerza. ii) Sin embargo, al revisar la información registrada en la plataforma Salud-SIS, evidenció que el menor Fernando Andrés Sequeira se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su establecimiento de sanidad asignado es el Dispensario Médico del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho». iii) Adicionalmente, estableció comunicación con el Dispensario Médico mencionado, para indagar la causa por la que no se estaba cumpliendo lo prescrito por el médico tratante del menor, el cual manifestó que el contrato con la IPS Tu Cuidado se había terminado, por lo que se procederían a prestar el servicio de enfermería a través del personal adscrito a ese Dispensario; sin embargo, la accionante se negó a recibir el servicio porque prefería esperar la contratación formal con la IPS precitada. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) La Dirección no tiene presupuesto para contratar con esa IPS, debido a la gran cantidad de usuarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que requieren procedimientos e insumos de alto costo, por lo que está adelantado el trámite de adición presupuestal. 1.4.5.

Por su parte, el 25 de noviembre de 2022 la jefe del Establecimiento de Sanidad Militar BIAYA, Ana Milena Ángel Acevedo, indicó que la responsabilidad de contratar a una enfermera por 24 horas recae única y exclusivamente en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. No obstante, señaló que el 24 de igual mes y año le ofreció a la señora María Fernanda González Garcés el servicio de enfermería en casa, mientras se contrata con la entidad red-externa, para garantizar el cuidado del menor, lo cual fue aceptado por aquella.

En esa medida, consideró que actuó de buena fe, puesto que, en su criterio, es imposible acatar lo ordenado en la sentencia constitucional, ya que depende de la autorización de contratos por parte de la referida Dirección. 1.4.6. El 30 de igual mensualidad y anualidad el Tribunal Administrativo de Caldas requirió al Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», para que valorara al menor Fernando Andrés Sequeira González con su médico tratante, a fin de determinar la intensidad horaria requerida para el servicio de auxiliar de enfermería de acuerdo con sus patologías y situación médica actual, y, una vez realizada dicha valoración, presentara un informe sobre las conclusiones del médico tratante para el tratamiento a seguir. 1.4.7.

En cumplimiento del anterior requerimiento, el 6 de diciembre de 2022 la señora Ana Milena Ángel Acevedo, a través del Oficio núm. 0001248 MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR08-BIAYA-ESMBIAYA, informó que el 5 de ese mes y año la pediatra Elizabeth Patiño Osorio de la IPS Meintegral S.A.S. formuló atención por personal de auxiliar de enfermería por 12 horas al día, en horario diurno, incluyendo fines de semana y festivos; servicio que se viene prestando en el horario prescrito por el galeno tratante. 1.4.8.

El 9 de igual mes y anualidad la auxiliar judicial Isabel Londoño Hoyos del despacho del magistrado Augusto Morales Valencia se comunicó con la accionante, 6 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien manifestó que el servicio de enfermería únicamente se está prestando por ocho horas, por lo que continúa incumpliéndose la orden de tutela. 1.5.

Providencia objeto de consulta El 16 de diciembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió lo siguiente: «[…] DECLÁRASE que el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Coronel (sic) EDILBERTO CORTÉS MONCADA, y la JEFE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 22 “BATALLA DE AYACUCHO” S.V. ANA MILENA ÁNGEL ACEVEDO, han incurrido en desacato de la sentencia 28 de abril de 2014, proferida en el trámite de TUTELA promovida por la señora MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ GARCÉS. En consecuencia, IMPONER al Coronel (sic) EDILBERTO CORTÉS MONCADA en su calidad DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, y a la S.V. ANA MILENA ÁNGEL ACEVEDO, en calidad de JEFE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, una sanción pecuniaria consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, con destino al Consejo Superior de la Judicatura, suma que deberán cancelar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. CONMÍNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la JEFE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, para que procedan al inmediato y total cumplimiento de la sentencia de tutela a que alude este auto […]».

Como fundamento de la anterior decisión, afirmó que los funcionarios precitados eran responsables del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 28 de noviembre de 2014, comoquiera que, si bien era cierto que se había dispuesto el personal de apoyo para prestar el servicio de cuidado en casa para el menor Fernando Andrés Sequeira González, también lo era que este no se estaba brindando en las condiciones ordenadas por el médico tratante. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del 7 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 ibidem dispone que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En esa medida, la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. La jurisprudencia constitucional señala que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.1 El desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver el incidente debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de que el operador judicial evidencie el desobedecimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Entre los factores objetivos que se deben verificar en el trámite incidental se encuentran i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.2 El incidente de desacato está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha señalado lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva 2 Sentencia SU-034 de 2018. 3 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo […]». Siendo esto así, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.4 En ese sentido, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desobedecimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo resuelto, ya que, se repite, el mero incumplimiento — responsabilidad objetiva— no es razón suficiente para sancionar. 2.2.2.

Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción impuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato.

En razón a que el Decreto 2591 de 1991, no dispuso el trámite pertinente para el grado jurisdiccional de consulta, la Corte Constitucional fijó unos pasos a fin de 4 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evacuar las solicitudes de desacato y la consulta de las providencias sancionatorias, que esta corporación acogió de la siguiente manera:5 «[…] i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva) […]».

A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce del grado jurisdiccional de consulta adicione lo decidido a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva del fallo de tutela. 2.3.

Análisis del caso en concreto El 28 de noviembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Caldas decidió la acción de tutela interpuesta por el señor Santiago Álvarez Quintero en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», para que se protegieran los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del menor Fernando Andrés Sequeira González.

La orden fue del siguiente tenor: «[…] TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del menor FERNANDO ANDRÉS SEQUEIRA GONZÁLEZ, frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, y el vinculado ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO”.

En consecuencia, ORDÉNASE a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y AL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DE BATALLÓN DE 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consulta de desacato del 3 de febrero de 2010, radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01 y del 20 de octubre de 2011, expediente 25000 23 15 000 2011 01739 01. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co INFANTERÍA No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO” que en el improrrogable término de cuarenta ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, autorizar, brindar y suministrar efectivamente todos los exámenes, procedimientos y tratamientos para la patología en los términos prescritos por el médico tratante para la patología del niño FERNANDO ANDRÉS SEQUEIRA GONZÁLEZ identificado con el NUIP No. 1.097.121.568, e igualmente, garantice el tratamiento integral requerido por la amparada en sus derechos en relación con la enfermedad de “ATRASO EN EL DESARROLLO NEUROLÓGICO, CITOMEGALIVIRUS (sic)`, ‘HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL`, ‘DESHIDRATACIÓN GRADO II, DESNUTRICIÓN CRÓNICA, RETARDO GLOBAL DEL DESARROLLO, CONVULSIÓN TIPO AUSENCIA`, teniendo en cuenta que la atención integral debe estar dirigida a todos aquellos medicamentos, procedimientos, tratamientos o intervenciones, sin consideración a si se encuentran incluidos o no en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policía, y que el médico especialista estime necesarios para el restablecimiento de su salud […]».

El 15 de noviembre de 2022, la señora María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González, promovió incidente de desacato en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», por el incumplimiento de la orden impartida en el proveído mencionado, debido a que no se había suministrado el servicio de enfermería prescrito por la especialista en neuropediatría, ni adelantado los trámites administrativos para la valoración de su hijo por la especialidad de epileptología. En consecuencia, el 16 de diciembre de igual anualidad el Tribunal Administrativo de Caldas declaró y sancionó por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, coronel Edilberto Cortés Moncada, y a la jefe del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», Ana Milena Ángel Acevedo, o quien hiciera sus veces, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, para cada uno, por no acatar las órdenes impuestas en la sentencia de amparo, pues, a pesar de que se estaba prestando el servicio de enfermería al menor Fernando Andrés Sequeira González, este no se estaba suministrando en las condiciones ordenadas por el médico tratante.

Pues bien, de las piezas procesales obrantes en el expediente, se observa que el 30 de noviembre el Tribunal Administrativo de Caldas requirió al Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», para que valorara al menor Fernando Andrés Sequeira González con su médico tratante, con el fin de determinar la intensidad horaria requerida para el servicio de auxiliar de enfermería, 12 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en atención a lo informado por la jefe de ese Establecimiento, consistente en que ese servicio será realizado por las auxiliares del ESM -BIAYA durante 8 horas al día, a pesar de que la médico tratante lo ordenó durante las 24 horas del día. Sobre el particular, se advierte que la jefe del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», Ana Milena Ángel Acevedo, junto con el informe rendido en cumplimiento del anterior requerimiento, allegó copia de una fórmula médica del 5 de diciembre de 2022, donde se observa que la pediatra Elizabeth Patiño Osorio de la IPS Meintegral S.A.S. ordenó la «atención por personal auxiliar de enfermería 12 horas al día en horario diurno incluido fines de semana y festivos».

Igualmente, en el expediente obra constancia de la comunicación realizada el 9 de diciembre de igual anualidad por la auxiliar judicial Isabel Londoño Hoyos del despacho del magistrado Augusto Morales Valencia, mediante vía telefónica, con la señora María Fernanda González Garcés, en la que esta última informó que el servicio de enfermería únicamente se prestaba por ocho horas diarias.

Adicionalmente, se advierte que el 19 de diciembre de 2022 la accionante, mediante correo electrónico, manifestó que la auxiliar de enfermería asignada no se encontraba con las condiciones de salud necesarias para el cuidado de su hijo, comoquiera que «estaba recién operada y no podía hacer fuerza». Así las cosas, la Subsección considera que la conducta desplegada por el director de Sanidad del Ejército Nacional, coronel Edilberto Cortés Moncada, y la jefe del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería núm. 22 «Batalla de Ayacucho», Ana Milena Ángel Acevedo, evidencia el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2014, pues sin justificación razonable alguna desatendieron conscientemente la orden impuesta, consistente en garantizar de forma integral el tratamiento para la patología que padece el menor Fernando Andrés Sequeira González, ya que, a pesar de que la médica Elizabeth Patiño Osorio ordenó el acompañamiento de la auxiliar de enfermería por el término de 12 horas diarias, el servicio solo se presta por ocho horas. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, conviene precisar que la naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que los funcionarios mencionados se apartaron de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. En razón a su carácter correccional, la interposición de la sanción por desacato debe ser motivada en debida forma, exponiendo las razones por las cuales resulta adecuada su imposición y aplicando los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad.

La Corte Constitucional establece que ese principio impone límites a la sanción y por ello la tasación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y del grado de culpabilidad. En la Sentencia C-591 de 1993, la corporación precitada definió el principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y verificado que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y que se garantizó el debido proceso de los sancionados, se confirmará la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 14 Radicado: 17001-23-33-000-2014-00431-03 Demandante: María Fernanda González Garcés, en representación de su hijo Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E: Confirmar la providencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión, objeto del grado jurisdiccional de consulta, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A. R. F.