Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00159-00 Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso como senador de la República para el período 2022-2026.

Temas: Solicitud de aclaración de auto. Requisitos y procedencia. Recurso de reposición contra la medida cautelar. Corrección de oficio de errores meramente formales. AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre (i) la solicitud de aclaración del auto del 25 de agosto del 2022; (ii) el recurso de reposición presentado en contra de la decisión de suspensión de los efectos del acto electoral demandado, dictada en la misma providencia antes señalada; y (iii) la procedencia, de oficio, de corregir un error formal presentado en la parte resolutiva de dicho proveído.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Luis Felipe Aguirre Vásquez, el 22 de julio del 20221, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó: “PRIMERO: Se DECLARE que es NULA la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral, decide sobre la elección de los Senadores de la Republica para el periodo 2022 – 2026, resolución contentiva de la declaratoria de de (sic) elección a Senador de la 5 Republica del señor Berner León Zambrano Eraso, por incurrir en Doble Militancia, mientras se desarrollaban las elecciones para el periodo 2022 – 2026, por haber apoyado a un candidato a la Cámara de Representantes circunscripción Nariño (Felipe Andrés Muñoz – Partido Conservador), distinto a los inscritos por su partido político, Partido de la U.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene la cancelación de la credencial que le fue otorgada al citado candidato, el señor BERNER LEON ZAMBRANO ERASO, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 12.947.074, como Senador de la República de Colombia por el periodo constitucional 2022-2026, por el Partido de la U.” 1.2.

Hechos 1 Con paso al despacho del 25 de julio de 2022. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. En síntesis, relató que durante la campaña para la elección de Congreso de la República para el período constitucional 2022-2026, el demandado, quien aspiró a una curul al senado por el Partido Social de la Unidad Nacional -Partido de la “U”- apoyó al señor Felipe Muñoz como candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, postulado por el Partido Conservador Colombiano. 3.

Como soporte de su afirmación, allegó el enlace de la red social Facebook2, en donde se accede a un video de un acto público en el que presuntamente se evidencian los actos de apoyo a la aspiración de un candidato del Partido Conservador Colombiano, cuando la colectividad que avaló su inscripción, esto es el Partido de la U, contaba con lista propia a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Nariño. Dicho video fue allegado posteriormente en memorial del 26 de julio del corriente año. 4.

Así mismo, presentó dos publicaciones del portal “InfoNariño”, en donde se pueden evidenciar, a juicio del demandante, actos conjuntos de campaña. 1.3. Concepto de la violación 5. Como normas presuntamente vulneradas con el acto enjuiciado, el accionante trajo a colación el contenido del artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, lo que implica la nulidad de aquel con fundamento en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 6.

Sostuvo que mediante formulario E-6 del 10 de diciembre de 2021, el demandado se inscribió como candidato del Partido de la “U” al Senado de la República. Aportó el mismo documento electoral respecto de la Cámara de Representantes por Nariño, en el que su colectividad, el 2 de diciembre de 2021, formalizó la postulación de su lista de aspirantes por ese ente territorial. 7.

A su vez, aportó la solicitud de inscripción de candidatos que hiciera el Partido Conservador Colombiano, el 13 de diciembre de 2021, en el departamento de Nariño. 8. Precisó el desarrollo jurisprudencial de las modalidades de doble militancia consagradas en la Constitución y la ley, para concluir que respecto del señor Berner León Zambrano Eraso, candidato al Senado de la República por el Partido de la U, se predica un incumplimiento frente a la prohibición establecida a quienes aspiran a cargos de elección popular de apoyar a otros distintos de aquellos inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados. 9.

Consideró que, con la prueba documental aportada, es posible entonces derivar la existencia de actos positivos de apoyo del elegido a la campaña del señor Felipe Muñoz, candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, inscrito por el Partido Conservador Colombiano. 10. Para soportar su afirmación, trajo una publicación que adujo fue realizada en la cuenta de Berner Zambrano Pasto, en la que el 4 de febrero de 2022, se puede 2https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0TGK1C&ref=sharing Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar una reunión política en Ipiales, en donde participaron el ahora demandado y el señor Felipe Muñoz, a saber: Imagen 1 11.

De la imagen, producto de una captura de pantalla3, sostuvo que se puede observar en un mismo recinto propaganda política de las dos campañas. Además, resumió parte de la intervención filmada de ese día en donde el señor Zambrano Eraso, manifestó: “Aquí en este grupo, lo que veo es un grupo bueno, trabajador, y estoy seguro amigo Felipe (Refiriéndose a Felipe Muñoz) que este grupo, si se lo propone como yo le digo que todo se puede conseguir en la vida si se lo propone, y estoy convencido y los quiero invitar a que nos acompañen el 13 de marzo cada uno de ustedes invitando a su familia, a sus amigos a que marquen la U y el 99, no ustedes sino sus familias, sus amigos y aquí creo yo que hay unas 1.000 personas y si cada una nos ayudara con 5 voticos estaría Berner Zambrano aquí solo con este grupo político sacando 5.000 votos.

Quisiera preguntarles ¿si es posible que nos ayuden 5 voticos o no? levanten la mano los que crean que puedan ayudarnos 5 voticos para el doctor Felipe (Felipe Muñoz) y 5 voticos para Berner Zambrano.” (Negrillas propias del demandante). 12. Aportó un pantallazo de la página InfoNariño con titular “investigados por doble militancia”, del 17 de febrero de 2022, de donde extrajo imágenes que a su juicio mostraban la cercanía existente entre las mencionadas campañas, en detrimento de las normas electorales que rigen la prohibición de la doble militancia. 1.4.

Admisión de la demanda y medida cautelar 13. En auto del 25 de agosto del 2022, esta Sección4 dispuso (i) la admisión del medio de control de la referencia, al encontrarse acreditados los requisitos legales para ello y (ii) la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 14. En cuanto a lo segundo, en síntesis, se argumentó lo siguiente: 3 Tomada de lo que adujo ser la cuenta personal de Facebook del demandado, con dirección https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0TGK1C&ref=sharing, documento que fuera aportado el 26 de julio de 2022, teniendo como sustento que el mismo quedó pendiente por adjuntar (1 elemento), para evitar que en el cargue al sistema no se dieran errores o dificultades al momento de presentar la demanda. 4 De forma mayoritaria.

Se presentó salvamento de voto por parte del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

En primer lugar, encontró acreditada (i) la condición de candidato al Senado de la República por el Partido de la U del señor Berner León Zambrano Eraso; así como (ii) que dicha colectividad inscribió lista de candidatos propia a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño; y (iii) que el señor Felipe Andrés Muñoz Delgado fue inscrito como candidato en la lista del Partido Conservador Colombiano, a la misma corporación pública y para igual circunscripción, bajo el número 101. 16.

Precisado lo anterior, la Sala realizó un estudio de las pruebas obrantes en el expediente con el propósito de verificar el apoyo del demandado al señor Felipe Andrés Muñoz Delgado. En especial, destacó el video5 tomado en un acto público en donde se encontraba propaganda política del señor Zambrano Eraso -identificado con el número 99 en la tarjeta electoral y del candidato del Partido Conservador Colombiano, con el número 101. 17.

En relación con este elemento probatorio se indicó que se presume auténtico, en la medida en que no fue tachado de falso ni desconocido su contenido por la parte demandada, lo que permite entonces dar aplicación a la consecuencia procesal fijada en el artículo 2446 de la Ley 1564 de 2012. 18. En cuanto al contenido del video, se concluyó que el elemento de juicio reveló la existencia de un acto de apoyo del demandado a una candidatura de un partido político diferente de aquel que avaló su postulación al Senado de la República.

Así las cosas, la configuración del elemento modal contenido en la prohibición de doble militancia que se alegó, estuvo acreditado preliminarmente con dicho registro fílmico. 19. Sobre el elemento temporal, se determinó que las manifestaciones de apoyo ocurrieron durante el período de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022-2026, la cual tiene como extremo temporal inicial la inscripción de candidatos y finaliza con la fecha de las elecciones. 20.

De otro lado, se señaló que la doble militancia en la modalidad de apoyo no deviene en una interpretación extensiva o analógica de la causal consagrada en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, debido a que si bien la citada prohibición fue contenida de manera general en esa disposición, lo cierto es que, al tenor del artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, es claro que la prohibición fue desarrollada con el propósito de darle contenido, efecto útil a la nulidad electoral y establecer ciertas modalidades en la que los candidatos incurren en ella, verbi gracia, “apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”. 21.

Por otra parte, la Sala advirtió que la suspensión del acto de elección por voto popular, al encontrarse acreditada prima facie la doble militancia por apoyo, 5 Dicho documento, fue anunciado en el escrito de la demanda como anexo de la misma, señalándose que se obtiene del link https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK-IOS_GK0T- GK1C&ref=sharing.

Sin embargo, se señaló a reglón seguido, que el mismo sería aportado en archivo independiente. En escrito del 26 de julio del 2022, 4 días después de la presentación de la demanda y dentro del término de caducidad, se presentó por el accionante escrito de adición de la demanda, en el que informa que por dificultades en el cargue al sistema SAMAI, no fue posible aportar dicha prueba al momento de la presentación de la demanda, más, sin embargo, procedía en dicha oportunidad a remitir el archivo que la contiene. 6 “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no es una medida contraria a las garantías consagradas en la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto no constituye una limitación desproporcionada a los derechos políticos. 22.

Lo anterior, por cuanto la nulidad del acto electoral por doble militancia responde al principio de legalidad, pues se encuentra debidamente consagrada en el ordenamiento jurídico, en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1475 de la misma anualidad. 23. La Sala consideró que esta figura tiene una finalidad que se acompasa con el ordenamiento interno, e incluso, necesaria para las sociedades democráticas, en tanto se trata de una limitante a los derechos políticos que busca armonizar dichas libertades y evitar el personalismo en el ejercicio de la actividad proselitista, que, en últimas, conduce al desconocimiento de la confianza depositada por el electorado en un determinado proyecto político. 24.

Además, se indicó que la medida resultaba idónea porque la prohibición busca proteger el principio de la soberanía popular, el cual se ve afectado cuando el elegido popularmente a una corporación pública apoya a un candidato distinto al de su colectividad, en tanto ello no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo, basado en el aval del partido en el cual se encuentra inscrito7. 25.

En el mismo sentido, en lo que hace a la necesidad8, se indicó que no podía concluirse que la existencia de sanciones por parte de los partidos o movimientos políticos convierta en innecesaria la anulación del acto al evidenciarse la configuración de dicha prohibición constitucional y legal, pues se trata de una medida específica y autónoma consagrada por el legislador para revisar la legalidad de la elección por voto popular y que propende por la defensa de la constitucionalidad y legalidad en sentido abstracto.9 26.

Finalmente, señaló que era proporcional, en la medida en que la prohibición no supone, para el elegido, la imposibilidad de ejercer su derecho al voto o, en principio, sus futuras postulaciones a otro tipo de empleos de elección popular, comoquiera que se trata tan solo de depurar el sistema democrático de la ocurrencia de prácticas insanas que agrietan sus propias bases.10 1.5.

Solicitud de aclaración y recurso de reposición 27. En memoriales del 2 de septiembre del 202211, el apoderado del señor Berner León Zambrano Eraso presentó (i) solicitud de aclaración del auto del 25 de agosto del 2022 y (ii) recurso de reposición en contra de la decisión de suspender los efectos del acto demandado, ordenada en la misma providencia antes señalada. 28.

En relación con la primera de las peticiones señaladas, sustentó la necesidad de aclarar la referida providencia en los siguientes términos: 7 Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Se reitera el criterio expuesto por la Sección Quinta, en auto del 26 de agosto del 2021, radicación 05001-23-33-000-2020- 00006-01, M.P. Rocío Araújo Oñate (E) 9 Ídem. 10 Ídem.

Supra. Cita 55. 11 Actuación No. 46. Sistema SAMAI. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Teniendo en cuenta que el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 25 de agosto de 2022 ordenó que se efectuara la notificación personal al demandado, y teniendo en cuenta que a la fecha no se ha efectuado la misma: (i) Cuándo debe empezar a computarse el término para dar oportuna contestación a la demanda.

(ii) Cuándo debe empezar a computarse el término para interponer de manera oportuna el recurso de reposición contra el auto que resolvió la medida cautelar. (iii) Cuándo se entendería ejecutoriado el auto que resolvió decretar la medida cautelar.” 29. A su vez, cuestionó el decreto de la medida cautelar mediante recurso de reposición así: 30.

“El video aportado como prueba por la demandante no fue debidamente valorado conforme a las normas del Código General del Proceso”. Sobre este particular, señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado acudió a lo consagrado en el inciso 2º del artículo 247 de la Ley 1564 del 2012, sin considerar que dicha disposición no regula el supuesto al que se pretendió aplicar en el caso concreto. 31.

Argumentó que el video que fundamentó la decisión recurrida debe ser valorado como un mensaje de datos, en los términos del artículo segundo de la Ley 527 de 199912, toda vez que se trata de información que al parecer fue generada, enviada, recibida, almacenada y comunicada por medios electrónicos como el internet o el buzón de correo digital. 32.

Conforme a ello, resaltó que en la actuación No. 5 del sistema SAMAI obran una serie de archivos, entre ellos, uno en formato digital (.mp4) que fue denominado como “Video Link de Drive”. Así las cosas, en atención a ello, a su juicio, resulta plenamente aplicable el concepto de mensaje de datos que trae la norma referida con anterioridad, lo que implica que para su valoración debió garantizarse la accesibilidad para la consulta, la identificación del iniciador, así como la integridad de la información ahí contenida. 33.

De otra parte, refirió que el inciso segundo del artículo 247 del CGP hace referencia a la impresión de los mensajes de datos, circunstancia que no aplica al caso concreto, comoquiera que el video aportado no se corresponde con una impresión de un elemento de convicción de tal naturaleza. Así las cosas, manifestó que en atención a la claridad de la ley y al sentido natural y obvio de las palabras contenidas en ellas13, “la expresión “impresión en papel”, no se corresponde por su sentido natural y obvio con el de un video remitido vía correo electrónico como un “Link de Drive”. 34.

Sobre este punto, concluyó: 12 “ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;” 13 Sobre el particular, refirió a los criterios de interpretación consagrados en el artículo 25 y siguientes del Código Civil.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Entonces a la luz de lo dicho hasta acá, es claro que un video como el aportado por el demandante en su correo electrónico del 26 de julio (mensaje de datos) no corresponde a una impresión en papel de un mensaje de datos, por lo que no podía ser valorado como un simple documento sino que debía ser apreciado como mensaje de datos, por lo que de manera respetuosa manifestamos que el auto incurrió en un yerro en cuanto (i) aplicó el inciso segundo del artículo 247 del C.G.P., el cual no debía ser aplicado al caso concreto e (ii) inaplicó el inciso primero de la misma disposición normativa, que sí era aplicable, así como (iii) las reglas de valoración de mensajes de datos contenidas en la Ley 527 de 1999.” 35.

“El traslado de la medida cautelar no era la oportunidad procesal para desconocer o tachar de falso el video aportado por el demandante”. Refirió que la providencia recurrida incurrió en un yerro al manifestar que durante el término de traslado se contó con la oportunidad para controvertir las pruebas aportadas con la solicitud de medida cautelar, toda vez que, de conformidad con las normas procesales aplicables, dicha etapa procesal no es la establecida para desconocer o tachar de falso el video. 36.

Al respecto, trajo a colación el contenido del artículo 269 de la Ley 1564 del 2012, en el cual se señala que la tacha de falsedad procede al momento de la contestación de la demanda o en el curso de la audiencia en que se ordena tener los documentos como pruebas, siendo esta misma oportunidad la que se consagra en el artículo 272 de la misma norma para desconocer el contenido de aquellos 37.

Conforme a ello, indicó que la conclusión a la que se arrimó en el auto recurrido, respecto de la autenticidad del video es errada, en tanto (i) se debió apreciar como un mensaje de datos; (ii) el traslado de la medida cautelar no era la oportunidad para tacharlo de falso y (iii) en el escrito que descorre el mismo, se señaló que no se conoce el autor del video y su contenido no fue atribuido al elegido. 38.

En conclusión, razonó que la providencia impugnada debe reponerse “porque no existían las pruebas para acceder a su decreto, y porque no nos encontramos en la oportunidad procesal para controvertir la autenticidad y contenido del video. Tan claro es esto que basta leer los artículos que regulan la tacha y el desconocimiento para concluir con claridad y de manera contundente que todo el procedimiento que se requiere para solicitar, tramitar y decidir tanto la tacha como el desconocimiento, no se surte dentro del trámite de una solicitud de medidas cautelares, sino que estas tienen lugar dentro del periodo probatorio del proceso cuando la litis se encuentra trabada, y las pruebas se hayan decretado, practicado y controvertido, de donde resulta totalmente inapropiado aplicar el procedimiento de tacha o desconocimiento en el que fundamenta la providencia su decisión que reiteramos lo dice el artículo solo tendrá lugar en la contestación de la demanda.” 39.

“La Sala no explica la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada por el demandante.” Manifestó inconformidad en la conclusión a la que se arribó en la providencia cuestionada, en donde se expuso que no se requería demostrar la necesidad de la medida cautelar ni la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en los términos del inciso segundo del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, ello es necesario para cautelas diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 40.

Como fundamento de lo anterior, resaltó que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha diferenciado el acto administrativo del electoral, señalándose que este Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último implica una manifestación de la voluntad popular.

Así las cosas, la necesidad de evitar un perjuicio irremediable o la garantía de los efectos del proceso y de la sentencia que se dicte al final de este, son requisitos ineludibles en cuanto hace a la suspensión de los efectos del acto electoral, en la medida en que este, no es un mero acto administrativo. 41. Por ello, argumentó que la Sala debió analizar la configuración de los requisitos determinados en los numerales 3 y 4 del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011. 42.

Culminó este apartado precisando: “Téngase en cuenta que la voluntad popular, ha sido además protegida jurisprudencialmente mediante el profuso desarrollo de los principios pro hominum, pro electoratem y pro sufragium, cuyo objetivo último es proteger la decisión del votante y el respeto de la decisión del electorado, por lo que no se puede perder de vista que la providencia recurrida incurrió en un defecto en la medida que no al no haber verificado los requisitos de los numerales 3 y 4 del artículo 231 del C.P.A.C.A., terminó reemplazando la voluntad del elector, con la grave consecuencia de que, de quedar en firme dicha decisión, el candidato escogido libremente por el pueblo, sería desplazado por un tercero, concretamente, por el siguiente en lista, que no fue el candidato elegido por el pueblo.” 43.

“El estándar actual de protección empleado por la Corte IDH en materia de derechos civiles y políticos no corresponde al del caso Castañeda Gutman vs. México”. En el recurso de reposición, el demandado considera que la Sala desconoció el estándar de protección fijado en la sentencia del Caso Petro Urrego vs. Colombia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 44.

Conforme a ello, precisó que resulta equivocado acudir a las consideraciones del Caso Castañeda Gutman vs. México, en la medida en que (i) no es un caso vinculante para Colombia, toda vez que se dictó contra un estado parte de la CADH14 diferente y (ii) las consideraciones allí dispuestas han variado, y, por lo tanto, lo consagrado en dicha oportunidad no corresponde a la interpretación autorizada de la Convención. 45.

Como fundamento de lo anterior, manifestó que la Corte Constitucional15 ha señalado que las decisiones que se dictan contra el Estado Colombiano son vinculantes desde el punto de vista jurídico, mientras las otras, se consideran un criterio hermenéutico relevante. Por ello, resaltó, que las consideraciones del caso Petro Urrego resultan vinculantes a todos los operadores jurídicos al momento de aplicar e interpretar el derecho interno, por lo que concluyó que no es posible dictar medidas que limiten el ejercicio de los derechos políticos, salvo que las mismas sean adoptadas por juez competente en procedimiento penal. 46.

Manifestó que la decisión cautelar es transitoria, y, por lo tanto, no puede ser considerada como una sentencia, aspecto que tampoco permite concluir que se atienda el parámetro convencional establecido en el artículo 23.1 de la CADH. 47. Sobre este particular, concluyó: 14 Convención Americana de Derechos Humanos. 15 Hizo referencia a las decisiones contenidas en: C-010 de 2000, C-355 de 2006, C-588 de 2012, T-653 de 2012, SU-712 de 2013, C-327 de 2016.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “De manera que, emitir una sentencia que adelante un adecuado control de convencionalidad exige acatar el precedente del caso Petro Urrego vs. Colombia, so pena de que se limiten los derechos políticos tanto de un funcionario público elegido por voto popular, como de los electores que le permitieron acceder al cargo a través de la expresión de su confianza en las urnas.

Así las cosas, la decisión impugnada incurre en un grave defecto pues sustenta sus conclusiones con base en un criterio de protección internacional que hoy en día ha sido revaluado y no es aplicable, por lo tanto, no solo los fundamentos legales, sino los fundamentos de convencionalidad invocados por la Sala no pueden ser de recibo.” 48.

Conforme con todo lo dicho, solicitó a esta Sección reponer el auto del 25 de agosto del 2022, en cuanto hace a la decisión de suspender los efectos del acto de elección. 1.6. Otras solicitudes e intervenciones 49. En escrito del 31 de agosto del corriente año, el señor William Quintero Villarreal, solicitó ser aceptado como tercero coadyuvante de la pretensión de nulidad elevada en el proceso de la referencia. 50.

En escrito del 7 de septiembre del 202216, el demandante, señor Luis Felipe Aguirre Vásquez, se opuso al recurso de reposición señalado. 51. Como argumentos, consideró que la Sección Quinta del Consejo de Estado de manera acertada valoró el video aportado como prueba documental, toda vez que el mismo fue allegado en un formato diferente al de mensaje de datos.

De otra parte, argumentó que el demandado dentro del traslado de la medida cautelar tuvo la oportunidad para ejercer el derecho de defensa, y de esta manera, cuestionar la autenticidad del mencionado elemento de convicción. Así mismo, resaltó que el parámetro normativo para la suspensión de los efectos del acto electoral es la infracción normativa que consagra el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 52. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º17 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 53.

De igual manera, la Sala es competente para resolver el presente recurso de reposición y la solicitud de aclaración frente al auto del 25 de agosto del 2022, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 del 2011, en 16 Actuación No. 62 y No 71. Sistema SAMAI. 17ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con lo señalado en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley, así como el artículo 285 del Código General del Proceso. 2.2.

Solicitud de aclaración 54. El artículo 285 del Código General del Proceso18, en concordancia con la cláusula remisoria establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, reguló lo concerniente a la aclaración de providencias en los términos que se reproducen enseguida: “Artículo 285: La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. 55.

Dicho lo anterior, la Sala evidencia que la solicitud de aclaración elevada por el apoderado del demandado cumple con los requisitos formales para su procedencia, en tanto, en primer lugar, fue presentada dentro de la oportunidad correspondiente. 56. El escrito que contiene la petición referida fue presentado el 2 de septiembre del 2022, por lo que se concluye su oportunidad.

Es de resaltar, que el elegido fue notificado del auto admisorio de la demanda el 6 de septiembre del 2022, tal y como obra en la constancia del índice No. 57 del sistema SAMAI. 57. De otra parte, la misma fue presentada por el apoderado de la parte demandada, por lo que se tiene acreditada la legitimación correspondiente. 58. Ahora bien, en cuanto hace al fondo de la solicitud, la Sala evidencia que el soporte de esta se corresponde con la presunta necesidad de aclarar los siguientes puntos: (i) Cuándo debe empezar a computarse el término para dar oportuna contestación a la demanda.

(ii) Cuándo debe empezar a computarse el término para interponer de manera oportuna el recurso de reposición contra el auto que resolvió la medida cautelar. (iii) Cuándo se entendería ejecutoriado el auto que resolvió decretar la medida cautelar.” 59. Como se observa, el requerimiento no se enmarca en los supuestos que establece la norma procesal, en tanto no se refiere de manera expresa a la existencia de conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siendo 18 Aplicable al presente trámite en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, por el contrario, lo que se pretende es que se absuelva una consulta sobre la contabilización de los términos y la ejecutoria de una providencia judicial. 60.

Así las cosas, es claro para esta Sala que la solicitud de aclaración elevada por el demandante refiere de manera directa a aspectos procesales, sin que esta sea la finalidad de la figura de la aclaración de las decisiones judiciales, la cual, conforme a la norma aplicable, procede ante la existencia de frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda, y que se encuentren contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella. 61.

Por esta razón, se considera que no resulta procedente tal petición, por lo que la misma será negada. 62. Se advierte que, contra la anterior decisión no procede recurso alguno, en atención a lo señalado en el inciso final del artículo 285 de la Ley 1564 del 2012. 2.3. Recurso de reposición 63. Resuelto lo anterior, procede esta judicatura a dar respuesta a cada uno de los argumentos que soportan el recurso de reposición en contra de la medida cautelar decretada. 64.

Indebida valoración del video aportado por el demandante como prueba de las manifestaciones de apoyo que configuran la prohibición de doble militancia. 65. En este punto, el recurrente parte de señalar que el registro fílmico aportado por el demandante debió ser valorado como un mensaje de datos, en los términos de lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley 527 de 199919, toda vez que al parecer se trata de información que fue generada, enviada, recibida, almacenada y comunicada por medios electrónicos como el internet o el buzón de correo digital. 66.

Sobre este punto, la Sala indica que con la demanda se aportaron dos elementos de convicción, a saber, (i) el enlace de la red social Facebook (https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0TGK1C&ref=sharing), en el cual, según el dicho de la parte actora, fue publicado el video referido; y (ii) en “adición”20 de la demanda, se aportó archivo en formato “.mp4”, el cual contiene la grabación en comento y que se arrimó al expediente en cumplimiento de lo anunciado en el escrito inicial, en donde se manifestó “[e]l video relacionado será remitido al despacho de conocimiento correspondiente, por medio físico y correo electrónico.” 67.

Bajo estas circunstancias, se considera entonces que el accionante, como pruebas que soportan la demanda y la solicitud de medida cautelar decidida por esta Sección, aportó, por un lado, el vínculo de ubicación en la web del video, así 19 “ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos.

La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;” 20 El demandante titula su escrito de esta manera, sin embargo, en el mismo refiere a que se aporta prueba anunciada en el escrito inicial y que no pudo se cargada inicialmente por problemas en el sistema SAMAI.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como se remitió también el archivo de que contiene el mismo, es decir, ya descargado de la referida plataforma virtual. 68.

La pregunta que es necesario resolver entonces, se refiere a si el archivo aportado como anexo de la demanda, conserva su condición de mensaje de datos y, en consecuencia, debe ser valorado como tal. La respuesta a dicho interrogante, a juicio de esta judicatura, es negativa, por las razones que pasan a exponerse a continuación. 69.

En lo que respecta a los mensajes de datos, la Ley 52721 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional22, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”23, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial24, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral. 70.

Establecido lo anterior, es importante resaltar que el artículo 243 del Código General del Proceso, define la prueba documental como “los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. 71.

De otra parte, el Código General del Proceso señala de manera expresa la forma en que se valorarán los mensajes de datos. El inciso 1º del artículo 247 de dicha norma, dispone:

ARTÍCULO 247. VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. 72. De lo dicho, se tiene entonces las siguientes conclusiones: a) Los mensajes de datos se consideran como documentos para efectos probatorios, respecto de los cuales, para su valoración, es necesario garantizar que (i) la información contenida en estos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–;

(ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–; (iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–25. 21 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 22 Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000-23-26-000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Diaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. 23 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 24 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 25 Ibidem. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Adicionalmente, requiere que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados o recibidos26. 73.

Conforme con ello, aterrizando los anteriores conceptos en el caso concreto, se tiene que el video que soportó las consideraciones de la Sala no fue aportado en el formato en que fue inicialmente generado, enviado o recibido, en la medida en que, para acceder al mismo, no se requería del enlace web que inicialmente fue reportado por el actor en su escrito inicial. 74.

En otras palabras: para aceptar la tesis del recurrente, hubiere sido necesario que la Sala, para la apreciación y valoración del registro videográfico que sustenta el dicho del accionante, hubiera accedido al mismo a través del enlace web que remite a la publicación efectuada en la red social del elegido, pues fue bajo estas condiciones que se considera que el mismo fue generado. 75.

A pesar de lo anterior, lo que se tiene es que el accionante aportó, en un archivo digital con formato “.mp4”, el contenido del video que inicialmente fue posteado en el Facebook del aquí demandado, situación que conlleva a concluir que aquel, ya no puede ser considerado como un mensaje de datos, sino como un documento. 76. No sobra recordar, que el mencionado artículo 243 de la Ley 1564 del 2012 permite que las grabaciones sean consideradas como documentos, las cuales pueden presentarse en diversos formatos, incluido el digital –“.mp4”-, sin que por esta última circunstancia pueda considerarse que se trate de un mensaje de datos. 77.

También debe señalarse que, la circunstancia específica de haberse arrimado al expediente a través de correo electrónico, es decir, aquel dispuesto para la presentación de documentos y pruebas por la Sección Quinta en el trámite de los medios de control de su competencia, no cambia la conclusión antes descrita, pues de todas maneras, se insiste, el acceso al video se realiza de forma directa como un archivo, en tanto no fue aportado en su forma de generación original -link web- y por lo tanto no se requiere acudir a la plataforma virtual en la cual fue generada. 78.

Así lo dispuso la Sala en el auto recurrido al señalar que: “Aplicado lo anterior al caso concreto, se tiene que el demandante, en escrito del 26 de julio del 2022, arrimó al expediente escrito que adiciona la demanda, en sentido de aportar el video que soporta su dicho en cuanto a la configuración de la doble militancia respecto del elegido, el cual, señala, es una reproducción del enlace de la red social Facebook transcrito en la demanda.

Así las cosas, al tratarse de una prueba que no fue aportada en formato de conservación electrónico o digital - esto es el enlace de la red social Facebook-, la misma, a esta instancia del proceso, puede ser valorada como un documento, contrario a lo señalado en el escrito por medio del cual el apoderado del señor Zambrano Eraso descorrió el traslado de la cautelar.” (énfasis propio del escrito original) 79.

Ahora bien, considera esta judicatura que resulta desacertado el argumento del recurrente, al afirmar que en la providencia cuestionada se dio aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 247 del CGP, el cual refiere: 26 Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre del 2020.

Radicación 11001-03-18-000-2020-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos. 80.

Basta con efectuar una lectura detallada del auto del 25 de agosto del corriente año, para concluir que de ninguna manera se indicó que en el presente caso se contaba con una “impresión” del video, aspecto que de por sí, resulta inconcebible. Ahora bien, ello no obsta para manifestar que lo ocurrido es que se presentó una reproducción del registro fílmico, en un formato diferente de aquel en el que fue originado -mensaje de datos como publicación en Facebook-, situación que permite considerar que se trata de un documento. 81.

El anterior fue el razonamiento que amparó la decisión de la Sala para concluir la posibilidad de valorar dicho elemento de convicción, bajo las reglas de la prueba documental y no, como lo pretende hacer ver el demandado, en aplicación del inciso segundo del artículo 247, como si de la impresión de un mensaje de datos se tratara. 82.

En esta medida, se considera que estos argumentos del recurso de reposición no tienen vocación de prosperidad. 83. El traslado como oportunidad para cuestionar las pruebas aportadas con el escrito de la medida cautelar. 84. Sobre este particular, el recurrente señala que la providencia recurrida incurrió en un yerro al manifestar que durante el término de traslado se contó con la oportunidad para controvertir las pruebas aportadas con la solicitud de medida cautelar, toda vez que, de conformidad con las normas procesales aplicables, dicha etapa procesal no era la procedente para desconocer o tachar de falso el video. 85.

Sobre dicho particular, es importante realizar las siguientes consideraciones. 86. En el medio de control de nulidad electoral es compatible realizar el traslado de la medida cautelar como garantía del debido proceso de la parte que pueda resultar afectada con tal decisión. Así lo fijó la Sección Quinta en decisión de unificación27 proferida en el año 2020, en la cual consideró: “56.

La situación expuesta, lleva a la Sala en esta oportunidad, a unificar su posición, en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto, por las razones que a continuación se enuncian.

(I) El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, al conceder al demandado el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de 27 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre del 2020. Radicación 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

La resolutiva de dicha providencia señala:

PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

(II) El término de 5 días, es un plazo corto y razonable para que el demandado ejerza el derecho contradicción, que en sí mismo no afecta la celeridad con la que deben decidirse las demandas interpuestas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. (III) Resulta acorde con el principio democrático y los derechos a elegir y ser elegido, que constituyen pilares del ordenamiento jurídico y cuya aplicación es recurrente en los procesos de nulidad electoral, que se le permita al demandado ejercer el derecho de contradicción cuando se pretende por ejemplo, suspender los efectos de una decisión que constituye la manifestación de la voluntad del electorado y/o de las autoridades en ejercicio de sus funciones.

(IV) El ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

(V) El traslado de la medida cautelar contenido en las normas del proceso ordinario, también contempló en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, la alternativa de prescindir del mismo en situaciones de urgencia, en salvaguarda de los derechos que se encuentran en riesgo ante situaciones graves e inminentes que requieren decisiones impostergables por parte del juez, opción que podría tener lugar en los asuntos que se ventilan en el medio de control de nulidad electoral.

(VI) La aplicación del artículo 233 del CPACA en los términos descritos, no significa que deje de aplicarse el último inciso del artículo 277 del mismo estatuto, norma especial en materia de nulidad electoral, lo que significa que la solicitud de medida cautelar debe dictarse en (I) el auto admisorio de la demanda, (II) cuya competencia es del juez, la sala o sección (a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario) y, (III) que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso.

(VII) La práctica reciente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, revela que se ha optado como regla general, garantizar el derecho de contradicción del demandado antes de que se decida sobre la solicitud de medidas cautelares en los procesos de nulidad electoral, aplicando en lo pertinente (el término de 5 días de traslado) el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la posibilidad de proferir la decisión correspondiente de plano y de manera justificada, en el evento de que trata el artículo 234 de la misma ley.” (énfasis de la Sala) 87.

Dicho lo anterior, es claro que la oportunidad otorgada con el traslado de la medida cautelar permite materializar las garantías del debido proceso, especialmente, la contradicción respecto de las razones que sustentan la solicitud de suspensión de los efectos del acto electoral demandado. 88. Ello tiene una lógica propia y razonable, en tanto que del tenor literal del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, se determinó que la procedencia de la medida cautelar se diera por el análisis de las pruebas aportadas con la solicitud que la contiene, situación que resulta suficiente para considerar que se debe garantizar una oportunidad para que la parte afectada emita su pronunciamiento.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89. Contradicción esta que no tiene un alcance meramente formal, sino que la misma permite la presentación material de todos los argumentos por los que se considera que no procede la cautela solicitada por el demandante, lo que incluye cuestionar, no sólo los fundamentos de derecho que la soportan, sino también los elementos de convicción que se pretenden hacer valer ante el juez de lo contencioso electoral. 90.

Así las cosas, en esta oportunidad, que resulta preliminar a la discusión del fondo del asunto, las partes cuentan con la posibilidad de acudir, directamente, al uso de todos los instrumentos consagrados legalmente para la defensa de sus intereses. 91. Lo anterior, fue expuesto en el auto recurrido, así: 97. De otra parte, no resulta de recibo el argumento expuesto en su defensa, al señalar que no se ha presentado la contradicción de las pruebas aportadas por el demandante, lo que impide que se adopte una decisión que se soporte en la valoración de estas. 98.

Sobre este particular, basta con señalar que, en providencia del 9 de agosto del 2022, el despacho conductor dispuso el traslado de la solicitud de medida cautelar al señor Zambrano Eraso y a las entidades interesadas en la defensa de la legalidad del acto que declaró su elección, con el fin emitir el correspondiente pronunciamiento frente a los supuestos de derecho y de hecho que soportar (sic) la suspensión provisional requerida.

Es decir, en dicha oportunidad, se garantiza la posibilidad de contradicción de cada uno de los soportes de la petición elevada en tal sentido. 92. Debe señalarse que el traslado de la medida cautelar no es óbice para que, una vez se trabe la litis correspondiente, se puedan ejercer en las oportunidades procesales correspondientes, los medios de defensa que se consideren procedentes y pertinentes. 93.

Bajo estas consideraciones, sí resulta claro que, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, el traslado de la medida cautelar es una etapa con efectos de contradicción y, por lo tanto, el argumento del recurrente en tal sentido no tiene vocación de prosperidad. 94. Ahora bien, para la Sala no es recibo lo expuesto en el recurso de reposición, al señalar que en el traslado de la medida cautelar sí se manifestó que se desconocía el autor del video y que, adicionalmente, su contenido no fue atribuido al señor Berner León Zambrano Eraso. 95.

De una revisión del memorial del 22 de agosto del 2022, obrante en la actuación No. 28 del sistema SAMAI, se advierte que la intervención del apoderado del demandado giró en torno en cuestionar los requisitos del video, como si se tratara de un mensaje de datos. Es decir, señaló que en el presente caso no se estableció la accesibilidad, la identificación del iniciador y su integridad, tal y como obra en los párrafos 20 a 27 del citado memorial. 96.

Sin embargo, se insiste, como fue dispuesto en la providencia recurrida, dichos aspectos no requerían ser acreditados, en la medida en que refieren a los parámetros para la valoración de los mensajes de datos, cuando lo cierto es que el Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co video que soportó la decisión de la Sala fue analizado bajo los principios de la prueba documental pura y simple. 97.

La providencia cuestionada no establece la necesidad de la medida cautelar. 98. El recurrente parte de considerar que, en atención a las diferencias entre el acto electoral y el acto administrativo, es necesario que, frente a la suspensión de los efectos del primero, se demuestre la necesidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como garantizar el objeto del proceso, esto, en aplicación de lo consagrado en los numerales 3 y 4 del inciso segundo del artículo 231 de la Ley 1437 del 2011.

Sobre dicho particular, la Sala responde: 99. La posibilidad de suspensión de los efectos de los actos administrativos en general o de los provenientes de la facultad electoral, deviene de la prerrogativa consagrada en el artículo 238 del texto superior28 en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que la misma se convierte en un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesorio, que busca evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico surtan efecto mientras se estudia su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en donde sea clara la posible infracción. 100.

El artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, en desarrollo del mandato constitucional antes descrito, establece los criterios para la procedencia de una medida cautelar de esta naturaleza en los siguientes términos: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 28 Constitución Política, “Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Énfasis de la Sala). 101.

Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 presenta una modificación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, pues mientras que la codificación anterior29 condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese manifiesta y surgiera únicamente de la confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados, el actual estatuto de procedimiento de lo contencioso administrativo presenta un régimen más flexible que: i) no exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta; ii) permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda; y (iii) faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado, a fin de establecer si el acto administrativo vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente decretar la medida requerida30. 102.

De otra parte, la referida disposición permite inferir que, para la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo sólo se requiere verificar la infracción normativa que soporta la solicitud, tal y como se deriva del inciso 1º del artículo 231, pues el legislador fue claro en señalar que los demás requisitos, como son los consagradas en los numerales 1 a 4 del inciso 2º, son aplicables “en los demás casos”. 103.

Precisado esto, se resalta que la posición pacífica y reiterada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en su calidad de juez de cierre especializado en materia electoral, al momento de estudiar y definir la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos de elección31, ha sido lo señalado en párrafos anteriores. 104. Las diversas decisiones de la Sala Electoral32 han sentado que los parámetros para suspender los efectos del acto electoral deben estar en correspondencia con la verificación de la infracción normativa, fundada en la confrontación de aquel con el ordenamiento jurídico o de las pruebas aportadas con la demanda, incluso en aquellas en donde se cuestiona la elección derivada del voto popular. 105.

Bajo estas circunstancias, la procedencia de la suspensión de los efectos del acto que se demanda a través del medio de control de nulidad electoral, acto 29 Artículo152 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984). 30 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015- 00044-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 31 Ver, entre otros: Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 18 de agosto del 2022, radicación 11001-03-28-000-2022- 00071-00, M.P. Rocío Araújo Oñate Auto del 4 de noviembre del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00208-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Auto del 4 de noviembre del 2021, radicación 11001-03-28-000-2021-00052-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; Auto del 21 de octubre del 2021, radicación 11001-03-28-000-2021-00047-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; auto del 21 de octubre del 2021, radicación 54001-23-33-000-2021-00199-01;

M.P. Rocío Araújo Oñate; Auto del 30 de septiembre del 2021, radicación 11001-03-28-000-2021-00036-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 32 Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 7 de febrero del 2019. Radicación 11001-03-28-000-2018-00628-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Auto del 13 de diciembre del 2018, radicación 05001-23-33-000-2018-01554-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Auto del 21 de noviembre del 2018, radicación 11001-03- 28-000-2018-00617-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otros. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que es autónomo y se rige por las normas procesales establecidas para el efecto en la Ley 1437 del 2011, emerge de la confrontación objetiva entre aquel y la norma que regula la competencia o el procedimiento de elección, e incluso, aquellas que establecen aspectos subjetivos para el ejercicio de derechos políticos, como los requisitos y calidades para el acceso al cargo, existencia de inhabilidades, o la doble militancia. 106.

Dicha tesis proviene no solo de la literalidad de la norma –“cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”- sino que también se soporta en el control de legalidad que está llamado a ejercer el juez de la nulidad electoral, cuyo sustento es la defensa de la legalidad en sentido abstracto y no en situaciones particulares y concretas, lo que impide de entrada la aplicación de criterios como la acreditación de un perjuicio irremediable, propio de controles de legalidad subjetivos. 107.

Ahora bien, en punto del argumento expuesto por el recurrente, y sin desconocer los válidos motivos que diferencian la decisión que se expide en ejercicio de la función administrativa de aquella que resulta de la función electoral, lo cierto es que dicha distinción no resulta suficiente para considerar procedente la aplicación de requisitos que son ajenos a la suspensión de los actos administrativos, porque aún, tratándose de actos de elección, el régimen procesal aplicable es aquel que se consagró por el legislador al momento de regular la suspensión de los efectos de los primeros, de manera general. 108.

Ello es así por varias razones. La primera de ellas, se refiere a la necesidad que tiene el juez de lo contencioso electoral, de contar con un parámetro normativo claro al momento de decidir sobre la solicitud de suspensión provisional, razón por la cual, ante la consagración de una norma procesal expresa que defina dicha situación, lo procedente es dar aplicación a los requisitos allí establecidos y verificar la configuración de los mismos, como una garantía, a su vez, de la legalidad de la actuación judicial y del derecho de defensa de las partes. 109.

De otra parte, si bien la diferenciación entre el acto electoral y el acto administrativo responde al régimen sustantivo del derecho electoral, lo cierto es que, respecto de las normas de orden procesal, resultan aplicables las ritualidades propias del medio de control y aquellas del trámite contencioso administrativo en general. 110.

Ello toda vez que el legislador no determinó parámetros especiales o diferentes para la validación de la legalidad del acto electoral, con lo cual, la pauta consagrada para la suspensión de los efectos de todo acto administrativo es la misma, pues lo pretendido es determinar si, prima facie, la elección, nombramiento o llamamiento demandado desconoce las normas superiores, y lo anterior se constata con la confrontación acto-norma y con las pruebas que soportan la petición. 111.

Así las cosas, aunque desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial es posible elaborar toda una distinción entre los actos administrativos y los actos Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electorales, lo cierto es que para la suspensión de los efectos de estos últimos en sede jurisdiccional y en términos procesales, esta posibilidad se rige por aquellas disposiciones expresas que consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 112.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que ello no implica un desconocimiento de la intervención de la voluntad popular en la conformación del acto electoral, toda vez que precisamente, es aquella la que se busca proteger cuando se evidencia la infracción normativa que consagra el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, como presupuesto para la suspensión de los efectos de aquel. 113.

La potísima función que se predica del juez electoral radica en buscar que, ante el evidente desconocimiento de las reglas constitucionales y legales que rigen el procedimiento democrático, se garantice que los actos que se derivan de ello no surtan efectos, como una medida de corrección preventiva. 114. Ello ha sido señalado de manera contundente por esta Sección en sentencia de unificación del año 201633, en donde se dispuso que el ejercicio de la jurisdicción en la materia electoral no tiene como fin último la prevalencia de los derechos subjetivos del elegido, sino la preservación del orden democrático, por lo que: En ese orden de ideas, para la efectiva realización de la democracia, se requiere que, con fundamento en los parámetros constitucionales, el Estado y los individuos cumplan y observen sus presupuestos -entendidos como esos requisitos formales y materiales para el acceso a un cargo o función pública que la norma fundamental ha fijado-, razón por la que no es posible subordinar sus fundamentos a la realización exclusiva de los derechos fundamentales del elegido, pues estos solo se pueden satisfacer cuando previamente se han observado los supuestos para la realización de la democracia, entendida esta como principio y valor fundante del Estado colombiano. Por ello es que no puede perderse de vista que, el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores).” 115.

Así las cosas, para esta judicatura es claro que, aún en los eventos preliminares de la resolución de la medida cautelar, la protección de la voluntad popular manifestada en el sufragio y la concreción misma de los principios que inspiran la organización democrática en Colombia, son parámetros que guían el ejercicio de interpretación que se efectúa de las normas consideradas como desconocidas, así como de las pruebas que se aportan para soportar el dicho de la parte actora. 116.

Bajo las consideraciones antes señaladas se concluye entonces que: (i) Para la suspensión de los efectos del acto electoral, sólo es procedente verificar la vulneración de la norma alegada como desconocida, bien sea mediante la confrontación del acto con la misma o de las pruebas aportadas, pues dicho evento fue aquel que el legislador consagró como parámetro normativo de este tipo de medidas cautelares cuando se pretende la nulidad de un acto. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio del 2016. Radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Lo anterior se soporta a su vez en el control de legalidad al que se ve avocado el juez de lo contencioso electoral, el cual es abstracto y objetivo, lo que impide la aplicación de otros criterios propios del análisis de situaciones particulares y concretas.

(iii) La diferenciación entre el acto electoral y administrativo se corresponde con el régimen sustantivo del derecho electoral, más en cuanto hace a su aspecto procesal, es claro que el estudio de legalidad del primero se realiza por los procedimientos, requisitos procesales y tramites propios del medio de control consagrados en la Ley 1437 del 2011, lo que implica la aplicación del artículo 231 de dicha norma, únicamente en su inciso primero, como parámetro general de la suspensión de toda decisión cuya nulidad se pretenda ante la jurisdicción. (iv) Lo anterior, no implica desconocer el papel importante de la voluntad popular en la formación del acto electoral, pues la misma se constituye en el principio a ser materializado con la función judicial en la materia, incluso, cuando de la suspensión de sus efectos se trata. 117.

Así las cosas, para la Sala, este argumento de reposición no tiene vocación de prosperidad. 118. Del estándar de protección de los derechos políticos fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 119. Finalmente, en su memorial, el apoderado de la parte demandada considera que la providencia recurrida acudió a un estándar de protección equivocado, en tanto se decidió con fundamento en lo señalado en el caso Castañeda Gutman vs. México, y no en las razones de la sentencia Petro Urrego vs. Colombia.

Por ello, resaltó que la decisión de la medida cautelar, debe atender dicho antecedente judicial del sistema interamericano de derechos humanos y, por lo tanto, respetar que toda limitación de los derechos políticos sólo puede ser determinada por un juez penal. 120. Lo primero a resaltar, es que la motivación a las que acudió la Sección Quinta de las sentencias de los casos Castañeda Gutman vs. México y Yatama vs. Nicaragua (párrafo 130 del auto recurrido), hacen referencia a la posibilidad en la limitación de los derechos políticos consagrados en la Convención Americana de Derechos, al señalar que los mismos no son absolutos y sobre ellos se pueden dictar medidas que resulten legítimas, adecuadas, necesarias y proporcionales, aspecto que incluso fue reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia. 121.

Basta con revisar las consideraciones señaladas en los párrafos 93 y 9434 de la sentencia referida, para observar que el tribunal interamericano hace 34 Dijo la Corte Interamericana: 93. El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención118.

Además, de conformidad con el artículo 23 convencional, sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos119.

Los derechos políticos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político120. Por lo tanto, el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación121. La participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa o, en general, para intervenir en asuntos de interés público, como por ejemplo la defensa de la democracia122. 94.

Por otro lado, la Corte recuerda que los derechos Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia a dicho carácter no absoluto de los derechos políticos, incluso, remitiendo a las decisiones previas de los casos Castañeda Gutman y Yatama. 122.

Así las cosas, no se observa errado que la Sección Quinta hubiere acudido a las razones de decisión señaladas en las sentencias referidas, pues como parámetro vinculante en punto del control de convencionalidad al que está avocado incluso el juez electoral, ambas determinan un aspecto que se ha convertido en invariable en la jurisprudencia interamericana, esto es, la posibilidad de limitación de los derechos políticos. 123.

Ahora bien, la Sala observa que el memorialista, no cuestiona directamente las conclusiones a las que se arribó en el auto del 25 de agosto del 2022, en las cuales se señaló la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de nulidad por la causal de doble militancia en la modalidad de apoyo, razón por la cual, se entiende que no se presenta razón de inconformidad sobre el particular. 124.

Gira su argumentación al considerar que la decisión adoptada, no tiene la naturaleza de una sentencia definitoria dictada por una autoridad penal, lo que impide que se proceda afectar los derechos políticos del elegido a través de ella. Sobre este particular, es de recordar que la Sección Quinta se ha pronunciado sobre la compatibilidad del medio de control de nulidad electoral y de las decisiones que se adoptan en él, frente a la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente, a lo contenido en el artículo 23 de dicho instrumento internacional. 125.

La primera idea de compatibilidad35, señala que las restricciones del artículo 23.2 de la CADH, no son taxativas y, por lo tanto, permiten la edificación de otros trámites judiciales en los cuales se pueda presentar una limitación a los derechos políticos. Como se decanta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido igualmente ratificada por esta Corporación36, las limitaciones que se desprenden de la literalidad del ordinal 2° del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se constituyen en un listado cerrado que impida a los Estados miembros el establecimiento de otro tipo de condicionamientos, siempre y cuando las medidas cumplan con tres tipos de presupuestos, a saber: (i) legalidad;

(ii) finalidad convencional; y, finalmente, (iii) su proporcionalidad y necesidad de cara a ese instrumento internacional37. 126. Por ello, se ha señalado38: 43. En ese sentido, se tiene que la facultad jurisdiccional de los jueces administrativos en este sentido se encuentra establecida tanto en la Constitución políticos no son absolutos, de forma tal que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones.

Sin embargo, la facultad de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. En este sentido, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”123.

Asimismo, cabe recordar que, como lo establece el artículo 29 de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. 35 Esta idea ha sido defendida por la Sección en sentencia de 17 de junio de 2021. Rad. 52001-23-33-000-2019-00638-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 19001-23-33-000-2019-00370-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 18 de febrero de 2021. 37 Se refiere a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 26 de agosto del 2021. Radicación 05001-23-33-000-2020-00006-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política –artículos 23739 y 26440– como en la ley –artículos 149 y siguientes de la Ley 1437 de 2011–, cumpliéndose entonces con el requisito de legalidad, que pretende que las limitaciones a los derechos políticos no resulten arbitrarias y presas de las coyunturas sociales y políticas de cada país. 44.

Igualmente, la competencia de la Jurisdicción para adelantar los procesos de nulidad electoral –en los que pueden restringirse el ejercicio de los derechos políticos– persigue una finalidad legítima en los términos que plantea la Convención Americana de Derechos Humanos, al buscar que los procedimientos y los ciudadanos que accedan a cargos de elección popular ingresen en total transparencia y probidad, como sustratos esenciales para la “buena salud” de la institucionalidad colombiana. 45.

De esta manera, la normatividad interna se presenta como una justa exigencia “…del bien común, en una sociedad democrática”, a las voces del artículo 3241 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 46. En cuanto a la necesidad y proporcionalidad, la facultad judicial del Consejo de Estado –y de la Jurisdicción que representa– resulta indispensable para garantizar un desarrollo democrático ajustado como base fundamental para el ejercicio de los demás y derechos y libertades que concede el ordenamiento y, por consiguiente, como sustrato de un orden justo42. 47.En punto de la proporcionalidad, las determinaciones que puedan ser acogidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el desarrollo de los procesos de nulidad electoral restringe tan solo el derecho al sufragio pasivo del elegido –luego de corroborar la existencia de vulneraciones graves en el acceso al cargo, por causas como transgresiones a las reglas de juego que caracterizan el procedimiento eleccionario o violaciones de los requisitos, calidades y del régimen de inhabilidades–, que no suponen para el elegido la imposibilidad de ejercer su derecho al voto o, en principio, sus futuras postulaciones a otro tipo empleos de elección popular, comoquiera que se trata tan solo de depurar el sistema democrático de la ocurrencia de prácticas insanas que agrietan sus propias bases. 127.

La segunda idea de compatibilidad refiere a que la alocución “juez penal” que consagra la Convención, no puede ser entendida en un enfoque orgánico, sino material. Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección ha privilegiado un argumento material para el entendimiento de esa prescripción que revela que entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las funciones y facultades ejecutadas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el desarrollo de la nulidad electoral existe una compatibilidad irrestricta, con fundamento en la observancia –dentro de lo posible– de las salvaguardas de tipo procesal y sustancial que pueden ser identificadas en los procesos penales. 39 “Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.” 40 “La jurisdicción contencioso-administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.” 41 “1.

Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.” 42 Art. 2° Constitución Política. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 128.

Así, en reciente decisión de 17 de junio de 202143, la Sala especializada en asuntos electorales estimó: “De entrada, se debe advertir que el hecho de que la nulidad electoral no sea impuesta por un juez penal propiamente dicho no conlleva, en manera alguna, la existencia de una incompatibilidad entre la Constitución Política de Colombia y la Convención Americana de Derechos Humanos, dada la interpretación sistemática entre ambas y otros instrumentos internacionales (art. 93 C. P.), pero especialmente, la bifurcación de objetos protegidos en uno y otro evento.

(…) En términos mucho más puntuales, por la expresión “juez penal” contenida en el artículo 23 de la Convención Americana debe entenderse “juez natural que preserve las garantías propias del proceso penal”, eso sí, en lo que resulte compatible con el objeto del proceso con el cual se contrasta, pues de nada sirve aplicar la presunción de inocencia en un proceso de legalidad objetiva, o en la búsqueda de suspender los efectos del acto electoral, cuando para ello no se ahonda en la psiquis del servidor nombrado o electo, sino en que el proceso eleccionario se haya surtido bajo las formas (trámite y circunstancias de elegibilidad) que mejor traduzcan el imperio de la ley.” 129.

La tercera regla de compatibilidad refiere a que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han estudiado la incompatibilidad de las sanciones que limitan derechos políticos, cuando las mismas provienen de autoridades de naturaleza administrativa, como sucede específicamente en los casos López Mendoza vs. Venezuela y Petro Urrego vs. Colombia. 130.

Así las cosas, lo cierto es que la jurisdicción interamericana, en el marco de sus competencias, no ha emitido pronunciamiento alguno en relación con la compatibilidad de los trámites de naturaleza judicial -como la nulidad electoral-, en las cuales se presenta un respeto material de todas las garantías propias del debido proceso que resulten aplicables y pertinentes, cuyas decisiones tienen un efecto directo en los derechos políticos de los ciudadanos. 131.

En atención a las consideraciones expuestas, el argumento del recurso de reposición en tal sentido no tiene vocación de prosperidad. 132. Conclusiones respecto del recurso 133. Considerando que los argumentos presentados en el recurso de reposición no prestan mérito suficiente, la Sala no repone el auto del 25 de agosto del 2022, en cuanto hace al decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto aquí demandado. 2.3.

Otras decisiones 2.3.1. Corrección oficiosa de errores formales 134. Al respecto, el artículo 286 del Código General del Proceso44 dispone: “ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00 (Acum.). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 17 de junio de 2021. 44 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella” (se resalta). 135. Dicho lo anterior, la Sala evidencia que en el artículo primero del auto del 25 de agosto se señaló:

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Luis Felipe Aguirre Vásquez, contra el acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso contenido en el formulario E-26 CAM y la resolución No. E3332 del 19 de julio de 2022 suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Caldas, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 136.

Se observa que, en la redacción de lo anterior, se incurrió en un cambio de palabras, pues se señaló que se trata del formulario “E-26CAM” cuando la elección demandada se encuentra en el formulario “E-26SEN”, así como se indicó que dicho acto fue suscrito por la “Comisión Escrutadora Departamental de Caldas”, cuando se evidencia que fue expedido por el “Consejo Nacional Electoral”. 137.

Ante dicho error, considera procedente la Sala corregir de manera oficiosa el mismo, siendo así ordenado en la parte resolutiva de este auto. 2.3.2. Reconocimiento de personería 138. Se procederá al reconocimiento de personería para actuar a la apoderada del Consejo Nacional Electoral, a la señora Ana Lucía Castro Barajas, quien, tras el requerimiento efectuado por la Sala en auto del 25 de agosto del 2022, remitió los documentos que la acreditan como tal.

Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de aclaración del auto del 25 de agosto del 2022.

SEGUNDO: NO REPONER el auto del 25 de agosto del 2022, en cuanto hace al decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso, contenido en el formulario E-26SEN y en la Resolución E3332 del 19 de julio de 2022.

PARÁGRAFO: En firme esta providencia, COMUNICAR de manera inmediata esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República y a la Secretaría de la Comisión de Ética de dicha corporación pública.

TERCERO: CORREGIR el numeral primero del auto del 25 de agosto del 2022, el cual quedará así:

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Luis Felipe Aguirre Vásquez, contra el acto de elección del señor Berner León Zambrano Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Eraso contenido en el formulario E-26SEN y la resolución No. E3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que, contra las decisiones adoptadas en el presente auto, no procede recurso alguno.

QUINTO: RECONOCER personería a Ana Lucía Castro Barajas, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.096.948.671, portadora de la tarjeta profesional 378.034 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en su condición de apoderada del Consejo Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.