25000234200020130030101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01 (2387-2014) Demandante: CLAUDIA SILENIA NIÑO REY Demandado: HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E contra la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución 305 de 2012 expedida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY. 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho se ordene al Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E a: a) Reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba al momento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 del retiro u otro de igual o superior categoría y remuneración, o subsidiariamente en el empleo de enfermero cargo en el cual se encuentra inscrita en el registro público y conserva derechos de carrera administrativa, declarando la no solución de continuidad en la relación de trabajo para los efectos laborales y de seguridad social. b) Pagar a título de indemnización todos los salarios, con sus aumentos anuales y prestaciones sociales causados entre el retiro y el reintegro. c) Pagar el ajuste de valor conforme al inciso 4º del artículo 187 del C.C.A sobre los valores causados. d) Pagar los intereses de moratorios en cumplimiento del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día de su pago efectivo. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY, inició la prestación de servicios como empleada pública en el Hospital Vista Hermosa I Nivel, el día 2 de noviembre de 1989. 2.2.2 Mediante Resolución 307 del 25 de mayo de 1992, la señora NIÑO REY fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de enfermero, Código 321025. 2.2.3 La Señora NIÑO REY ocupó diferentes empleos en el Hospital Vista Hermosa I Nivel siendo el último el de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 a partir del 22 de diciembre de 2010 siendo un cargo de carrera administrativa y dependiendo funcional y jerárquicamente del Subgerente de Servicios del Hospital. 1 Folios 25 al 34 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4 El cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 no tiene funciones de asesoría institucional, asistencial o apoyo y tampoco implica especial confianza, por el contrario el propósito principal es la ejecución de los programas y proyectos en salud pública con enfoque en atención primaria. 2.2.5 El acto de retiro de la señora NIÑO REY es inmotivado y no obedece a ninguna causal prevista para los funcionarios de carrera administrativa, no fue para proveer el cargo con la persona seleccionada mediante concurso de mérito. 2.2.6 Se omitió por parte del nominador el deber legal de dejar constancia en la hoja de vida de la demandante de los hechos y causas que ocasionaron su retiro del servicio. 2.2.7 La señora NIÑO REY cumplió con excelencia sus funciones, no recibió llamados de atención, amonestaciones, reparos u objeciones por incumplimiento de sus deberes. 2.2.8 El retiro del servicio de la accionante no mejoró el servicio sino que obedeció a un capricho del nominador y se descartó su amplia experiencia y conocimiento de la institución, toda vez que llevaba más de 23 años vinculada. 2.3.

Concepto de la violación. La apoderada de la demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 25 y 125 de la Constitución Nacional. - Artículos 2, 44, 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 2, 5, 41 y 42 de la Ley 909 de 2004. - Artículos 8 y 9 del Decreto 1227 de 2005 - Artículos 18 y 21 del Decreto 1569 de 2005. - Artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Señaló como concepto de la violación: (i) la infracción de las normas en que debía fundarse, (ii) la falta de motivación, (iii) la desviación de poder, (iv) la infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida y (v) el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; y debido proceso.

Infracción de las normas en que debía fundarse. Sostuvo que la demandante fue inscrita en el registro público de carrera administrativa y posteriormente se le efectuaron sucesivos nombramientos sin solución de continuidad por voluntad exclusiva del nominador y la actualización en el registro no dependía de la señora NIÑO REY. Adujo que el acto de retiro desconoció los derechos de carrera de la accionante debido a que el último cargo desempeñado, el de profesional especializado era de carrera administrativa y por tanto, se le desconocieron sus derechos adquiridos.

Falta de motivación. Manifestó que el acto acusado carece de motivación por haberse expedido con fundamento en la facultad discrecional del nominador al considerar que el cargo que ocupaba la demandante era de libre nombramiento y remoción. Afirmó que el cargo de profesional especializado no tenía funciones asignadas de asesoría institucional como puede verse en el manual de funciones y se contemplaba como propósito principal el de ejecutar programas y proyectos, razón por la cual el acto de retiro se expidió sin causa legal y sin motivación, por cuanto el empleo que desempeñaba la señora NIÑO REY era de carrera administrativa.

Desviación de poder. Argumentó que el acto acusado obedeció al uso caprichoso y arbitrario de la potestad discrecional como quiera que para no permitir el control judicial no se dejó constancia en la hoja de vida de los hechos y causas que motivaron la decisión, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 siendo una empleada con una experiencia de 23 años de servicios al Hospital.

Agregó que el retiro no tiene como causa el buen servicio. Infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida. Consideró que el nominador desconoció el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 al no dejar la constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que ocasionaron el retiro de la demandante. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; y el debido proceso.

Expuso que el acto administrativo impugnado infringe los derechos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral, por cuanto bajo la excusa de que el cargo del que se retira la actora es de libre nombramiento y remoción no se dejó la constancia en la hoja de vida a la que se refiere el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

Además, expresó que se vulnera el derecho a la publicidad y el derecho constitucional de contradicción y defensa. 2.4. Contestación de la demanda. El HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que existe una indebida pretensión de la demanda como quiera que la accionante tenía la claridad de que el cargo que desempeñaba de profesional especializado era de libre nombramiento y remoción, y citó un antecedente de un fallo proferido en el caso de su antecesora en el mismo cargo en el que se reconoció que la naturaleza del empleo no era de carrera 2 Folios 43 al 54 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 administrativa aportando como prueba el fallo de primera instancia proferido el 23 el mayo de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y citando las declaraciones de la demandante en el proceso relacionadas con la naturaleza del empleo.

Frente al cargo de infracción de las normas en las que debería fundarse señaló que efectivamente la actora estuvo inscrita en el registro público de carrera administrativa pero ante la aceptación de la designación como profesional especializado, cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Acuerdo de Junta Directiva No. 013 del 26 de octubre de 2006 adscrito al Despacho del Gerente, implicó su retiro de la carrera de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 909 de 2004.

Aclaró que la designación de la accionante en el cargo de profesional especializado no obedece a la voluntad exclusiva del nominador, toda vez que conocía la naturaleza del empleo. Además expuso que el cargo de Profesional Especializado- Salud Pública fue objeto de modificación en el 2006 previos los siguientes trámites: (i) se adelantaron los estudios técnicos tendientes a la modificación del manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la planta, (ii) uno de los motivos de la modificación del manual fue que el cargo de profesional especializado requería un alto nivel de especial confianza por estar ubicado en el Despacho del Gerente, (iii) el estudio técnico fue sometido a consideración del Departamento Administrativo del Servicio Civil quien emitió concepto favorable el 12 de octubre de 2006 mediante comunicación DIR-No. 2721, (iv) mediante Acuerdo No. 013 del 26 de octubre la Junta Directiva estableció la planta de empleos quedando el cargo adscrito al Despacho del Gerente y definió la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción,(v) la Gerencia expidió la Resolución 175 del 19 de octubre de 2006 modificando el manual de funciones y competencias laborales de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 algunos empleos, entre ellos, el de profesional especializado adscrito al Despacho del Gerente.

Así las cosas, concluyó que el cargo que ocupaba la demandante era de libre nombramiento y remoción. En relación con el cargo de falta de motivación sostuvo que por tratarse de un acto de retiro de un funcionario nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción no es necesario motivarlo. Argumentó en cuanto al cargo de desviación de poder que los fines del retiro están enmarcados en el mejoramiento del servicio en razón al alto grado de confiabilidad que se requería. Frente a la infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida citó una jurisprudencia de esta Sección en la que se sostuvo que la omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que el acto de insubsistencia sea nulo.

Por último, adujo que el cargo del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y del debido proceso no procede. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que las excepciones propuestas no constituyen hechos exceptivos, motivo por el cual no accede a ellos. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: « frente a la insubsistencia de una empleada de carrera que 3 Folios 140 al 142, 230 al 232 y 277 al 279 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 fue nombrada posteriormente en un cargo de libre nombramiento y remoción» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 20 de febrero de 2020 proferida en audiencia accedió a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el cargo de Profesional Especializado viene definido en la ley y la jurisprudencia como de carrera administrativa, razón por la cual no es de recibo asumir que la Junta Directiva pueda definir el empleo por acto administrativo.

Además, manifestó que la demandante estaba inscrita en carrera y luego fue ascendida al Código 222, Grado 08. Agregó que no reposa prueba que la accionante haya renunciado a su cargo de carrera y al ser promovida a uno de libre nombramiento y remoción nada se dijo en el acto que declara la insubsistencia sobre los derechos que ostentaba.

Por último, estimó que es palmaria la falta de motivación y deja advertida la desviación de poder. Así las cosas, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E, a (i) reintegrar a la demandante al mismo cargo que desempeñ aba u otro de igual o mayor categoría y (ii) reconocer “todos los emolumentos dejados de causar.” 2.7.

Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada apeló5 la anterior decisión 4 Folios 277 al 279 del expediente. 5 Folios 279 al 293 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 solicitando la revocatoria, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E fue transformado a Empresa Social del Estado mediante Acuerdo No. 17 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Bogotá. Citó una jurisprudencia de esta Corporación 6 en la que se hace referencia a los órganos de dirección de las Empresas Sociales del Estado, Junta Directiva y el Gerente, determinados por el Decreto 1876 de 1994, marco jurídico en el que se define dentro de las competencias de la Junta la de modificación de la planta de personal.

Así las cosas, manifestó que la Junta Directiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante Acuerdo No. 12 del 4 de agosto de 1998 aprobó la modificación de la planta global de cargos y la Gerencia mediante Resolución 130 del 10 de agosto del mismo año adoptó la misma. Afirmó que la demandante fue incorporada mediante Resolución 130 del 10 de agosto de 1998 al cargo de Jefe de Grupo, Código 2100, Grado 01, nivel ejecutivo, empleo que no es equivalente al de enfermero de carrera administrativa que venía siendo desempeñado por la señora NIÑO REY.

Expresó que con posterioridad y con ocasión de la modificación de la planta de personal realizada en virtud del Acuerdo de Junta Directiva No. 18 del 20 de diciembre de 2001, el cargo de Jefe de Grupo, Código 2100, Grado 01, fue modificado y la accionante se incorporó en el empleo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 08 a partir del 28 de diciembre de 2001. 6 Sentencia 16 de julio de 2009 Radicación 1992 -07 MP.

Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Además argumentó que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 785 de 2005 que imponía la necesidad de ajustar la nomenclatura y clasificación de los empleos que debían convocarse a concurso, la Junta Directiva por medio del Acuerdo No. 11 del 15 de septiembre de 2005 ordenó el ajuste quedando 3 cargos de Profesional Especializado asignados con el Acuerdo No. 13 de 2006, uno de ellos a la Gerencia con el carácter de libre nombramiento y remoción dado que se necesitaba un apoyo a esta dependencia, lo que suponía una especial confianza.

Señaló que con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta la modificación al manual de funciones realizada por Resolución 175 de 2006, se le reasignó a partir del 23 de octubre a la señora NIÑO REY al área de Planeación en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 en provisionalidad Adujo que cuando a la demandante se le incorporó en el cargo de Jefe de Grupo, Código 2100, Grado 01, perdió sus derechos de carrera en razón de no haber mediado en la selección un concurs o de méritos y de ingresar a un empleo que no era equivalente al desempeñado por lo que ostentó el cargo en provisionalidad.

Indicó que el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08, asignado a Planeación fue ofertado en concurso abierto dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005. Relató que concomitantemente la señora NIÑO REY fue encargada a través de la Resolución 187 del 1 de julio de 2010 del cargo Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 asignado a la Gerencia, encargo que terminó el 30 de septiembre con Resolución No. 288.

Adicionalmente, expuso que cumplidas todas las etapas del proceso de selección mencionado mediante Resolución 3238 del 25 de octubre de 2010 se conformó la lista de elegibles para proveer los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 cargos, entre ellos, el de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 asignado a Planeación ocupando el primer puesto la señora NANCY STELLA TABARES RAMIREZ.

Manifestó que el Hospital tenía que realizar el nombramiento de la señora TABARES RAMIREZ en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08, y dar por terminada la designación provisional de la demandante, razón por la cual mediante Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 se declaró insubsistente el nombramiento de la señora NIÑO REY.

Señaló que una vez declarada la insubsistencia, la señora NIÑO REY fue nombrada como Profesional Especializado, Código 222, Grado 08, (Salud Pública) asignado a la Gerencia, dada la renuncia de la funcionaria que desempeñaba el empleo y sin importar la naturaleza del cargo la demandante no contaba con ningún fuero que le impusiera a la entidad la obligación de incorporarla en uno de carrera administrativa, por lo que la insubsistencia podía producirse en cualquier momento y por razones de buen servicio. 2.8.

Alegatos de conclusión segunda instancia. El apoderado del demandante 7 presentó alegatos de conclusión remitiéndose a las razones de hecho y de derecho expuest as en la demanda y en la sentencia de primera instancia que manifestó comparte. La entidad demandada 8 solicitó sea revocada la decisión del Tribunal reiterando los argumentos del recurso de apelación e insistiendo en que el a quo no tuvo en cuenta los antecedentes de los nombramientos de la señora NIÑO REY lo que implicaba que no ostentaba derechos de carrera administrativa. 7 Folio 380 del expediente. 8 Folios 401 al 407 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Además precisó que, en la presente demanda no se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Junta Directiva sino la nulidad de la Resolución 305 de 2012 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

El Ministerio Público guardó silencio9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución 305 de 2012 expedida por el Gerente del Hospital 9 Folio 408 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelant e, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Vista Hermosa I Nivel E.S.E, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY como Profesional Especializada Código 222, Grado 08 se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido con falta de motivación al desconocer el nominador la naturaleza del cargo y los derechos de carrera administrativa de la accionante.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del cargo y el (ii) análisis del caso concreto 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del cargo. El Hospital Vista Hermosa I Nivel mediante Acuerdo No. 17 del 10 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Bogotá fue transformado en Empresa Social del Estado entendida como “una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden distrital”.

En el artículo 24 del citado Acuerdo se determina el régimen de personal: “ARTÍCULO

24. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas que se vinculen a la Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en la ley. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos de funcionarios y trabajadores” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. En desarrollo de este precepto, se expidió la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público y la carrera administrativa y en su artículo 3º literal c) establece el campo de aplicación de la ley para “ los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;” A su vez en su artículo 1º de la citada ley se distinguen los empleos públicos de la siguiente manera: Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. “(Negrilla fuera de texto) Por su parte en el artículo 5º determinó como criterios para identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio y “que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;” Adicionalmente, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción la ley permite al nominador disponer libremente de su provisión y remoción, toda vez que, se hace en ejercicio de la facultad discrecional y no requiere motivación 12, así se establece en el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 12 Ley 909 de 2004 Art 41 “PARÁGRAFO 2o.

(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Empero, no quiere ello decir que por ser una facultad discrecional ésta no tenga que ejercerse observando unos límites, así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección al sostener: “En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado 13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido 14 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. ».”15 (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el hecho de que, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiera “prerrogativa de permanencia”16 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas. 3.5 Análisis del caso concreto. 13 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T -3.215.182. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01754-01 ( 4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 16 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;

Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-42-000-2015-03311-01(3373-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En el caso sub lite obran las siguientes pruebas: 3.5.1.

En relación con la vinculación laboral de la demandante. - Resolución 2148 del 2 de noviembre de 1989 17 mediante la cual el Alcalde Mayor de Bogotá nombra a la señora CLAUDIA SILENA NIÑO en el cargo de Profesional Universitario VIII, Grado 15 (enfermera graduada). - Resolución No. 307 del 25 de mayo de 1992 18 proferida por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en la que inscribe en el escalafón de carrera administrativa a los funcionarios pertenecientes a la Secretaría de Salud de Bogotá, entre ellos, la señora CLAUDIA SILENA NIÑO en el cargo de enfermero. - Resolución 630 del 15 de agosto de 1996 19 por la cual se encarga a la Señora CLAUDIA SILENA NIÑO del cargo Jefe Grado 20 (Jefe de Grupo 1) Código 2100. - Resolución 130 del 10 de agosto de 1998 20 mediante la cual el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E adopta la planta de personal aprobada a través del Acuerdo 12 del 4 de agosto del mismo año y reincorpora, entre otros, a la señora CLAUDIA SILENA NIÑO en el nivel ejecutivo como Jefe de Grupo. - Acta de Posesión del día 28 de agosto de 1998 en la que consta que la Señora CLAUDIA SILENA NIÑO se posesionó del cargo de Jefe Grado 01, Jefe de Grupo Código 2100 21. - Resolución 238 de 2001 22 por la cual el Gerente adopta la planta de personal del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E e incorpora unos servidores públicos, entre ellos, a la señora 17 Folio 106 del expediente. 18 Folios 6 al 8 del expediente 19 Folio 111 del expediente. 20 Folios 294 al 305 del expediente. 21 Folio 306 del expediente. 22 Folios 307 al 315 del expediente.

Igualmente, le expresó que ante la inexequibilidad del acto legislativo citado se ha dirigido a la comisión séptima del Senado para manifestar su preocupación. - Resolución 187 del 1 de julio de 2010 25 emitida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante la cual fue encargada del cargo Profesional Especializado (Salud Pública) Código 222, Grado 08. - Resolución 288 del 30 de septiembre de 2010 26 proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E a través de la cual se da por terminado el encargo de las funciones de Profesional Especializado (Salud Pública) Código 222, Grado 08 de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO y regresa a su cargo de Profesional Especializado ( Planeación) Código 222, Grado 08. - Memorando del 1 de octubre de 2010 27 remitido por un Profesional Especializado de Gestión Humana a la señora 23 Folios 15 y 17 del expediente. 24 Folios 316 y 317 del expediente. 25 Folio 139 del expediente. 26 Folio 142 del expediente. 27 Folio 144 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 CLAUDIA SILENA NIÑO en la que se le traslada para cumplir las funciones propias de salud pública. - Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 28 expedida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO en el cargo Profesional Especializado Código 222, Grado 08 motivado en que este empleo fue convocado a concurso y a través de la Resolución 343 del 3 de diciembre de 2010 se nombró en el mismo en período de prueba a la señora Nancy Stella Tabares quien quedó en la lista de elegibles. - Resolución 393 del 22 de diciembre de 2010 29 proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E en la que la señora CLAUDIA SILENA NIÑO fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 ( Salud Pública) - Reconocimiento realizado a la señora CLAUDIA SILENA NIÑO el día 16 de diciembre de 2011 como Coordinadora de Salud Pública por su compromiso y contribución al desarrollo de la gestión institucional. 30 - Resolución 305 del 13 de agosto de 2012 31 expedida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante la cual declara insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO como Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 (Salud Pública) empleo de libre nombramiento y remoción. - Certificación expedida el 17 de agosto de 2012 32 por un profesional especializado de Gestión Humana del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E en el que relaciona la historia laboral de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO así: (i) Resolución No. 2148 del 2 de noviembre de 1989 fue nombrada para el cargo de Profesional Universitario VIII C 28 Folio 148 del expediente. 29 Folio 150 del expediente. 30 Folio 257 del expediente. 31 Folio 4 del expediente. 32 Folios 18 al 22 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 (enfermera graduada) Grado 15 con efectividad a partir del 20 de diciembre del mismo año, (ii) Resolución 630 del 15 de agosto de 1996 fue encargada de Jefe Grado 20, Código 2100 a partir del 16 de agosto de la misma a nualidad, (iii) Resolución No. 130 del 10 de agosto de 1998 fue reincorporada en el cargo de Jefe Grado 01, Jefe de Grupo Código 2100 a partir del 28 de agosto del mismo año, (iv) Acuerdo No. 18 del 20 de diciembre de 2001 emanado de la Junta Directiva del hospital por el cual fue incorporada al cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 08 a partir del 28 de diciembre del mismo año, (v) Resolución 168 del 12 de septiembre de 2002 se le confiere comisión de servicios por un mes para que cumpla las funciones de Profesional Especializada (salud pública) en la Secretaría Distrital de Salud, (vi) Resolución 187 del 11 de octubre de 2002 se prorroga por 30 días la comisión de servicios, ( vii) Acuerdo 11 del 15 de septiembre de 2005 expedido por la Junta Directiva de la entidad mediante el cual fue incorporada al cargo de Profesional especializado ( salud pública) Código 222, Grado 08 a partir del 16 de septiembre de la misma anualidad, (viii) Resolución No. 175 del 19 de octubre de 2006 por medio del cual se modifica el manual de funciones de algunos empleos, entre ellos, el de Profesional Especializado (Planeación) Código 222, Grado 08, (ix) Resolución No. 135 del 29 de junio de 2007 se le confiere comisión de servicios a partir del 29 de junio por 10 meses hasta que finalice el Convenio 580 -2007 suscrito entre el Hospital y la Secretaría Distrital de Salud, (x) Resolución No. 143 del 27 de junio de 2008 a través de la cual se le confiere comisión de servicios por 10 meses hasta que finalice el Convenio 715 -2008 suscrito entre el Hospital y la Secretaría Distrital de Salud, (xi) Resolución 296 del 30 de octubre de 2009 a través de la cual se le confiere comisión de servicios por 7 meses hasta que finalice el Convenio 1120-2009 suscrito entre el Hospital y la Secretaría Distrital de Salud, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 (xii) Resolución 187 del 1 de julio de 2010 mediante la cual fue encargada del cargo Profesional Especializado ( salud pública) Código 222, Grado 08, (xiii) Resolución 288 del 30 de septiembre de 2010 a través de la cual se da por terminado el encargo de las funciones de Profesional Especializado ( salud pública) Código 222, Grado 08, (xiv) Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del cargo Profesional Especializado Código 222, Grado 08, (xv) Resolución 393 del 22 de diciembre de 2010 fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 (Salud Pública), (xvi) Resolución 305 del 13 de agosto de 2012 se declara, a partir del 14 de agosto de la misma anualidad, insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO como Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 (Salud Pública) empleo de libre nombramiento y remoción. - Certificación del 10 de septiembre de 2012 33 expedida por el Coordinador del Grupo de Registro de la CNSC en el que informa que la inscripción realizada por Resolución 307 de 1992 permanece vigente hasta que el funcionario sea retirado por una de las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 3.5.2 En relación con otros hechos de la demanda.

Pruebas Documentales. - Acuerdo No. 11 del 15 de septiembre de 2005 34 expedido por la Junta Directiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E por el cual se ajusta parcialmente la planta de personal a la nueva nomenclatura y clasificación de, entre otros, tres cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 y faculta al Gerente para incorporar los funcionarios a los empleos. 33 Folio 24 del expediente. 34 Folios 272 al 274 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 - Comunicación del 6 de septiembre de 2006 35 dirigida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E a la Directora del Departamento Administrativo de Servicio Civil en el que solicita concepto técnico a la modificación de la planta de empleos y manual de funciones de la institución y anexa el estudio que lo fundamenta. - Concepto Técnico expedido el 12 de octubre de 2006 por la Directora del Departamento Administrativo de Servicio Civil36 a la modificación de la planta de empleos y manual de funciones del Hospital Vista Hermosa I Nivel entre los que se encuentra el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 asignado al Gerente. - Resolución No. 175 del 19 de octubre de 200637 proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante el cual se modifica el manual de funciones y competencias de algunos empleos, entre ellos, el de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 ubicado en el Despacho del Gerente. - Acuerdo No. 013 del 26 de octubre de 2006 38 expedido por la Junta Directiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E por el cual se modifica la planta de personal y se asigna el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 al Gerente. - Resolución 3236 del 25 de octubre de 2010 39 proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 ubicado en el área de Planeación40 con la señora Nancy Stella Tabares Ramírez. 35 Folios 62 al 74 del expediente. 36 Folios 58 al 61 del expediente. 37 Folios 91 al 101 del expediente 38 Folios 82 al 85 del expediente 39 Folios 327 al 328 del expediente 40 Pantallazo de la página de la CNSC en la que se observa la ubicación del empleo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 - Resolución 343 del 3 de diciembre de 2010 41 a través de la cual el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E nombra en período de prueba a la señora Nancy Stella Tabares Ramírez para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 en la planta global de la entidad. - Oficio sin fecha42 dirigido por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E a la señora CLAUDIA SILENA NIÑO en el que le remite el Manual Específico de funciones y Competencias del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08. 3.5.3 Pruebas testimoniales.

Sandra Mireya García Miranda43. Enfermera lleva 17 años trabajando en el Hospital de Vista Hermosa en el área de Planeación. PREGUNTA: Sírvase informar si usted conoce quien era el inmediato jefe de la demandante? RESPONDE: Ese empleo depende de la subgerencia (…) RESPONDE: Claudia es una persona idónea. PREGUNTA: Se le hicieron llamados de atención?.

RESPONDE: No existen llamados de atención, se conocen felicitaciones y reconocimientos a nivel Distrital. Luz Marina Pérez Navarro 44 Trabaja en el Hospital de Vista Hermosa. PREGUNTA: sírvase informar si usted conoce las razones por las cuales la demandante fue declarada insubsistente. RESPONDE: no PREGUNTA: Quien era su jefe inmediato? RESPONDE: Subgerente de Servicios de Salud PREGUNTA: sírvase informar si a la demandante se le hicieron llamados de atención? RESPONDE: No conozco ninguna sanción….RESPONDE: Tuvo un buen desempeño con un buen liderazgo (…) PREGUNTA: Considera que con el reemplazo hubo un mejoramiento del servicio? PREGUNTA: 41 Folio 332 del expediente. 42 Folios 9 al 14 del expediente. 43 Folio 230 al 231 del expediente 44 Folio 231 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 (sic) No puedo contestar la pregunta porque no conozco su trabajo. 3.5.2 Falta de motivación. En el caso sub examine la controversia se centra en determinar la naturaleza del cargo que ostentaba la demandante al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, toda vez que de ello depende si el acto administrativo de retiro requería ser o no motivado.

La parte apelante considera que el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 es de libre nombramiento y remoción, por cuanto era de especial confianza y se encontraba adscrito a la Gerencia, por el contrario, la demandante sostuvo que se trata de un cargo de carrera administrativa y que ella al e star inscrita en el registro público tiene derechos adquiridos a la misma.

Por su parte, el Tribunal estimó que el cargo de Profesional Especializado es un empleo de carrera administrativa, por cuanto su naturaleza está definida en la ley y que la Junta D irectiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E no tenía la competencia para definir su naturaleza. Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la señora NIÑO REY fue vinculada a la entidad desde el 2 de noviembre de 1989 cuando el Alcalde Mayor de Bogotá la nombró mediante Resolución 2148 como Profesional Universitario en el empleo de enfermero, cuando aún el Hospital no se había transformado en una E.S.E y fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa el 25 de mayo de 1992 a través de la Resolución No. 307 proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en el cargo de enfermero.

Posteriormente, como se reseñó en el acápite de los hechos probados, la actora fue encargada e incorporada como Profesional Especializado Código 222, Grado 08. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 No obstante, mediante Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 expedida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENA NIÑO como Profesional Especializado Código 222, Grado 08, motivado en que este empleo fue convocado a concurso y s e nombró en periodo de prueba a la señora Nancy Stella Tabares quien quedó en el primer lugar en la lista de elegibles.

Así las cosas, el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E convocó a concurso de méritos el cargo que desempeñaba la demandante por considerarlo de carrera y porque la señora NIÑO REY se encontraba nombrada en provisionalidad, circunstancias que no serán examinadas por esta Sala, toda vez que este acto de retiro no es el demandado.

En este orden de ideas, el último acto de nombramiento realizado a la accionante antes de disponer por segunda vez su retiro fue el efectuado mediante la Resolución 393 del 22 de diciembre de 2010 45 proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E en la que la señora CLAUDIA SILENA NIÑO fue designada en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 (Salud Pública).

Bajo esta circunstancia es claro que la señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY de conformidad con el artículo 42 de la Ley 909 de 2004 perdió cualquier derecho de carrera administrativa que hubiere tenido en el momento en que fue retirada del servicio por primera vez por el nombramiento en periodo de prueba que se efectuó en el cargo que desempeñaba previo concurso de méritos.

La norma citada dispone: “ARTÍCULO

42. PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. 45 Folio 150 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 1.

El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.” Ahora bien, establecido que la demandante no tenía derechos de carrera administrativa se procede a determinar la naturaleza del cargo en el momento que se declaró insubsistente.

La Resolución 393 del 22 de diciembre de 2010 ya citada identifica el cargo en el que fue nombrada la señora NIÑO REY como “Profesional Especializado (Salud Pública) Código 222 Grado 08” De conformidad con el Acuerdo No. 013 del 26 de octubre de 2006 46 expedido por la Junta Directiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E, obrante en el expediente, que es la última modificación a la planta de personal de la institución antes del retiro de la demandante, existían 4 cargos de Profesional Especializado Código 222, Grado 08, tres de ellos ubicados en la planta global y uno adscrito a la Gerencia. Con el fin de identificar en cuál de los 4 cargos de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 fue nombrada la demandante es necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente: - En el estudio técnico 47 presentado por el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E, al Departamento Administrativo de Servicio Civil para la modificación de las funciones del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 y su adscripción a la Gerencia se expuso: “…la Gerencia no cuenta con un funcionario que le haga seguimiento a los proyectos relacionados con el plan de gestión 46 Folios 82 al 85 del expediente 47 Folios 63 al 75 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 de la entidad y apoye a la gerencia en aspectos relacionados con la plataforma estratégica y lineamientos en salud pública.” “Modificar las funciones de un empleo Profesional Especializado código 222 Grado 08 y adscribirlo a la Gerencia, para que desarrolle funciones de seguimiento a los proyectos relacionados con el plan de gestión, plataforma estratégica y lineamientos en salud pública e informe directamente a la Gerencia” (Negrilla fuera de texto). - En la Resolución No. 175 del 19 de octubre de 2006 proferida por la Gerencia del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E en la que se modificaron las funciones del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 se estableció como propósito principal del empleo: “Definir, direccional (sic) y garantizar la ejecución de los programas y proyectos en salud pública con enfoque en atención primaria, acorde a los planes de beneficio correspondientes al primer nivel de atención, orientados al cumplimiento de la misión institucional.” (Negrilla fuera de texto) Como funciones del cargo se establecieron: “ÁREA DE SALUD PUBLICA 1.

Participar en la definición y/o adecuación y programas en Salud Pública a nivel Local y Distrital generando insumos que respondan a las necesidades identificadas de la población. 2. Analizar los documentos y asuntos que le señale el Gerente, con el fin de que se ajusten a sus orientaciones 3. Mantener actualizada la información que sea requerida para la toma de decisiones por parte de la Gerencia. 4 Apoyar las actividades dirigidas al mejoramiento en la prestación de los servicios del Hospital. 5 Definir el plan de atención básica del Hospital con base en los lineamientos Distritales estableciendo las intervenciones y acciones de educación, prevención, protección especifica y control en gestión social, ciclos evolutivos y vigilancia en salud ambiental. 6.

Realizar la planeación, seguimiento y evaluación de la ejecución programática y presupuestal del plan de atención básica y de otros proyectos de salud pública para garantizar la ejecución y control de los diferentes proyectos. 7. Participar en la planeación, seguimiento y evaluación de las acciones de promoción, prevención del POS, diseñando estrategias de intervención para su ejecución. 8.

Apoyar la elaboración y ejecución de programas e inducción y actualización del equipo de salud pública definiendo las necesidades de actualización en conocimientos y lineamientos en salud pública. 9. Participar en la elaboración, aplicación y ajuste de los procesos y procedimientos para optimizar el funcionamiento operacional del Hospital. 10.

Contribuir en la aplicación adecuada sobre desechos hospitalarios. 11. Generar acciones de autocontrol y mejoramiento que garanticen la operación eficiente de la Gerencia del Hospital. 12. Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 norma legal o Autoridad competente sean inherentes al propósito del empleo.” - En la citada Resolución también se estableció el propósito principal de los otros 3 cargos de Profesional Especializado Código 222, Grado 08 así: “Desarrollar lineamientos y criterios tendientes a fortalecer el desarrollo institucional de la entidad” En cuanto a las funciones se determina que se desarrollar án en el área de planeación como se observa en la imagen de la Resolución: - En Resolución 393 del 22 de diciembre de 2010, mediante la cual fue nombrada la señora NIÑO REY en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 se especificó “Salud Pública” y en la parte motiva se indicó que el cargo era de libre nombramiento y remoción. - En la Resolución 305 del 13 de agosto de 2012 exped ida por la Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante la cual se declarara insubsistente el nombramiento de la demandante se refiere al cargo “Profesional Especializado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 código 222 grado 08 (Salud Pública) empleo de libre nombramiento y remoción” Visto lo anterior, se puede concluir que la demandante fue nombrada en el empleo que se determinó como de libre nombramiento y remoción adscrito a la Gerencia, por cuanto no solo así lo indicó el acto de nombramiento sino que era el único cargo que desarrollaba funciones en el área de Salud Pública, las cuales se reconocieron en la demanda ejercía la accionante en el momento en el que fue retirada.

Por otra parte, la demandante adujo que su superior jerárquico era la Subgerente de Servicios del Hospital y los dos testimonios rendidos en el proceso coinciden en que la señora NIÑO REY dependía de la Subgerencia. No obstante, en el fallo de primera instancia proferido el 23 el mayo de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda aportado como prueba por la entidad demandada, la señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY rindió testimonio, por cuanto reemplazó a la demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 08 ( Salud Pública) y afirmó48: “ PREGUNTADO: Jerárquica y funcionalmente quien era el jefe inmediato de Jacqueline Campos en su último cargo desempeñado y hoy de usted CONTESTO: El jefe inmediato es el gerente del Hospital, porque la dependencia es la Gerencia… CONTESTO: Semanalmente se realizan dos reuniones con el gerente y la coordinadora de salud pública para hacer este control y seguimiento …” Así, se infiere que aunque la demandante tenía interlocución con la Subgerencia, el cargo se encontraba al servicio directo e inmediato de la Gerencia de quien dependía jerárquicamente.

De otro lado, se debe examinar si le asiste razón al Tribunal en el sentido de que el cargo de Profesional Especializado es un empleo 48 Visible Folios 162 y 163 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 de carrera determinado en la ley y por lo tanto, la Junta Directiva carecía de la competencia para establecerlo como de libre nombramiento y remoción. Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial la Ley 90 9 de 2004 estableció los criterios para determinar los empleos de libre nombramiento y remoción y entre ellos fijó dos pautas (i) “los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, y (ii) que estén al servicio directo e inmediato del Gerente para el caso de la administración descentralizada del nivel territorial, como lo es el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E. En el caso sub examine las funciones determinadas en el Manual de funciones del cargo son de apoyo y asesoría institucional.

Al respecto se establece: Funciones de Apoyo: “1. Participar en la definición y/o adecuación y programas en Salud Pública a nivel Local y Distrital generando insumos que respondan a las necesidades identificadas de la población. 2. Analizar los documentos y asuntos que le señale el Gerente, con el fin de que se ajusten a sus orientaciones (…) 4 Apoyar las actividades dirigidas al mejoramiento en la prestación de los servicios del Hospital.

(…) 7. Participar en la planeación, seguimiento y evaluación de las acciones de promoción, prevención del POS, diseñando estrategias de intervención para su ejecución. 8. Apoyar la elaboración y ejecución de programas e inducción y actualización del equipo de salud pública definiendo las necesidades de actualización en conocimientos y lineamientos en salud pública. 9.

Participar en la elaboración, aplicación y ajuste de los procesos y procedimientos para optimizar el funcionamiento operacional del Hospital. 10. Contribuir en la aplicación adecuada sobre desechos hospitalarios” Funciones de Asesoría Institucional: “6. Realizar la planeación, seguimiento y evaluación de la ejecución programática y presupuestal del plan de atención básica y de otros proyectos de salud pública para garantizar la ejecución y control de los diferentes proyectos.

(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 11. Generar acciones de autocontrol y mejoramiento que garanticen la operación eficiente de la Gerencia del Hospital.” Además, se reitera, el cargo de Profesional Especializado está al servicio directo de la Gerencia. Así las cosas, no le asiste la razón al a quo al considerar que el cargo fue definido como de libre nombramiento y remoción por la Junta Directiva sin competencia, toda vez que, por una parte, la ley definió los criterios para determinar los cargos de libre nombramiento y remoción, y por otra, mediante Acuerdo 013 del 26 de octubre de 2006 de la Junta Directiva se adscribió uno de los cargos de Profesional Especializado Código 222 Grado 08 a la Gerencia por lo cual, de conformidad con los parámetros establecidos en la ley, ese cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de conformidad con los artículos 5 y 11 del Decreto 1876 de 1994, la Junta Directiva es un órgano de dirección de las Empresas Sociales del Estado que tiene dentro de sus funciones la de aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, como lo ha reconocido esta Sección en las sentencias del 3 de agosto de 200649, 11 de junio de 200950 y 17 de febrero de 2011 51.

Si bien es cierto, no le compete determinar la naturaleza de los cargos si puede adscribir un determinado empleo a una dependencia específica. En ese orden de ideas el último cargo que desempeñaba la actora de Profesional Especializado Código 222 Grado 08 (Salud Pública ) 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2006, referencia: 170012331000200100377 01 (1774 -2004), actor: Lucy Moncada Herrera. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2009, radicación: 170012331000200500801 01(0221-2008), actor: Martha Lucía Trujillo Toro. 51 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de febrero de 2011, radicación: 410012331000200003945 01 (1784 -2009), actor: Gloria Penagos Rojas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 es de libre nombramiento y remoción, y por tanto, no requería de motivación, toda vez que como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, el ingreso y retiro a los empleos de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador.

En consideración a lo expuesto, la Sala señala que no se configuró la causal de nulidad del acto administrativo acusado por falta de motivación y en consecuencia revocará la sentencia proferida en primera instancia. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho52, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 53 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 54 puesto que se ha resuelto revocar totalmente la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 52 Artículo 361 del Código General del Proceso. 53 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 54 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00301-01(2387-2014) Demandante: Claudia Silenia Niño Rey w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Claudia Silenia Niño Rey contra el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E y en su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandante en ambas instancias. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO ACEPTADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado