REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: DIANA GICELA REYES CASTRO demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA.
NO SE RESOLVIERON DE MANERA ADECUDADA ALGUNOS REPAROS PLANTEADOS EN EL RECURSO DE REPOSICIÓN. SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ EL AMPARO Y, EN SU LUGAR, SE DECLARA SU IMPROCEDENCIA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la demandante indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto las autoridades demandadas, no resolvieron de fondo ni de manera adecuada los reparos que sustentó en el recurso de reposición, frente a la incorrecta calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, pues algunas preguntas tenían doble respuesta válida, así como errores de redacción e inconsistencias de índole interpretativo.
La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela pues los reparos del actor se dirigen a cuestionar el contenido del acto administrativo de respuesta al recurso de reposición que presentó, sin que se haya agotado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conta dicho acto.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “[S]EGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por la actora contra las entidades accionadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 18 de mayo de 2023, la señora Diana Gicela Reyes Castro, por intermedio de apoderado judicial, promovió proceso de acción de tutela en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y de la Universidad Nacional de Colombia con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “2.1.
Respetuosamente, solicito a su Despacho, que en el trámite de la presente ACCION DE TUTELA se expidan las siguientes ordenes o por lo menos similares para la vigencia de los derechos constitucionales desconocidos por las entidades tuteladas así: 2.1.1. Se proteja el derecho constitucional al debido proceso de la Doctora DIANA GICELA REYES CASTRO al debido proceso administrativo, vulnerado por las omisiones estatales a que se refirieron los hechos del capítulo anterior. 2.1.2.
Se ordene la protección al derecho a la igualdad de la tutelante en cuanto al derecho de petición e insistencia no fueron debidamente considerados y mucho menos resueltos por la administración desconociéndose palmariamente el artículo 13 de la constitución, que de forma común las autoridades les reconocen al resto de habitantes del país en el trámite gubernativo de sus peticiones, por lo cual para el caso de la tutelante y de los demás concursantes que impugnaron los resultados de las pruebas, representan una seria vulneración al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la carta. 2.1.3.
Se ordene la protección del derecho constitucional de acceso a los cargos públicos en la administración de justicia por vía del mérito que es la razón de ser de la aplicación de la norma constitucional que impone la carrera administrativa artículo 125 C.P., extensiva como carrera especial a la Rama Judicial. 2.1.4. Se expidan las ordenes correspondientes para que el Consejo de la Judicatura la Unidad de Administración Judicial y la Universidad Nacional en un término razonable, modifiquen o adicionen los actos administrativos con los que mi poderdante impugnó los resultados de la prueba de conocimientos aptitudes y destrezas aplicada dentro de la convocatoria 27 según disposición de la Corte Constitucional y consiguientemente resuelva de fondo y legalmente la reposición propuesta y los recursos de insistencia que sustancialmente no fueron atendidos en derecho si no resueltos de manera aparente. 2.1.5.
Para Garantizar los derechos fundamentales anteriormente señalados se ordenará al Consejo superior de la Judicatura Unidad de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional, la suspensión del concurso mientras se subsanan las equivocaciones denunciadas en la presente demanda de amparo constitucional de tutela. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela 2.1.6.
Se prevenga a las entidades tuteladas para que en lo sucesivo y dentro del trámite administrativo en curso por la convocatoria 27 respete el principio de buena fe que se consagra en el artículo 83 de la carta, por consiguiente, permita la eficacia de los recursos gubernativos de reposición e insistencia listados por mi poderdante. 2.1.7.
Dada la legalidad de la prueba pericial que acompañan el recurso de reposición se realice y coteja para tenerla como mecanismo de convicción o bien para descartarla razonablemente valorando la eventualidad del error que hasta ahora no se sabe en qué escenario ocurrió si en los calificadores o en la impericia de los dictámenes que hacen parte de esta demanda. 2.1.8.
Se haga pública la determinación de suspensión del concurso para que el conocimiento de todos los inscritos al mismo, la reorganización de los términos cronológicos en desarrollo permita seguridad jurídica a las fases subsiguientes.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – mayúsculas y negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) De conformidad con la Convocatoria no. 27 prevista en el Acuerdo PCSJA18- 11077 del 16 de agosto del 2018, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura para proveer de manera definitiva los cargos vacantes de jueces y magistrados, se inscribió para el cargo de juez promiscuo de familia. 2) El 24 de julio de 2022 presentó el examen de clasificación, el cual no aprobó, pues obtuvo un puntaje de 797,40, según lo consignado en la Resolución no. CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, a través de la cual se publicaron los resultados del concurso de méritos. 3) El 21 de septiembre de 2022 presentó derecho de petición ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional, con el fin de obtener información sobre las diligencias de exhibición del cuadernillo de la prueba, de la hoja de respuestas diligenciadas y de las claves de respuestas otorgadas por la universidad; además, para que se resolvieran una serie de cuestionamientos relacionados con las preguntas del examen. 4) El 21 de septiembre de 2022, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, en respuesta al derecho de petición, le informó que en la jornada de exhibición programada para el 30 de octubre del mismo año tendría acceso al material de la 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela prueba presentada, esto es, al cuadernillo, hoja de preguntas y hoja de claves de respuesta con los datos estadísticos utilizados para la obtención del puntaje, documentos con los cuales podría establecer los aciertos y desaciertos del examen. 5) Asimismo, le indicó que no era posible la entrega física o digital del material de la prueba y la publicación de las claves de respuestas en la página web del concurso, pues tenían carácter reservado. 6) Presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra de la Resolución no. CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, con el fin de que se hiciera la recalificación del examen y se le indicara cuál había sido la fórmula utilizada en la evaluación del examen del 24 de julio de 2022, si el cuestionario contenía preguntas con única respuesta correcta o con varias opciones de respuesta y, además, se refirió a los errores en las preguntas 9, 18, 20, 23, 24, 25, 30, 53, 62, 63, 65, 82, 88, 89, 91, 93 y 95. 7) El 30 de octubre de 2022 se llevó a cabo la jornada de exhibición de los cuadernillos a la que fue convocada. 8) Mediante la Resolución CJR23-0043 del 16 de enero de 2023, la Unidad de Carrera Judicial resolvió confirmar las decisiones contenidas en la Resolución CJR22-0351 de 2022 y, en consecuencia, no reponer los puntajes obtenidos por los recurrentes relacionados en el “Anexo 1”, para el cargo de juez promiscuo de familia. 3.
El fundamento de la vulneración La demandante señaló que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, por cuanto, mediante la Resolución no. CJR23- 0043 del 16 de enero de 2023, no resolvieron de fondo los reparos que sustentó en el recurso de reposición, frente a la incorrecta calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, pues, las preguntas 9, 18, 20, 23, 24, 25, 30, 53, 62, 63, 65, 82, 88, 89, 91, 93 y 95 tenían doble respuesta válida, así como errores de redacción e inconsistencias de índole interpretativo Su reclamación fue respondida por la administración de forma genérica utilizando una metodología contraria a los principios de eficiencia, celeridad y economía. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela 4.
Actuación de primer grado Mediante auto de 30 de mayo de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado inadmitió la demanda, con el fin de que la abogada Diana Raquel Hurtado Cuellar allegara el poder otorgado por la señora Diana Gicela Reyes Castro. Una vez subsanada la demanda, el 16 de junio de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a la Universidad Nacional de Colombia y a los participantes de la convocatoria pública ordenada por el Acuerdo núm. PCSJA18- 11077 de 16 de agosto de 2018, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción 5.
Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 31 de julio de 2023 negó el amparo invocado, por cuanto las autoridades demandadas dieron respuesta congruente y de fondo a cada una de las objeciones que presentó la demandante respecto de las preguntas 9, 18, 20, 23, 24, 25, 30, 53, 62, 63, 65, 82, 88, 89, 91, 93 y 95. 6.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido en auto de 7 de septiembre de 2023. Reiteró que en el acto administrativo que resolvió no reponer los puntajes obtenidos, no se resolvieron de manera adecuada y congruente los argumentos relacionados con las calificaciones arbitrarias en la prueba de conocimientos, tal como lo solicitó en el recurso.
Los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición no fueron atendidos de manera concreta, por el contrario, la respuesta fue genérica y no se estudiaron, atendieron, desvirtuaron y contradijeron los argumentos de censura. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados con la expedición de la Resolución no. CJR23-0043 del 16 de enero de 2023, pues, no se resolvieron de fondo los reparos que sustentó la demandante en el recurso de reposición frente a la incorrecta calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, en relación con las preguntas 9, 18, 20, 23, 24, 25, 30, 53, 62, 63, 65, 82, 88, 89, 91, 93 y 95 que 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela tenían doble respuesta válida, así como errores de redacción e inconsistencias de índole interpretativo.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.
En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.
En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.
Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el asunto sub examine, la demandante indicó que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso e igualdad con la expedición de la Resolución no. CJR23-0043 del 16 de enero de 2023, pues, presuntamente, no resolvieron de fondo ni de manera concreta los reparos que sustentó en el recurso de reposición frente a la incorrecta calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, en relación con las preguntas 9, 18, 20, 23, 24, 25, 30, 53, 62, 63, 65, 82, 88, 89, 91, 93 y 95 que tenían doble respuesta válida, así como errores de redacción e inconsistencias de índole interpretativo. 2) Sostuvo que la respuesta de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió los cuestionamientos sobre las preguntas formuladas en el recurso de reposición que se promovió en contra de la Resolución CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022 fue vaga, general, abstracta, descontextualizada e ilógica. 3) Así las cosas, la Sala observa que la demandante, a través de la acción de tutela, en realidad no está cuestionando la falta de respuesta sino el contenido y 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela alcance de la respuesta que brindó la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Resolución no. CJR23-0043 de 16 de enero de 2023, por lo cual el mecanismo constitucional resulta improcedente. 4) En efecto, a partir de la revisión de los documentos allegados al expediente se advierte que en la Resolución no. CJR23-0043 de 16 de enero de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura se pronunció de fondo acerca de las inconformidades expuestas en el recurso de reposición, fundamentos que no fueron favorables a sus pretensiones. 5) En esa medida, la Sala encuentra que si lo que pretende la demandante es atacar el contenido de la respuesta brindada por encontrarse inconforme con la solución otorgada por la autoridad accionada frente a sus interrogantes y cuestionamientos respecto de algunas de las preguntas del examen del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial -por considerarla general, vaga e ilógica-, la acción de tutela es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues, a pesar de que se invoca la vulneración del derecho fundamental de petición, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 6) La Resolución no. CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, entre ellos, el de juez promiscuo de familia, y la Resolución CJR23-0043 del 16 de enero de 2023, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición contra la primera resolución, dan cuenta de las razones por las cuales había lugar a confirmar los puntajes obtenidos en el examen de aptitudes y conocimiento, documentos que constituyen actos administrativos definitivos1, pues definieron la situación jurídica particular de los aspirantes al 1 Artículo 43 del CPACA.
Actos definitivos. “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. (se destaca) 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela concurso, por lo cual son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7) Se pone de presente que en el caso particular no se está frente a meros actos de trámite proferidos en el marco de un proceso de selección, respecto de los cuales la Corte Constitucional excepcionalmente ha avalado la procedencia de la acción de tutela2, sino que se trata de manifestaciones de la voluntad de la administración que definieron la situación jurídica de los participantes, pues dispusieron su exclusión o permanencia en el concurso de méritos. 8) Además, la Sala advierte que si la demandante en realidad considera que dichos actos administrativos le causaron un perjuicio grave y ostensible junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional con carácter de urgencia en los términos del artículo 234 de la Ley 1437 de 20113, medida que constituye un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 9) En ese orden de ideas, no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto ni siquiera con miras a adoptar un amparo transitorio, pues la interesada cuenta con medios de defensas judiciales efectivos e idóneos que debió emplear, toda vez que el mecanismo constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley. 10) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 2 Sobre el particular consultar la sentencia SU 617 de 5 de septiembre de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 3 “ARTÍCULO 234.
MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02625-01 Demandante: Diana Gicela Reyes Castro Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revócase la sentencia de 31 de julio de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.