Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 66001-23-33-000-2014-00336-02 Nº Interno: 3293-2020 Demandante: César Hernán Flórez Mejía Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Descanso compensatorio La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. Pretensiones. El señor César Hernán Flórez Mejía, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 235 de 20 de abril y 431 de 24 de junio, ambas de 2009, mediante las cuales la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira negó el reconocimiento del descanso compensatorio deprecado por el accionante.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a sufragar «el valor correspondiente a los tiempo[s] y jornada adicional, así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional». Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor César Hernán Flórez Mejía labora para la ESE accionada como médico de planta y ha trabajado durante días dominicales y festivos, en forma permanente, ininterrumpida y subordinada, a pesar de lo cual no le han reconocido el pago de las horas extras ni los días compensatorios causados. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 5, 6, 12 a 14, 16, 17, 22, 24 a 26, 29, 48, 49, 52, 87 y 122. Del Código Contencioso Administrativo (CCA), los artículos 1 a 25, 85 y 136. La Ley 909 de 2004 El Decreto 1042 de 1978. El demandante sostuvo que las personas que hacen parte del personal médico asistencial de las empresas sociales del Estado son empleados públicos y no trabajadores oficiales, por lo que la norma aplicable en materia de jornada laboral a los empleados públicos territoriales es el Decreto 1042 de 1978, según el cual la jornada máxima legal es de 44 horas semanales, con una máxima diaria de 8 horas.
Que, a pesar de ello, los médicos de planta de la ESE accionada se ven obligados a trabajar habitualmente domingos y festivos, sin que se les reconozca un día de descanso compensatorio, que debe ser hábil, además del recargo doble por laborar esos días, sumado a que el día de descanso compensatorio no se descuente del pago mensual. Advirtió que los empleados que pertenezcan a los niveles técnicos hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19 tienen derecho a que se les cancelen las horas extras y se les reconozcan los compensatorios, teniendo la entidad la obligación de llevar en su base de datos el cómputo suplementario o adicional para efectos de concretar el monto del pago mensual, sin que pueda imponer tal carga a sus empleados. 2.
Contestación de la demanda. La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que en el trabajo por turnos se entiende que los días laborados en festivos y dominicales se prestan para el cumplimiento de la jornada que le corresponde al trabajador, y no por ello se deben reconocer, como lo pretende el actor, pues la entidad ha concedido el descanso obligatorio.
Que no se ha establecido cuáles son los días que reclama el accionante, puesto que se ha demostrado que, por cada domingo o festivo laborado, se le ha remunerado, dentro de su asignación mensual, un salario superior al fijo mensual pactado; aunado a que aquel no es claro en indicar cuáles serían los presuntos días de descanso compensatorio a que tendría derecho, por cuanto se observa de los cuadros de turnos que existen semanas en que descansó hasta 3 días seguidos, lo que correspondería a ese descanso compensatorio que reclama.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de infracción de disposiciones legales y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 30 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que atendiendo al nivel profesional al cual pertenece el empleo desempeñado por el actor (médico general, código 321510), es evidente que, por expreso mandato legal, no procede el reconocimiento de las horas extras pretendidas, pues solo es dable para quienes ejercen cargos dentro de los niveles técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19.
Que, en lo concerniente al trabajo suplementario deprecado, a falta de prueba aportada por el accionante, se realizó un análisis con la información suministrada en la contestación de la demanda, de lo que se desprende que la ESE demandada reconoció y pagó a aquel una suma incluso superior a la que correspondía, sin que se observe que le adeude valor alguno por los aludidos recargos.
En tal sentido, destacó el Tribunal de instancia que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le incumbía para demostrar la causación de recargos nocturnos ordinarios y dominicales o festivos pretendidos, y tampoco evidencia el desconocimiento de los derechos laborales solicitados en relación con la liquidación y pago de tales recargos, sin que se hayan expuesto con precisión los períodos calculados supuestamente en forma errónea. 4.
El recurso de apelación. El demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el a quo desconoció su precedente horizontal, en el que había fallado procesos con similar base fáctica y jurídica en sentido favorable a los reclamantes, con lo que se trasgreden sus derechos al debido proceso e igualdad, sin que haya justificación sobre el cambio de dicho precedente.
Al respecto, mencionó las sentencias dictadas por ese Tribunal en los siguientes expedientes: 2012-00065-00, demandante: Alexánder Parra; 2010-00241-00, actor: César Orozco Cardona; 2012-166-00, accionante: José Alberto Pinilla y 2012-166-00, demandante: Roberto Malaver. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 23 de agosto de 2022, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 El demandante.
El apoderado de la parte actora guardó silencio, según constancia secretarial de 13 de octubre de 2022. 5.2 Parte accionada. La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira insistió en sus planteamientos de defensa. 5.2 Ministerio Público. El representante del Ministerio Público no rindió concepto, de conformidad con la constancia secretarial de 13 de octubre de 2022.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Cuestión previa. Revisado el expediente, esta Sala advierte una incongruencia entre los derechos (i) reclamados en sede administrativa, (ii) solicitados en la conciliación prejudicial, (iii) pedidos en las súplicas del libelo introductorio, (iv) analizados en la sentencia apelada y (v) reiterados en el escrito de alzada. En relación con el principio de congruencia de la sentencia, se tiene que, de conformidad con lo previsto en los artículos 137 (numerales 2 y 4) del CPACA y 281 del CGP, se erige en dos sentidos; por un lado, como congruencia interna, en la que debe existir armonía entre las partes motiva y dispositiva; y, por otro, congruencia externa, para que haya conformidad entre la decisión y lo reclamado por las partes en la demanda y su contestación. En virtud de este principio, se garantiza el derecho de los extremos procesales a obtener una decisión acertada sobre el asunto puesto a consideración del juez.
Precisado lo anterior, se observa que la petición, por medio de la cual el señor César Hernán Flórez Mejía agotó el trámite en sede administrativa ante la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, tuvo como propósito obtener el reconocimiento de los días compensatorios o su equivalente en dinero correspondientes a los turnos laborados en dominicales, nocturnos y festivos, según lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, lo que le fue negado con la Resolución 235 de 20 de abril de 2009, contra la que interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente con Resolución 431 de 24 de junio siguiente, los que comportan los actos administrativos censurados.
Por su parte, en la constancia de conciliación de 21 de mayo de 2014, proferida por el procurador 37 judicial II administrativo de Pereira, se indicó que, dentro de las pretensiones de la solicitud de conciliación, se pidió como restablecimiento del derecho el pago de los días compensatorios, con la inclusión de la «incidencia prestacional».
A pesar de lo anterior, en el libelo introductorio, la parte actora depreca, a título de restablecimiento del derecho, que se le reconozca «el valor correspondiente por los tiempo[s] y jornada adicional así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional», lo que llevó a que en la audiencia inicial celebrada el 8 de agosto de 2019, el litigio se fijara así: […] se concreta al estudio de juridicidad de las Resoluciones Nos. 235 del 20 de abril de 2009 y 04631 del 24 de junio de 2009, expedidas por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de las horas extras y trabajo suplementario en domingos y festivos formulada por el demandante; a lo cual se opone la demandada, señalando que la entidad ha reconocido y pagado las prestaciones reclamadas conforme las disposiciones legales. [sic; se destaca].
En la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, objeto de alzada, se planteó como problema jurídico que «el análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si al señor César Hernán Flórez Mejía le asiste derecho al reconocimiento y pago de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos, durante la prestación del servicio como médico en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, o si como lo aduce la entidad demandada, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró la causación del derecho reclamado y la entidad ha reconocido las prestaciones reclamadas conforme la ley»; y, a partir de ese entendimiento, se efectuó el desarrollo argumentativo de esa providencia para llegar a la decisión de negar las pretensiones de la demanda.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, el accionante en el recurso de apelación insiste en que «se condene a la demandada al pago de los valores correspondientes a los tiempos y jornadas adicionales, así como los días compensatorios, incluida la incidencia prestacional». De todo lo anterior, esta Corporación evidencia que, sin duda, en la providencia adoptada por el Tribunal de instancia no se acató el principio de congruencia, pues no bastaba con revisar el contenido de las súplicas del libelo introductorio, sino que era su deber revisar la actuación administrativa con el objeto de confrontar que lo reclamado en instancia judicial correspondiera a lo pedido en sede administrativa.
Sumado a ello, no desconoce la Sala que el accionante pudo hacer incurrir en error al a quo, cuando incluyó como pretensión restitutiva que se le reconociera «el valor correspondiente por los tiempo[s] y jornada adicional así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional» (se resalta), lo que ese Tribunal entendió que se trataba de las horas extras causadas y el trabajo suplementario, sin que se fijara que el único punto al que podría contraerse su decisión de fondo era el descanso compensatorio.
En tales condiciones, la decisión apelada fue extra petita en lo que atañe a las horas extras y el trabajo suplementario, que si bien es procedente en materia laboral, por cuanto el juez puede pronunciarse sobre el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos a los deprecados, con fundamento en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS), lo cierto es que esa atribución está condicionada a que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, lo que no ocurrió en este asunto y, en todo caso, tal facultad se encuentra vedada para la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud del principio de justicia rogada.
En consecuencia, el análisis que sobre el asunto sub examine se realice en esta providencia, solo se contraerá al descanso compensatorio reclamado por el demandante, en aplicación de los principios de congruencia y lealtad procesal y en respeto de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de las partes. 2.3. Problema jurídico.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por el accionante y con la advertencia efectuada en el acápite anterior, la Sala determinará si él, en su calidad de médico de planta de la ESE demandada, le asiste el derecho al reconocimiento del descanso compensatorio por laborar en días dominicales y festivos, conforme lo dispone los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre descansos compensatorios de empleados públicos territoriales vinculados a empresas sociales del Estado; 2.3.2. Hechos probados; y 2.3.3. Caso concreto. 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre descansos compensatorios de empleados públicos territoriales vinculados a empresas sociales del Estado.
La jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una empresa social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, en virtud de los artículos 2 de la Ley 27 de 1992 y 87 de la Ley 443 de 1998, que hicieron extensivas las normas relativas al «régimen de administración de personal», contenido en este y en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, a excepción de los que se encuentren en el supuesto del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, esto es, los que desempeñen más de un empleo en el campo de la salud, quienes estarán bajo el imperio de esa Ley.
En tal sentido, en lo relacionado con los días de trabajo en días de descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, reglamentaron la materia en los siguientes términos: Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
De las anteriores disposiciones, se tiene que las labores realizadas en los días de descanso obligatorio comportan trabajo suplementario, en la medida en que se desarrollan por fuera de la jornada ordinaria y tienen un recargo propio y diferente al que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. En tal sentido, la remuneración por esta labor los días domingos y festivos corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
Adicional a ello, al empleado le asiste el derecho a un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual (si el trabajo es ordinario en días dominicales y festivos); no obstante, cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero (si el trabajo es ocasional en días dominicales y festivos) la remuneración por el trabajo festivo realizado, debe incluir, además, el valor de un día ordinario adicional.
Por lo tanto, el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio, porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo, si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. 2.3.2.
Hechos probados. Oficio 2019004395 de 24 de septiembre de 2019, suscrito por la oficina de recursos humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el que se indica que el 1º. de septiembre de 1993 el accionante se posesionó como médico general, código 211, grado 13, nivel profesional, cargo que ha desempeñado hasta la fecha de expedición de ese documento.
En ese oficio también se señaló que la jornada que cumple el actor es la concerniente a turnos de mañana, tarde o noche, según las necesidades del servicio, los que pueden coincidir en días domingos o festivos, con el fin de cubrir las horas laborales asignadas. Al documento se anexaron los cuadros de turnos desde 2006 hasta agosto de 2019 (sin incluir 2016, por no haberse encontrado) y copia de los desprendibles de pago de 2003 a 2019.
Actuación administrativa A través de escrito (sin fecha), el actor, junto con otros médicos de planta de la ESE accionada, solicitaron del gerente de esa institución de salud «explicación respecto de las razones jurídicas que generaron el pago diferente de los dominicales y festivos a los servidores hospitalarios», para lo cual debía darse aplicación a los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del descanso compensatorio, negado por medio de Resolución 235 de 20 de abril de 2009, contra la que el demandante presentó recurso de reposición, resuelto desfavorablemente con Resolución 431 de 24 de junio siguiente. 2.3.3.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que desde el 1º. de septiembre de 1993 el señor César Hernán Flórez Mejía labora como médico general, código 211, grado 13, nivel profesional, adscrito a la planta de personal de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, empleo que ejerce en carrera administrativa.
También se encuentra probado que el accionante, junto con otros médicos de planta de la ESE accionada, solicitaron del gerente de esa institución de salud el reconocimiento del descanso compensatorio, lo que le fue negado con las resoluciones acusadas. En virtud de esos actos administrativos, el actor acudió a esta jurisdicción con el propósito de que se declarara su nulidad, lo que no logró en la primera instancia, por lo que insistió, por medio del recurso de apelación objeto de esta providencia, en el planteamiento de que el a quo desconoció su precedente horizontal, en el que había fallado procesos con similar base fáctica y jurídica en sentido favorable a los reclamantes, con lo que se trasgreden sus derechos al debido proceso e igualdad, sin que haya justificación sobre el cambio de dicho precedente.
Para soportar su afirmación, el demandante relacionó cuatro procesos, de los cuales esta Sala encontró dos en el sistema de consulta para la Rama Judicial Samai. Es así que en el fallo del nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación número: 66001-23-31-000-2012-00277-01(3731-14), Actor: Roberto Fernando Antonio Malaver Linares, Demandado: E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, se indicó: “… En conclusión: El señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares no tiene derecho al pago de los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge sí se los otorgó. Bajo tal consideración, la Subsección revocará el reconocimiento hecho en primera instancia sobre este tópico.
Los demás cargos planteados en el recurso de apelación hacen relación al reconocimiento y pago de las horas extras y su liquidación, aspecto que, según se determinó con anterioridad, no fue objeto de demanda, por lo que no es dable reconocérselo como lo hizo el A quo. En cuanto a la supuesta existencia de otra sentencia condenatoria anterior, por indebida liquidación de factores salariales que alega la demandada la Subsección señala que la parte no identificó el proceso al cual se refería, luego no es posible conocer si trató el mismo objeto y si fueron las mismas partes involucradas.
Además, en el sub examine el análisis de este punto se torna inane, toda vez que se negarán las pretensiones y aun cuando fuere necesario, es claro que correspondía a la entidad acreditar que lo que alega es cierto, lo cual no ocurrió en el sub judice.” Y en la sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 66001-23-33-000-2012-00161-01(3605-14), Actor: Alexánder Parra, Demandado: E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira se expresó: “… Visto lo anterior, encuentra la Sala que de los 91 días compensatorios a que tendría derecho el actor y que no se demostró haberlos disfrutados, le fueron reconocidos en dinero un total de 75 días compensatorios, por lo tanto, tendría derecho al disfrute de 16 días de descanso compensatorios.
Conforme todo lo antes indicado, habrá de confirmarse la sentencia apelada en tanto declaró la nulidad de la Resolución 68 del 26 de enero de 2007 y 289 del 9 de abril de esa misma anualidad e igualmente, declaró la prescripción trienal de lo reclamado con fecha anterior al 9 de enero de 2004 y se modificará lo relativo al restablecimiento del derecho, en la medida que únicamente habrá lugar a ordenar el reconocimiento y disfrute de dieciséis (16) días compensatorios a que tiene derecho el actor por haber laborado en dominicales y festivo, durante el lapso comprendido de las anualidades 2008 a 2011, toda vez que fue lo acreditado en el proceso.” Tomando en cuenta los precedentes citados, se tiene que tanto la Subsección A como la B, han analizado el reclamo de algunos trabajadores de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira sobre la liquidación de días compensatorios, contrastando lo pedido con la prueba arribada al plenario para así determinar la justeza del reclamo.
En tales condiciones, se procederá a examinar la situación fáctica y jurídica del accionante, frente a las normas que resultan aplicables a su situación y la jurisprudencia sobre la materia. En el caso sub examine, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira aseveró que el actor no tiene derecho al pago de compensatorios porque dentro de su asignación mensual se le ha reconocido un salario superior al fijo mensual pactado; aunado a que no es claro en demostrar cuáles serían los presuntos días de descanso a que tendría derecho.
Sobre este punto, la Sala precisa que el pago por los dominicales y festivos, según lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no supone la pérdida del derecho del trabajador a disfrutar de un día de descanso compensatorio, toda vez que la norma no es disyuntiva, sino que, por el contrario, fue clara en determinar que se debía otorgar también el día de descanso.
A partir de lo anterior, se impone revisar el material probatorio allegado por el accionante en el que soportó las súplicas de su libelo introductorio. Al respecto, se tiene que la demanda no fue acompañada de las pruebas con las que acreditara las afirmaciones allí contenidas, motivo por el que no se dio cumplimiento a la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA.
Sin perjuicio de ello, fue la entidad demandada la que aportó a este proceso los cuadros de turnos desde 2006 hasta agosto de 2019 (sin incluir 2016, por no haberse encontrado) y copia de los desprendibles de pago de 2003 a 2019, frente a los cuales no hubo objeción por las partes, quienes no se opusieron a su autenticidad. No obstante, en la demanda el accionante no indicó con precisión cuáles habían sido los turnos frente a los que no se le había reconocido el descanso compensatorio.
Lo primero que debe precisarse es que la norma aplicable al caso del actor es el Decreto 1042 de 1978, en la medida en que dentro del expediente no existe prueba que dé cuenta de que cuando se desempeñaba como médico en la institución demandada también ocupaba otro empleo en el sector salud, de lo que se infiere que no le es aplicable la jornada laboral fijada en la Ley 269 de 1996, en cuanto no colma este presupuesto establecido en su artículo 2.
Así las cosas, conforme se expuso en el marco jurídico y jurisprudencial de esta providencia, según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
En lo que atañe a la interpretación de esta disposición, esta Corporación discurrió: Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior Por consiguiente, cuando no se otorgue el descanso compensatorio al empleado público que laboró en forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, a este le asiste el derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo.
En el caso sub judice, de acuerdo con los cuadros y liquidaciones de nómina allegados por la entidad accionada (pues recuérdese que el actor omitió su deber de la carga de la prueba), se tomará lo laborado por el demandante en el año 2006, en el que trabajó de manera habitual y permanente, de conformidad con el sistema de turnos establecido por la demandada, dos domingos mensuales y aleatoriamente los festivos, variando en cada mes, por cuanto no le correspondía trabajarlos todos.
De los cuadros aportados, se constató que el demandante descansaba entre 9 y 11 días mensuales, lo que permite inferir que la ESE accionada le otorgaba los respectivos descansos compensatorios como contraprestación por la labor desarrollada en los días domingos y festivos, máxime cuando él, según dichos cuadros de turnos, mensualmente no superaba el número de horas mensuales que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, le correspondía. En tal sentido, revisados los turnos se pudo corroborar lo siguiente: Con fundamento en lo anterior y en la relación de los turnos que obra de los folios 186 a 197 del cuaderno 1, es posible determinar el tiempo laborado por el señor Flórez Mejía en cada mes durante el año 2006.
De esta manera, los siguientes fueron los turnos cumplidos por el accionante en dicha anualidad: De igual forma, se encontró que los descansos remunerados disfrutados por el actor correspondían a 24 horas seguidas, lo cual permite ratificar la conclusión a la que se llega, según la cual los descansos compensatorios sí fueron otorgados, si se revisan las variaciones que tenía entre un turno y otro; por ejemplo, cada descanso concedido, cualquiera de los 9 u 11 dados, se terminaba con la iniciación de otro turno al día siguiente, por ejemplo: Si cumplía una jornada nocturna un martes (7:00 p. m. a 7:00 a. m.) el día siguiente, miércoles, descansaba, solo regresaba al trabajo el día jueves, con lo cual se cumplían las 24 horas de descanso.
De este modo, al gozar el accionante mensualmente entre 9 y 11 días libres, como se determinó con anterioridad, es claro que sí se compensaron los domingos laborados habitualmente, que de manera mensual eran dos, y los festivos que trabajó, que nunca fueron más de dos y en algunos meses solo uno o incluso cero. El análisis precedente es similar en los demás años, de acuerdo con los cuadros de turnos desde 2006 hasta agosto de 2019 (sin incluir 2016, por no haberse encontrado) y copia de los desprendibles de pago de 2003 a 2019 aportados por la ESE demandada.
En tales condiciones, esta Corporación concluye que al actor no le asiste el derecho al pago de los compensatorios que pretende, en la medida en que, como quedó acreditado por la accionada, sí se los otorgó en el sistema de turnos que tenía asignado, por lo que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de que están revestidas las resoluciones censuradas y se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor César Hernán Flórez Mejía en contra de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - ACEPTAR la renuncia de poder presentada por el abogado ANDRÉS EDUARDO VÁSQUEZ HINCAPIÉ, en su condición de apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (índice 17).
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.