Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandante: JOSEFINA THIRIAT ROJAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – IBL docente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Josefina Thiriat Rojas contra la sentencia del 8 de octubre de 2021, a través de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, revocó parcialmente la providencia del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 1º de febrero de 2022 en el correo de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, remitido el mismo día al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Josefina Thiriat Rojas, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. 2.

La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 8 de octubre de 20211, a través de la cual la Subsección E de 1 Si bien el accionante cuestionó también la providencia del 10 de septiembre de 2020 del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, lo cierto es que esta Sala hará el estudio a partir de la sentencia del 8 de octubre de 2021, la cual puso fin al litigio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó parcialmente2 la decisión que adoptó el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones relativas a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, para en su lugar “negarlas todas”.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó con el radicado N.º 11001-33-42-057-2019-00167-01, interpuesto contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y la Fiduciaria la Previsora S.A. -Fiduprevisora. 3. Con base en lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia, reclamó lo siguiente: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E- de fecha 08 de octubre de 2021, mediante la cual REVOCO la sentencia emitida por el JUZGADO 57 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 10 de septiembre de 2020.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a Reconocer y pagar la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a la señora JOSEFINA THIRIAT ROJAS identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº. 51.619.598 expedida en Bogotá.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 57 Administrativo del circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integridad 11001-33-42-057-2019-00167-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”. (sic a toda la cita). 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

A la señora Josefina Thiriat Rojas mediante Resolución N° 3478 del 15 de junio de 2016 se le reconoció pensión de jubilación en su calidad de docente de vinculación nacional, sin inclusión de todos los factores salariales devengados 2 En el numeral segundo dispuso: “(…) CONFÍRMASE ÚNICAMENTE los ORDINALES PRIMERO Y SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia impugnada que declaró la existencia del acto ficto o presunto en que incurrió la administración respecto de la solicitud de reconocimiento de la prima de medio año que realizó el 27 de noviembre de 2018 y que negó las demás pretensiones de la demanda (…)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Se le añadieron como factores salariales únicamente la asignación básica, el sobresueldo, y la prima de vacaciones. 5. Posteriormente, a través de la Resolución 1748 del 6 de marzo de 2019 se le reliquidó y se incluyó el factor de bonificación decreto, pero excluyó la prima especial, la prima de servicio, la prima de navidad. Así mismo, se negó el reintegro de los descuentos de salud y no se pronunció sobre el reconocimiento de la prima legal que se reconoce a medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 6.

Por lo anterior, la señora Josefina Thiriat Rojas instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y la Fiduciaria la Previsora S.A. -Fiduprevisora, la cual fue radicada con el numero 11001-33-42-057-2019-00167-00, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 7.

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020 el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda pero solo respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adiciónales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordenó al Fomag “que cese de manera definitiva los descuentos por concepto de aportes con destino a la salud sobre las mesadas adicionales y devuelva a la actora las cantidades descontadas, a partir del 18 de noviembre de 2015, sin perjuicio de la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, respecto de las sumas de dinero cuya devolución no fue reclamada en forma oportuna”. 8.

Inconforme con la decisión anterior, las partes la apelaron, recurso del cual conoció la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia del 8 de octubre de 2021 revocó parcialmente el fallo, para en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda al considerar que: i) No le asistía derecho a la demandante a que se incluyeran dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que no habían sido objeto de cotización y tampoco se encontraban taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. ii) En cuanto a la prima legal que se recibe a mitad del año, tampoco había lugar a su reconocimiento en tanto la parte actora consolidó su derecho pensional en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 y con posterioridad al 31 de julio de 2011, Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por lo que no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. iii) Respecto de la suspensión y reintegro de las sumas descontadas en las mesadas adicionales por concepto de aportes a salud, indicó que estas no debían ser reintegradas como quiera que en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, las deducciones por aportes a salud estaban permitidas, además que estas ayudaban a financiar el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social, en virtud del principio de sostenibilidad del sistema y de acuerdo con el precedente fijado por el Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia de unificación del 3 de junio de 2021.3 1.3.

Fundamentos de la vulneración 9. A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia atacada, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen pensional docente aplicable a su caso, pues el que regía su situación es el previsto antes de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989. 10.

Reiteró que el régimen establecido para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989 que reguló íntegramente la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio y, en consecuencia, no puede destinarse la aplicación de la Ley 33 de 1985 para quienes están expresamente excluidos de esa normatividad. 11.

Advirtió que al ser vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es acreedora de la prima de medio año establecida en el artículo 15 del numeral 1° de Ley 91 de 1989, la cual es completamente diferentes a la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, no está cobijada bajo las limitaciones del Acto Legislativo 01 de 2005.

Esto lo complementó con sentencias de tutela del Consejo de Estado que reafirman su posición.4 12. Afirmó que en sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del 28 de agosto de 2018 se precisó que la misma no aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fomag que se vincularon antes del 28 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y “NO ESTÁN COBIAJDOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”. 3 Radicado N° 66001-33-33-000-2015-00309-01, M.P. William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21.06.2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado – Sección Cuarta, sentencia del 24.10.2018, rad. 2017-3228-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 31.10.2018, rad: 2017-2472-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 13.

Alegó que el cambio jurisprudencial consagrado en la sentencia del 25 de abril de 2019 lesiona gravemente sus derechos fundamentales, puesto que este se presentó de manera sorpresiva y que no afectó a otros docentes que en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas sí obtuvieron su reliquidación pensional. 1.4. Trámite de la acción de tutela 1.4.1.

Auto admisorio 14. Mediante auto del 15 de febrero de 2022, la magistrada ponente decidió, entre otras disposiciones, admitir la demanda y notificar a la parte actora, a los Magistrados de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como autoridades judiciales accionadas.

Igualmente, vinculó como terceros con interés al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y a la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora. 1.5. Intervenciones 15. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 16. Mediante escrito del 17 de febrero de 2022 solicitó declarar la improcedencia de la acción “al no acreditarse una vía de hecho, ni alguna de las causales de procedencia del amparo contra decisiones judiciales.”. 17. Manifestó que, previo análisis del marco legal aplicable y teniendo en cuenta los fundamentos fácticos acreditados dentro del proceso, concluyó que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. 18.

En lo concerniente a la prima de medio año, en la sentencia acusada se consideró que no era posible acceder al reconocimiento de esta prestación, con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que la parte demandante no se encontraba en las excepciones allí previstas, por lo siguiente: (i) su pensión fue reconocida a partir del año 2015 y (ii) el monto de esta excedía el valor de tres salarios mínimos para la fecha en que fue reconocida.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E 19.

Con escrito del 18 de febrero de 2022 solicitó declarar improcedente de la acción en tanto la actora buscaba provocar un tercer pronunciamiento de la jurisdicción acudiendo al mecanismo constitucional como si se tratase de una instancia adicional. Agregó que, de considerarse procedente, se debe negar el amparo deprecado en tanto el fallo acusado estaba soportado en disposiciones de índole constitucional. 20.

Ahora bien, respecto al argumento del presunto desconocimiento del precedente, señaló que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no analizó la prima de medio año que reclama la parte actora, sino que se refirió a la forma en que debe establecerse el IBL para los pensionados beneficiados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “por tanto no resulta ser precedente obligatorio para el tema que aquí se debate.”. 21.

Concluyó que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 analizó el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma en que debe establecerse el IBL teniendo en cuenta la fecha de vinculación con el magisterio, sin embargo, no se refirió a la prima de medio año. 22. Los demás sujetos, pese a haber sido debidamente notificados, no rindieron informe alguno. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 23. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Josefina Thiriat Rojas de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 375 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección E, por tanto, debe aplicarse el numeral 5° de la referida norma. 5 “ARTICULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2. Problema jurídico 24. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 25.

De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al proferir la sentencia del 8 de octubre de 2021, que revocó parcialmente la decisión del a quo, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir estatus de pensionado? 26.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados y; iv) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia.8 28.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 29. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 30.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 31. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito9 se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 8 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, pues en su sentir se incurrió en el defecto sustantivo. 32.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulneradas sus garantías constitucionales por cuanto la autoridad judicial accionada al dictar la providencia cuestionada no aplicó el régimen pensional que le era aplicable, lo que trajo como consecuencia que no se reliquidara su pensión de forma correcta. 33.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso, omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 34.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, eficacia y determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.4.2.

Tutela contra sentencia de tutela 35. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza10, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora. 2.4.3.

Inmediatez 36. En relación con el acatamiento del referido requisito11, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia enjuiciada fue proferida el 8 de octubre de 2021 y, sin que sea necesario precisar su fecha de ejecutoria se advierte que se presentó en un término razonable (1° de febrero de 2022) a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la procedencia de la acción 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad 37. En consideración a dicho requisito14, por tratarse de una providencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, la cual resolvió un recurso de apelación, no procede ningún recurso, tampoco el extraordinario de revisión ni de unificación de jurisprudencia, en razón a que los cargos de la acción de tutela no se enmarcan en alguna de sus causales de procedencia. 38.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.5. Generalidades del defecto sustantivo 39. La Corte Constitucional15, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”16. 40.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 41. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente17 o porque ha sido derogada18, es inexistente19, 14 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019- 05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-195, 12.03.12, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU.159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;

Sentencia T-043, 27.01.05, M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-295, 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-657, 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-686, 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-743, 24.07.06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia T-033, 01.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T- 792, 01.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-189, 03.03.05, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-205, 04.03.04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-800, 22.09.06, M.P. Jaime Araújo Rentería. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inexequible20 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador21. a) No se hace una interpretación razonable de la norma22. b) La disposición aplicada es regresiva23 o contraria a la Constitución24. c) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición25. d) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma26. e) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 42.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6. Caso concreto 43. De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, en la providencia objeto de reproche vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que negó las súplicas que presentó la demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 44.

Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado27, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias 20 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-051, 30.01.09, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101, 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-018, 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-086, 08,02,07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-231, 13.04.94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-807, 26.08.04, M.P. Clara Inés Vargas. 27 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201928, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: 45.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen docente, especialmente las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989. 2.6.1.

Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 46. La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre los cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” 47. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. 28 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Subrayado fuera de texto original) 48. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto29, 6 de septiembre30 y 23 de noviembre de 2017.31 49.

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 50.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. 29 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 30 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. 31 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 51. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) 52.

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198532, cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198533, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. 53.

Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su 32 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 33 «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto) Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. 54.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. 55. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 2.6.2. Defecto sustantivo 56. Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto de tal naturaleza por la no aplicación de la Ley 91 de 1989 para resolver la controversia relativa a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional. 57.

Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada el 15 de julio de 1993, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. 58.

En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. 59. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es en virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que, tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, a la señora Thiriat Rojas, en su calidad de docente, se le aplicó la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 60. Lo anterior, de acuerdo con las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198534, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 61.

Pues bien, revisados los argumentos planteados en la solicitud de amparo, se destaca que el punto de controversia gira en torno a los factores salariales sobre los cuales se calculó la pensión de jubilación de la parte actora en tanto, por un lado, esta afirma que para tal efecto deben tenerse en cuenta todo lo devengados y, por otro lado, las autoridades demandadas concluyeron en las providencias cuestionadas que solo debe efectuarse el correspondiente cálculo con base en los emolumentos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social. 62.

Por tanto, en el presente asunto la parte accionante afirma que la decisión cuestionada lesionó sus derechos fundamentales al inaplicar la regulación para resolver la controversia en cuestión. 63. En lo particular se advierte que el tribunal demandado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 199435, el aplicable a la demandante era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. 64.

Precisó que la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, fue clara en indicar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía un precedente frente al régimen pensional de los docentes en tanto no hay similitud fáctica y desarrollan problemas jurídicos distintos. 34 Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original). 35 Por la cual se expide la ley general de educación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 65.

Sin embargo, en la decisión del 25 de abril de 2019, se aclaró que la Sección Segunda del Consejo de Estado acogía el criterio de interpretación sobre los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de1985 que había fijado la Sala Plena de la Corporación y precisó que en la liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los cuales gozan del mismo régimen de pensión previsto en la Ley 33 de 1985, se tendrán en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en dicha norma. 66.

De acuerdo con las directrices trazadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el tribunal accionado concluyó que los factores a tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes regida por las Leyes 33 y 62 de 1985 son los enlistados taxativamente en dicha norma, frente a los cuales, a su vez, debieron efectuarse las correspondientes cotizaciones. 67.

Al descender al caso en estudio concluyó que la Resolución N.º 1748 del 6 de marzo de 2019 que reliquidó la pensión de jubilación a la señora Josefina Thiriat Rojas, motivada en la consolidación del estatus jurídico de pensionada, la cual se produjo el 17 de noviembre de 2015, y que, si bien, durante al año anterior al estatus pensional se percibieron la prima especial, la prima de servicio, la prima de navidad, estas no se encuentran taxativamente consagradas en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón suficiente para confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia. 68.

De las consideraciones desarrolladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte actora, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y aplicó la norma que advierte el demandante como no aplicada, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. 69.

Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis. 70. En efecto, el artículo 3º de la ley en mención establece que: “… Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’ Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’ ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” 71.

Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes, por lo que el juez natural interpretó que la pensión de la parte actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones, resulta razonado tal análisis pues, además de tener como soporte normativo el artículo en cita, fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable y efectuado en ejercicio de la autonomía e independencia judicial. 72.

Desde la anterior perspectiva, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, la decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales del demandante, puesto que aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria. 73.

Por último, es necesario resolver el argumento expuesto por el demandante frente a que la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales puesto que la nueva postura jurisprudencial se presentó de manera sorpresiva y que esta no afectó a otros docentes que en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas sí obtuvieron su reliquidación pensional. 74.

Al respecto, es necesario precisar que la sentencia del 25 de abril de 2019 es un fallo ejecutoriado que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, tal cual como se consagró en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión mencionada, que textualmente indicó: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” 75.

Por lo tanto, la nueva interpretación sobre la aplicación de las normas de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera taxativa hace parte del cambio jurisprudencial sobre los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación abordado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual fue aplicada al caso particular de la señora Thiriat Rojas en cumplimiento del precedente aplicable al asunto mencionado. 2.6.3.

Prima de medio año 76. Se recuerda que, el tribunal accionado negó el reconocimiento de la prima de medio año al considerar que esta solo tiene lugar cuando se hubiere consolidado el derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 o para quienes causaran su derecho entre el 26 de julio de 2005 y el 31 de junio de 2011.

Estos últimos siempre que acreditara que recibían una prestación inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 77. Aterrizado lo anterior el caso concreto, explicó que la actora consolidó su estatus pensional el 17 de noviembre de 2015, por lo tanto no le asistía derecho al reconocimiento de la referida prima. 78. En el escrito de tutela advirtió que al ser vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es acreedora de la prima de medio año establecida en el artículo 15 del numeral 1° de Ley 91 de 1989, y por lo tanto, no está cobijada bajo las limitaciones del Acto Legislativo 01 de 2005. 79.

Ahora bien, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada realizó un análisis normativo razonable de la prima de medio año, para concluir que conforme al limitante introducido por el Acto Legislativo 001 de 2005, se restringió a todos los sectores la posibilidad de devengar a medio año una mesada adicional, para quienes se pensionen con posterioridad al 25 de julio de 2005, situación que aconteció en el caso concreto. 80.

En consecuencia, esta Sección considera que no existió la vulneración del derecho a la igualdad planteada por la parte actora. 2.7. Conclusión 81. Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo invocado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Seccion Segunda – Subsección E, que confirmó la sentencia de Radicado: 11001-03-15-000-2022-00839-00 Demandantes: Josefina Thiriat Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 primera instancia la cual negó la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por la señora Josefina Thiriat Rojas, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.