CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 130012333000202400250011 Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO TESIS: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PINILLOS (BOLÍVAR) QUE HABÍA ACEPTADO LA DESIGNACIÓN PARA OCUPAR CURUL POR ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA, ACTUÓ CON CULPA GRAVE EN LA COMISIÓN OBJETIVA DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 48, NUMERAL 3, DE LA LEY 617 DE 2000, ESTO ES, POR NO TOMAR POSESIÓN DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DE DICHA CORPORACIÓN PÚBLICA, PERÍODO 2024-2027.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada, señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, a través de apoderado, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual decretó su pérdida de investidura en calidad de concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), por hechos relacionados con el ejercicio del período constitucional 2024-2027. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO, actuando en calidad de presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar), según consta en los formularios E-26 y E-27 de 2 de noviembre de 2023, expedidos por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, así como en el Acta núm. 001 de 3 de enero de 2024 de dicha corporación territorial, solicitó decretar la pérdida de investidura de la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), por hechos relacionados con el período constitucional 2024-2027, al considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de su instalación. I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, que la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO fue candidata a la Alcaldía Municipal de Pinillos (Bolívar), para el período constitucional 2024-2027, contienda en la que, luego de haber ocupado el segundo lugar en esas votaciones, aceptó por escrito la curul al Concejo Municipal que le fue otorgada en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 9 de julio de 20183, según consta en el Formulario E-26 de 2 de noviembre de 2023. 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 3 “[ ] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes [ ]”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Mencionó que, según consta en Acta 001 de 2024, el 3 de enero de 2024 se llevó a cabo la sesión de instalación del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar) para el período constitucional 2024-2027, pero la accionada no contestó el llamado a lista, no se posesionó dentro del término perentorio de ley, ni presentó excusa formal alguna, por lo que incurrió en la causal de desinvestidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

Indicó que la accionada tampoco ha asistido a ninguna de las sesiones del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar); y que desapareció por completo de la vida pública del municipio, en el cual ni siquiera reside. I.3.- La accionada, por su parte, no contestó la solicitud de pérdida de investidura. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2024, decretó la pérdida de investidura de la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), para lo cual sostuvo que no obra prueba de su posesión ni su ausencia estuvo justificada porque tampoco contestó la solicitud de desinvestidura; y que tampoco fue invocado, ni en el trámite de toma de posesión de los concejales, ni en este proceso judicial, la ocurrencia de algún hecho constitutivo de fuerza mayor que ameritara su análisis.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que el conocimiento de los requisitos contenidos en el marco legal sobre el que se erige el cargo de elección popular de concejal es una obligación de todo ciudadano que pretenda acceder a la función pública, de lo que se puede concluir que, al aceptar la asignación de la curul de concejal, la accionada se comprometió a cumplir los requisitos necesarios para el ejercicio de este, dentro de los cuales se encontraba la toma de posesión del respectivo cargo.

Manifestó que aun en caso de que la accionada desconociera dicho deber, de un lado, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; y del otro, en el proceso no obra prueba alguna que permita verificar que la accionada actuó con la debida diligencia para saber que su conducta era contraria a derecho, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe cualificada, proveniente de un error invencible, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, y más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección o la pérdida de investidura.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO III.1.- La accionada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el que solicita la revocatoria y, en su lugar, se deniegue la pérdida de investidura, con fundamento en que no se le garantizó una adecuada y oportuna defensa de sus intereses, al no generarse la posibilidad real de ser escuchada, no practicarse pruebas integrales que demostraran la real Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 justificación y/o culpabilidad de su comportamiento y sin que se le asignara un representante judicial de oficio para que, una vez conocida su no comparecencia, representara sus intereses legales, constitucionales y de la Convención Americana de Derechos Humanos. Señala que aunque este recurso de apelación no se contrae a rebatir el aspecto objetivo de la sentencia recurrida, toda vez que sí se demostró la aceptación de la curul en el Concejo de Pinillos (Bolívar), así como la omisión de posesionarse en el respectivo cargo público, lo cierto es que no existen elementos probatorios para estructurar su ausencia injustificada, o su actuación con dolo o culpa grave, aspectos que fueron presumidos, pero no demostrados.

Manifiesta que se vulneraron sus derechos al debido proceso y de defensa porque debieron nombrarle un defensor de oficio, debido a la trascendencia de los derechos supraconstitucionales que se ventilan en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura y sus consecuencias de muerte política. Sostiene que se llegó al extremo de invertir las cargas probatorias y trasladarle al accionado la obligación de demostrar la inocencia y/o la culpabilidad inversa; y que, en el caso concreto, todos los postulados eximentes de responsabilidad, -causales de justificación o inculpabilidad-, le son aplicables así la norma no lo indique, es decir que un estado de necesidad es suficiente para romper el nexo causal del hecho con la atribución de responsabilidad, un error en la convicción, -error de tipo-, por decirlo de cierta manera, también es suficiente para demostrar la inexistencia de responsabilidad en ese Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 orden, sencillamente porque tanto la ilicitud sustancial como la culpabilidad debe probarse por parte del despacho, ya que probada la fuerza mayor o el caso fortuito lo que demuestra es que no hay culpa; y que si no hay culpa no se puede cerrar el ciclo de la atribución de responsabilidad subjetiva, sin antijuridicidad probada y sin culpabilidad probada no hay responsabilidad.

Alega la inexistencia de pacto político, toda vez que la accionada no aspiró a ser elegida concejal, sino que fue candidata a la Alcaldía Municipal de Pinillos (Bolívar), cosa distinta es que por el Estatuto de la Oposición se le hubiese concedido una curul en el cabildo municipal. Y que ese pacto de que refiere la sentencia no es aplicable por cuanto el derecho o posibilidad de acceder a una curul en el Concejo Municipal no devino de un “pacto político” entre los votantes y el concejal elegido.

Aduce que atravesó una situación familiar y que fruto adicional de la derrota, se le generó una ruina económica, entre otros eventos, que si se hubiese permitido explicar, aclararían las dudas que tiene la sentencia; y, además, nunca hubo defraudación al elector porque no hubo pacto electoral, ni se logró demostrar que no se posesionó por una actuación de mala fe o de forma irresponsable.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20184, no fue descorrido por el solicitante ni por el agente del Ministerio Público.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico De conformidad con los términos en que fue presentado el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si la concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa en la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, esto es por no tomar posesión de ese empleo público dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar), para el período constitucional 2024- 2027.

V.2.- Del Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 20155, la Ley Estatutaria 1909 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral6 y su incidencia en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617. 4 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]” 5 “[ ] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones [ ]”. 6 Acápite desarrollado por la Sala en sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, que ahora se prohíja en su integridad.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El artículo 1o. del Acto Legislativo 2 de 2015, incorporó una modificación novedosa al artículo 112 de la Constitución Política al reconocer el ‘derecho personal’ a ocupar una curul en la corporación pública respectiva, al candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento y alcalde distrital y municipal.

Indica la precitada disposición: “[ ] Artículo 1°. Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 112 de la Constitución Política, los cuales quedarán así: (…) El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal, tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la Republica y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. Parágrafo transitorio. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Dicha norma fue incorporada en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 que elevó a la categoría de derecho fundamental la oposición, por lo que esta goza de una especial protección del Estado y de las autoridades y le permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 gestión de gobierno mediante los instrumentos señalados en ese compendio, sin perjuicio de los derechos previstos en otras leyes7.

En las deliberaciones que se dieron al interior del Congreso8, quedaron consignadas las siguientes consideraciones: “[…] El Acto Legislativo número 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección, que los candidatos que le sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 reguló lo concerniente a las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, a partir del cual los candidatos que sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegidos en los cargos uninominales, esto es Gobernación, Alcaldía distrital o municipal, deben manifestar por escrito su decisión de aceptar o no el escaño en la corporación pública respectiva ante la comisión escrutadora competente.

La norma señala: “[…] Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos 7 Artículos 3° y 4°, de la Ley Estatutaria 1909 de 2018. 8 Gaceta 32 de 2017 de 1° de febrero de 2017: exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria número 03 de 2017, por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición, página 7.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La Corte Constitucional mediante sentencia C-018 de 20189, al ejercer el control de constitucionalidad previo, oficioso, automático e integral del proyecto de ley que pasaría a convertirse en el Estatuto de la Oposición Política, consideró que tal disposición era un desarrollo directo del artículo 112 Constitucional, y en ella sostuvo: […] Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare 9 Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Concejos y Asambleas.

En primer lugar, se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente […]”.

Resulta claro que el legislador estatutario, en desarrollo directo del artículo 112 de la Constitución Política, le brinda la oportunidad al candidato con segunda mayor votación en las elecciones uninominales, -en este caso la Alcaldía-, de ocupar una curul en la respectiva corporación pública, -en este caso en el Concejo-, lo cual permite que dichos candidatos tengan representación visible en el cuerpo colegiado, se puedan convertir en una fuerza alternativa de oposición, presenten iniciativas de interés regional y ejerzan el control político con lo cual se garantiza la representación popular de la fuerza política vencida.

En este sentido es importante traer a colación las consideraciones esgrimidas en el proyecto de Acto Legislativo 7 de 2014 “[ ] Por medio del cual se reforman los artículos 112, 171, 176, 299 y 312 de la Constitución Política de Colombia. [Candidatos a cargos uninominales como congresistas] [ ]”10, en el cual se invocaron las siguientes motivaciones: “[…] Con el artículo 1º se ordena introducir en el artículo 112 de la Constitución Política vigente un inciso final.

De aprobarse este proyecto, tal como lo esperamos, los candidatos a los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcaldes de Distrito y Municipio que sigan en votos a quienes la Organización Electoral 10 “[ ] Por medio del cual se reforman los artículos 112 171, 176, 299 y 312 de la Constitución Política de Colombia [ ]”.

Gacetas 369 de 2014 (publicación del proyecto de acto legislativo) y 438 del 2014 (publicación de la ponencia de primer debate). El autor del citado proyecto fue el senador Eduardo Enríquez Maya. Cabe destacar que de forma paralela se tramitó la reforma de equilibrio de poderes del acto legislativo 2 de 2015, en el cual se incorporó la reforma al artículo 112 de la Constitución, con ocasión de la proposición presentada por el senador Eduardo Enríquez Maya.

(página 34 de la Gaceta 765 del 2014). Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 declare elegidos en estos cargos, tendrán asiento en el Senado, en la Cámara de Representantes, en la Asamblea Departamental, en los Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período para el cual se hizo la correspondiente elección. De esa manera se aumenta con una curul el número de Senadores, Representantes, Diputados, Concejales Municipales y Concejales Distritales, con el ánimo de profundizar y extender la representación popular en tanto un conjunto de ciudadanos, aquellos que votaron por el candidato no elegido, la adquieren en las corporaciones de origen popular así: a nivel nacional en el Senado, a nivel regional en la Cámara, a nivel departamental en las Asambleas, a nivel distrital y municipal en los Concejos Distritales y Concejos Municipales.

Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral. Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos.

Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. En ese orden de ideas, estamos hablando de una representación tangible, visible y eficaz de un universo compuesto de ciudadanos que depositan su voto, pero que sus ideas no se materializan, sino que las ven perderse, desperdiciarse y no ser utilizadas.

Y, por supuesto, nos estamos refiriendo a la participación que pueden y deben tener aquellos ciudadanos que exponen criterios y métodos distintos en la conducción del Gobierno, en la concepción de la representación democrática y en el manejo de los bienes del Estado. De ese modo, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga, pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, podrán analizarse las ideas y proyectos que un líder expuso en la respectiva campaña electoral, y el programa no escogido por el electorado puede contar y ser estimado como una alternativa legítima y, al mismo tiempo, se abre a los candidatos la oportunidad de contribuir desde las corporaciones públicas al ejercicio del poder político, como conductores políticos y jefes de la oposición, si es del caso.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Obsérvese que la Constitución Política garantiza el derecho de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica a declararse en oposición al Gobierno y, posteriormente a esta declaración, pueden ejercer la función crítica, y planear y desarrollar alternativas políticas.

Si bien el derecho a la oposición se consagró explícitamente, los instrumentos para hacerla efectiva son apenas el acceso a la información y a la documentación oficial, el uso de los medios de comunicación del Estado, del espectro electromagnético y la réplica en los mismos medios de comunicación. Dejó de mencionarse un derecho que surge por generación espontánea de las elecciones y de las posiciones políticas distintas a la oficial o a la mayoritaria.

Se trata del derecho de los candidatos perdedores en las elecciones a tener representación visible y eficaz en las corporaciones y a plantear inquietudes y proyectos sobre la manera como debe conducirse el Gobierno y cómo deben solucionarse los problemas que ordinariamente atraviesa la comunidad. No hacer efectivo este derecho constituye un deterioro de la representatividad que en los países desarrollados cada día se aumenta y profundiza.

Las últimas experiencias son reflejo de varias inconsistencias y contradicciones. Los candidatos perdedores en elecciones uninominales no llegan a las corporaciones públicas y carecen de espacios oficiales en los cuales puedan expresar libre y permanentemente sus opiniones. Este sistema priva a la comunidad de una contribución eficiente y de conocimientos respecto del papel que deben desempeñar los partidos políticos y sus directores en el desenvolvimiento de la administración pública y el desarrollo de la vida política.

Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad. El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato.

Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 “[ ] Por medio de la cual se establecen Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 [ ]”, la cual previó: […]

ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez, y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esa expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]” fue demandada ante esta jurisdicción, oportunidad en la que se acusó de haber sido expedida con violación del Preámbulo y los artículos 13, 150, numerales 1 y 2, de la Constitución Política; 25 de la Ley Estatutaria 1909; y 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111, puesto que el Consejo Nacional Electoral se había excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria al usurpar una competencia del legislador estatutario.

La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 16 de diciembre de 202012 denegó las pretensiones de nulidad y declaró ajustada a derecho la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”13, para lo cual hizo un análisis de la naturaleza de la facultad constitucional en cabeza del Consejo Nacional Electoral, de lo que 11 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de diciembre de 2010, número único de radicación 11001-03-28-000-2019-00060-00 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 En dicha sentencia también se analizó si el Consejo Nacional Electoral, al expedir el parágrafo 2° del artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en relación con la prohibición de tener en cuenta los votos en blanco para efectos del artículo 25, de la Ley Estatutaria 1909 de 2018.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 concluyó que: (i) esa institución, por mandato constitucional, tiene a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral por lo que en ejercicio de dichas atribuciones puede expedir las normas de carácter operativo y administrativo en asuntos de su competencia;

(ii) la Ley Estatutaria 1909, si bien no hizo referencia a la posibilidad de retracto, lo concerniente a la aceptación o no de la curul incide en el reparto de las curules de la respectiva corporación, y (iii) el precepto de análisis es una norma de carácter operativo o técnico que permite garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral.

Así las cosas, del examen de los elementos normativos y jurisprudenciales anunciados, es posible extraer las siguientes reglas: (i) Por mandato constitucional, le surge el derecho personal al candidato que le siga en votos al primero de decidir si acepta o no el llamado a ocupar una curul en la respectiva corporación territorial, según lo dispone el artículo 112 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

En este sentido, el ordenamiento superior le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal, - entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde distrital o municipal-, la oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública que corresponda, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (ii) El candidato debe manifestar oportunamente su aceptación para ocupar el respectivo escaño corporativo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto, ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, acto administrativo cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción lo declaró ajustado a derecho.

(iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]” contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, es de obligatorio cumplimiento14 y tiene efectos erga omnes con relación a la causa petendi analizada, tal y como lo establece el artículo 189 del CPACA15.

(iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal, y con ello la prohibición de retracto, cumple las siguientes finalidades razonables: (iv.1) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que fue derrotado en las elecciones uninominales;

(iv.2) en segundo lugar, 14 Cabe destacar que dicha providencia fue notificada el 18 de diciembre de 2020 y la última constancia secretaria señala que se ordenó el archivo de dicho proceso. 15 [….] Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios […]. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 permite que en los tiempos y en la oportunidad previstos en la norma se pueda efectuar la aplicación de la cifra repartidora y así tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional.

En esa medida no es admisible que el candidato acepte la curul, sea declarado electo pero luego, de forma caprichosa, desista de esta, menos aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición pues la citada reforma fue concebida como “[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas [ ]”16, y también, como “[ ] (ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político [ ]”17.

Y, (iv.3) en tercer lugar, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral. (v) Presentada dicha aceptación al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo en la respectiva Corporación, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto ese acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales; no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley, -que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes a ese evento-, podría acarrear la muerte política salvo que medie fuerza mayor, en los términos del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617. 16 Cit., sentencia C-018 de 2018. 17 Idem.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (vi) Para la Sala, el artículo 112 Superior no se constituye en una excepción al deber de tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades previstos en la ley, pues la citada norma no estableció limitante ni discriminó en dicho sentido.

(viii) La fuerza mayor es el único supuesto que prevé el artículo 48 de la Ley 617 como causal eximente de la obligación de tomar posesión en el cargo, que está definida en el artículo 64 del Código Civil como “[ ] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. [ ]”.

Para su configuración, es necesario que el hecho que impida la posesión provenga de una causa extraña que sea externa, imprevisible e irresistible capaz de determinar y justificar el incumplimiento del deber u obligación de tomar posesión del cargo. V.3.- De la causal de pérdida de investidura de concejal municipal o distrital, prevista en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617 La causal de pérdida de investidura que se le endilga a la concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), para el período constitucional 2020-2023, es la prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, así: “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Esta Sala ha sostenido, en el devenir de la interpretación y aplicación jurisprudenciales de la referida causal, lo siguiente18: “[…] Para que se configure la causal transcrita, la Sala encuentra que se requiere que el concejal electo no haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse.

Entiéndase por posesión “el acto de prestar juramento previsto en el artículo 12219 de la Constitución Política ante el funcionario competente; de este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y por quien lo pronuncia, sin cuya solemnidad la persona no puede entrar a servir ningún cargo20 […]”21 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Para tales efectos, se observa que el artículo 35 de la Ley 136 regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de septiembre de 2017, número único de radicación 23001-23-33-000-2017-00091-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 19 “[…] Artículo 122 […] Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de abril de 2005, número único de radicación 76001-23-31-000-2004-00774-01 (PI), Magistrado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Una vez instalados los concejos municipales, en consonancia con el artículo 122 Constitucional, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación, para lo cual deberán tomar el respectivo juramento: “[…] Artículo 49. Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de la instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 200622 y de 19 de junio de 200823, la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas24. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2006, número único de radicación 23001-23-31-000-2004-00059-02, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, número único de radicación 70001-23-31-000-2006-00531-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de marzo de 1993, expediente núm. 501, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales25.

Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (I) Que el candidato una vez haya sido declarado concejal por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(II) O que el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicación 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

Ver también: Corte Constitucional, sentencia C- 247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta26 ocurrida con posterioridad-, y aun así no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(III) O que el candidato al cargo uninominal de alcalde municipal o distrital, que no haya sido elegido como tal, pero haya obtenido la segunda mejor votación, acepte por escrito, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de elección de ese cargo, y previo a la del concejo municipal o distrital, una curul en dicha corporación territorial proveída con el fin de garantizar la oposición política por ministerio de los artículos 112 Superior, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909, en consonancia con el artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, y sin embargo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la instalación del correspondiente cabildo municipal o distrital.

En esa medida el correcto entendimiento de la dinámica constitucional exige aplicar la causal prevista en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617, no solo cuando el incumplimiento del deber de posesión proviene del candidato elegido en la contienda electoral 26 Ley 136, “[…] Artículo 51º.- Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales: a) La muerte; b) La renuncia aceptada; c) La incapacidad física permanente; d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política; e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal; f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; g) La interdicción judicial; h) La condena a pena privativa de la libertad […]” Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 o llamado a completar una vacante absoluta, sino también cuando en dicha omisión incurra el designado que aceptó la curul otorgada por mandato de los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019.

Para la Sala, este referente constitucional no puede ser concebido, en modo alguno, como una circunstancia excluida del régimen de pérdida de investidura territorial, así como tampoco implica desconocer el carácter restrictivo que gobierna este medio de control. La Sala, al discurrir sobre este aspecto, determinó lo siguiente: “[ ] Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley.

En este sentido, no se advierte la existencia de una posible antinomia entre el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 y el artículo 112 superior, dado que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que, es causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley.

Resulta importante destacar lo dicho por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 201927 en la cual se señaló que la 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de mayo de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2018-03883-01(PI), consejero ponente William Hernández Hernández.

Cabe poner de presente que, el señor Seuxis Paucias Hernández Solarte obtuvo su curul como Representante a la Cámara como consecuencia de la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo armado FARC. En el referido Acto Legislativo se estableció que, en caso de que el Partido Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común- FARC27 no alcanzara el umbral de la votación válida para las Cámaras del Congreso, tendría derecho a cinco curules en el Senado de la República y cinco en la Cámara de Representantes.

En esta decisión, la Sala Plena analizó si el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo prevista en el numeral 3° del artículo 183 de la Constitución Política. El Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo resulta aplicable para proteger el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa, al señalarse: […] es necesario precisar que el ejercicio de toda función pública es un derecho que finalmente se revierte en un deber;28 por lo tanto, el inciso 2. ° del artículo 122 de la Constitución Política regula que «[…] ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]».

En consecuencia, para ejercer el cargo de congresista y cumplir el mandato recibido, debe tomarse posesión de este y prestarse juramento de rigor.29 En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo y a partir del momento en que se posesionen. Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas30 una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante o senador que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.

Esta causal busca garantizar el principio democrático de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista. En efecto, es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores o representados y con la institución, por lo tanto, debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales (art. 133 de la Constitución Política).

Esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera, además, que no hacerlo implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa;31 es decir, esta causal exige que la confianza acusado sostenía que se encontraba en una situación constitutiva de fuerza mayor, toda vez que fue capturado con fines de extradición por orden de la Fiscalía General de la Nación. 28 Cita es original de la providencia: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 12 de diciembre de 2007, radicación 11001-03-06-000-2007-00102-00(1872), solicitante ministro del Interior y de Justicia. 29 Cita es original de la providencia: Art. 17 de la ley 5 de 1992 30 Cita es original de la providencia: Y otros miembros de corporaciones de elección popular. 31 Cita es original de la providencia: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 8 de septiembre de 1992 (sin número se expediente). Citado en la sentencia C-507 de 1994. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 depositada por el elector, o como en este caso por la institucionalidad en el marco de un acuerdo de paz, no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador de no presentarse a la posesión del cargo, sin que medie fuerza mayor que así lo avale [ ]”32 (Destacado y subrayado es original de la sentencia).

En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 29 de octubre de 201933, expresó: […] 74. La precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad. 75.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencias proferidas el 17 de octubre de 2000, el 23 de abril de 2001 y el 28 de mayo de 2019, explicó que para la configuración de la causal de desinvestidura supra se debe determinar: i) si se trata de una persona que resultó electa como congresista o ii) si se trata de una persona que, por su vocación, es “[…] llamada a posesionarse […]” como tal. 76.

Bajo el primer supuesto, la configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 77.

Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 78.

En el caso sub examine, la Sala observa que los hechos y la conducta con base en los cuales se solicita la desinvestidura de la demandada atienden al primer supuesto previsto en la norma. En ese 32 Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 12 de octubre de 2017, magistrado ponente José Fernando Reyes Cuartas. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de octubre de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 orden de ideas, previo a estudiar los elementos referidos supra, se realizará el estudio del marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la fuerza mayor y los elementos para su configuración. Así las cosas, para la Sala, el Agente del Ministerio Público acierta en sus afirmaciones cuando indica que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sí resulta aplicable para los concejales designados en virtud del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, pues a partir de una interpretación sistemática-finalística34 del ordenamiento jurídico, es posible afirmar que ellos tienen el deber de tomar posesión del cargo, dentro del término perentorio previsto en la norma, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura [ ]”35 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Resulta palmario, por lo tanto, la inexistencia de una eventual contradicción entre los artículos 48, numeral 3°, de la Ley 617, y 112 Superior, debido a que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional, no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que es causal de desinvestidura no tomar posesión del cargo en los términos y 34 La Corte Constitucional, en sentencia C- 1026 de 2001 dijo: “[…] 8- También esta Corte ha señalado que la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados”(sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables.

En este sentido, expresó la Corporación que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista” (sentencia C-011/94).

El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en sentencia C-530/93, dijo que éste “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”.

En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano [ ]”. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 oportunidades señalados en la ley, interpretación sistemática- finalística del ordenamiento jurídico que les impone a aquellos el deber de hacerlo.

(IV) En cualquiera de los tres escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal. La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y, por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.

Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. Frente al alcance del referido concepto de fuerza mayor, la Sala ha precisado36, entre otras, en providencia de 16 de febrero de 2012, lo siguiente: 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como, por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsibles.” ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 10 de noviembre de 2017, número único de radicación 66001-23-33-002-2016-00055-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]”37 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No debe perderse de vista que la Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, número único de radicación 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E).

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”38. En este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, (iv) capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

Precisamente, por su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto justifica el incumplimiento de la correspondiente obligación y desactiva los efectos jurídicos que ello desataría en condiciones de normalidad39. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González (E). 39 Estos elementos han sido desarrollados, principalmente, desde el punto de vista de la responsabilidad civil39 y allí se ha indicado, por lo tanto, que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes tres características: • Imprevisible (imprevisibilidad).

Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia39, es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel “[…] que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”. • Irresistible (irresistibilidad).

Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable. • Extraño o exterior (no imputabilidad o ajenidad).

Significa que no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado39; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta39. Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona.

Sobre este último elemento la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, que estuvo fuera de su acción y por el cual no tiene el deber jurídico de responder39.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 V.4.- Del caso concreto V.4.1.- Configuración del elemento objetivo de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 Si bien el recurso interpuesto por la accionada, gira en torno, exclusivamente, a la contradicción del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, la Sala no dejará de mencionar, tal como lo hizo el Tribunal, que sí está demostrada la presencia del elemento objetivo habida cuenta que la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO fue declarada concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), en representación del Partido Político La Fuerza de la Paz, para el período constitucional 2024-2027, según consta en el Formulario E-26 CON de 2 de noviembre de 2023, luego de haber obtenido la segunda mayor votación en las elecciones para alcalde municipal del mismo ente territorial y período constitucional, -tal como consta en el Formulario de inscripción E-6 AL-, y haber aceptado, por escrito, la curul asignada en el Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar).

En efecto, con memorial radicado el 2 de noviembre de 2023 ante la Registraduría Municipal de Pinillos (Bolívar), la accionada libremente manifestó: “[…] en mi condición de candidata a la alcaldía municipal de Pinillos Bolívar, en las elecciones del año 2028, en representación del partido La Fuerza de la Paz, donde obtuve la segunda votación electoral; de acuerdo a lo establecido en la Constitución Nacional y el Estatuto de Oposición, ART 25 de la ley 1909 del 2018, me permito Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 comunicarle; que ACEPTO, la curul que por ley me corresponde dentro del Concejo Municipal de Pinillos Bolívar […]”.

De ello se dejó constancia en el citado Formulario E-26 CON de 2 de noviembre de 2023, así: “[ ] Tendiendo en cuenta que, al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE, el segundo candidato con mayor votación, SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Sin embargo, según consta en el Acta núm. 001 de 3 de enero de 2024, por medio de la cual se llevó a cabo en su recinto la sesión de instalación del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar), período constitucional 2024-2027, la accionada no contestó el respectivo llamado a lista, no hizo el juramento y, por ende, no se posesionó en el cargo; en el expediente, por demás, tampoco hay prueba de su posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo, ni de la verificación de una circunstancia de fuerza mayor que así lo haya impedido.

Esta decisión permanece incólume y no fue motivo de reproche alguno por accionada, razón por la que la Sala tiene por probada la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, luego de no tomar posesión de la curul de concejal del municipio de Pinillos (Bolívar), período constitucional 2024-2027, que se le había otorgado en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 V.4.2.- Examen del elemento subjetivo en la conducta desplegada por la accionada Para adelantar el análisis de culpabilidad de la concejal electa SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201740, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública41, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura42: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades43; la indebida destinación de dineros públicos44; el conflicto de intereses45 y el tráfico de influencias debidamente comprobado46. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 41 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 42 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 43 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 44 Art. 183 de la Constitución Política. 45 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 46 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

(…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”47 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.48 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. 47 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 48 Idem. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201249 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.50 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”51, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se 49 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 22 de marzo de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 50 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de marzo de 2010, número único de radicación PI 11001-03-15-000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 51 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos. En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”.

Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”52 […]53” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se puede advertir de lo consignado en la precitada sentencia, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de 52 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 53 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar54.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9°, del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201955, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicación 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 55 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

V.4.2.1.- Dicho lo anterior, debe señalarse que el comportamiento de la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, sí estuvo precedido de la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que optó por no posesionarse en el empleo público de Concejal Municipal de Pinillos (Bolívar), período constitucional 2024-2027, a pesar de haber aceptado la curul que las conquistas constitucionales del sistema de oposición política le habían asignado, -artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019-, y aun así confió en evitar las consecuencias jurídicas de su acto omisivo con razones que no la exculpan ni justifican.

En efecto, la accionada definitivamente estaba en condiciones cognitivas de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de esa causal, toda vez que se pudo constatar la aceptación libre y voluntaria del cargo a través del memorial radicado el 2 de noviembre de 2023 ante la Registraduría Municipal de Pinillos (Bolívar) y, además, porque al momento de inscribirse a la elección de alcalde de ese ente territorial mediante el Formulario de inscripción E-6 AL, claramente se observa la siguiente advertencia hecha por la autoridad electoral a la entonces candidata: Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 “[…] OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA (Ley 1909 de 2018) Una vez declarada la elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y municipal, los candidatos que ocuparán el (2°) puesto en votación, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos distritales y Concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones (art. 25 Ley 1909 de 2018).

La aceptación de la curul en la corporación pública debe realizarse dentro de las 24 horas siguientes a la declaración de la elección manifestando por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptarla o no. Esta manifestación podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar declaratoria de la elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas (art. 2° Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 del CNE) […]” A pesar de conocer tales condiciones legales y reglamentarias, para la Sala resulta reprochable que la accionada no haya tomado posesión del cargo, luego de haber aceptado la curul al Concejo Municipal por haber sido la candidata con la segunda mayor votación en las elecciones a la Alcaldía Municipal de Pinillos (Bolívar), -período 2024-2027-, afectando así el principio de representación democrática y los derechos de la oposición política, máxime cuando sabía que era factible, desde el mismo instante de su inscripción, que se diera el evento en el que no fuese elegida alcaldesa pero sí concejal, de conformidad con los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019; y que de aceptar esa designación al escaño corporativo ya no podría retractarse, pues el único camino que le quedaba era la posesión oportuna en los términos de ley, salvo un evento constitutivo de fuerza mayor.

En la sustantividad que rodeaba el momento de la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, tuvo las reglas del juego electoral a su disponibilidad y con la suficiente claridad, así como los Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 diferentes escenarios que podían desatarse y sus respectivas repercusiones, lo que permite observar que no había lugar a duda alguna ni situación jurídica ambigua con la potencialidad de producir entendimiento errático alguno. V.4.2.2.- De la falta de contestación de la solicitud de desinvestidura La accionada adujo que no se le garantizó una adecuada y oportuna defensa de sus intereses, al no generarse la posibilidad real de ser escuchada, no practicarse pruebas integrales que demostraran la real justificación y/o culpabilidad de su comportamiento y sin que se le asignara un representante judicial de oficio para que, una vez conocida su no comparecencia, representara sus intereses legales, constitucionales y de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Sala observa que esta situación no rebate la configuración del elemento subjetivo de la causal en ciernes, toda vez que la concejal electa no solo no contestó la solicitud de desinvestidura, sino que tampoco asistió a la audiencia pública de 3 de julio de 2024, razones que le impidieron defenderse ante su propia inactividad procesal.

El artículo 9º, parágrafo 1, de la Ley 1881, en tal sentido, determinó que “[…] El congresista podrá actuar en el proceso sin necesidad de apoderado judicial […]”, facultad que también está reservada para los concejales y demás miembros de corporaciones públicas territoriales, motivo por el cual no es necesario que su defensa sea desplegada a través de un profesional del derecho.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Sumado a ello, el artículo 21 de la Ley 1881, previó, que los aspectos no contemplados en esa ley, seguirán lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, de forma subsidiaria, en el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Es así como en ninguno de los tres compendios está prevista la designación de apoderado de oficio ante la no comparecencia del accionado y no se puede tener esta situación como evento excluyente de responsabilidad, en los términos propuestos por la apelante. V.4.2.3.- La ilicitud sustancial es un concepto extraño al análisis de antijuridicidad en el proceso de pérdida de investidura Sostuvo la accionada que se llegó al extremo de invertir las cargas probatorias y trasladarle la obligación de demostrar la inocencia y/o la culpabilidad inversa y que, en el caso concreto, todos los postulados eximentes de responsabilidad, -causales de justificación o inculpabilidad-, le son aplicables así la norma no lo indique, es decir que un estado de necesidad es suficiente para romper el nexo causal del hecho con la atribución de responsabilidad, un error en la convicción, -error de tipo-, por decirlo de cierta manera, también es suficiente para demostrar la inexistencia de responsabilidad en ese orden, sencillamente porque tanto la ilicitud sustancial como la culpabilidad debe probarse por parte del despacho, ya que probada la fuerza mayor o el caso fortuito lo que demuestra es que no hay culpa y si no hay culpa no se puede cerrar el ciclo de la atribución de Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 responsabilidad subjetiva, sin antijuridicidad probada y sin culpabilidad probada no hay responsabilidad.

En este sentido la Sala debe reiterar, contrario a lo sostenido por la apelante, que en el proceso de pérdida de investidura no resulta viable acudir al concepto de la ilicitud sustancial de la función pública a partir de su desarrollo en el derecho disciplinario. En efecto, con relación a la ilicitud sustancial, la Sección ha determinado lo siguiente: “[…] Esta Sección56 ha precisado que una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal, pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. De ahí que las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones sean diferentes.

En esa oportunidad, la Sección sostuvo lo siguiente: (…) “[…] Ahora bien, la acción disciplinaria es independiente de la acción de pérdida de investidura, siendo la primera de carácter administrativo y la otra de naturaleza jurisdiccional, lo cual ha reiterado en diferentes fallos, como lo expresa el del 22 de abril de 2004, referencia 2002-09494-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, que dice: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han puesto de presente la autonomía de la acción de pérdida de la investidura frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella, de modo que en lo concerniente a la acción disciplinaria conserva esa autonomía, más cuando ésta se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que aquélla es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada.

(…)”. Una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. Las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones son diferentes y en el 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de octubre de 2008, núm. único de radicación 63001-23-31-000-2007-00148-01(PI), consejera ponente Martha Sofia Sanz Tobón. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 presente caso es la pérdida de la investidura […]” […]57 (Resaltado y subrayado fuera de texto).

De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento, -la antijuridicidad-, a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria58.

El ordenamiento jurídico disciplinario tiene establecido normativamente un concepto propio de antijuridicidad denominado ilicitud sustancial, -artículo 9 de la Ley 1.952 de 28 de enero de 2019, modificado por el artículo 2 de la Ley 2.094 de 2021-, consistente en que «[…] [L]a conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna […]».

Esta Corporación59, frente al concepto de ilicitud sustancial ha destacado lo destacó lo siguiente: […] En lo referido al concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, es descrita por la norma como ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna,60 es decir, este elemento a diferencia del derecho penal61 al cual hace referencia el demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad62.

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,63 se tiene además que, de conformidad con el artículo 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 58 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de junio de 2018, número único de radicación 25000-23-42-000-2015-00687- 01(0534-17), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 60 Artículo 5°, Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario. 61 Ley 599 de 2000, “[…] Artículo 11.

Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal […]”. 62 Artículo 28°, numerales 1° a 6° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00149- 00(1085-2010), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y la diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 200264, explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que se presume conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia65, ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas, juicio que ya ha sido realizado por el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume, genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que si bien es posible que la conducta disciplinariamente reprochada al actor no haya producido una afectación del patrimonio público, esta es antijurídica por haber incumplido el deber funcional de velar por la protección de los principios de la contratación estatal, tal y como se expuso en apartes precedentes, razón por la cual en el presente caso el elemento de ilicitud sustancial para establecer la responsabilidad disciplinaria del señor José Gustavo Moreno Porras se encuentra plenamente acreditado, es por eso que el cargo de la violación expuesto no tiene vocación de prosperidad. […] (Resaltado fuera de texto) 64 Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 65 Cfr. las sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario66.

La pérdida de investidura, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la «[…] dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. […]»67 y por ello lo que se castiga precisamente es «[…] la trasgresión al código de conducta que los Congresistas (léase miembros de corporaciones de elección popular) deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan […]»68.

De esta manera, el Constituyente y el Legislador ya han realizado una valoración de las conductas que, por su gravedad, lesionan la dignidad del cargo público de elección popular y defraudan el código de conducta que deben observar los miembros de corporaciones de elección popular atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, y las ha establecido de manera taxativa, por lo que no le corresponde al juez de la pérdida de investidura realizar valoraciones como las expuestas por el apelante, entendiéndose, de esta manera, que, en principio, la realización de la conducta prevista por el legislador se presume antijurídica puesto que, en sí misma, constituye una defraudación a la confianza que, con su voto, han depositado los electores en congresistas, diputados, concejales y ediles.

Esta Sección, entonces, considera que, en el presente asunto, la existencia de los elementos objetivos para la configuración de la violación del régimen de incompatibilidades –la tipicidad, entendida como la coincidencia o la adecuación de la conducta a los postulados definidos en la norma– implica que la conducta devenga en antijurídica, entendida esta, de manera general, como 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, número único de radicación 25000-23-42-000-2016-04805- 01(2113-18), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de septiembre de 2021, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-00517-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 68 Idem.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 «[…] toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones […]»69, concepto que precisamente comparte la Corte Constitucional, al señalar, en la Sentencia SU–424 de 2016, que las sanciones que se adopten en ejercicio del poder punitivo del Estado deben verificar la ocurrencia de «[…] una conducta (…) contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) […]».

Ahora bien, conviene señalar que resulta posible que la conducta del miembro de una corporación de elección popular, en este caso un concejal, se encuadre, objetivamente, en una causal de pérdida de investidura y, no por ello, su conducta se torne en antijurídica por encontrarse justificada. Es así como, en el caso de la pérdida de investidura de congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, el ordenamiento jurídico, en particular, los artículos 183 de la Carta Política70 y el artículo 48 de la Ley 61771 establecieron como justificación la fuerza mayor y solo para las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 2 y 3 de aquellas normas, esto es, las relativas a inasistencia a sesiones –numeral 2– y a no tomar posesión del cargo–numeral 3.

A pesar de lo anterior, el hecho que la disposición legal solo se haya referido a la fuerza mayor como justificación de la conducta constitutiva de causal de pérdida de investidura –la conducta es típica pero no antijurídica– no descarta que se puedan presentar otras circunstancias que podrían llegar a justificar la realización de la conducta prohibida o, asimismo, que desde el punto de vista del elemento subjetivo –la culpabilidad–, se presenten situaciones que permitan excluir la 69 ARAQUE MORENO, Diego.

Derecho Penal: introducción y fundamentos de imputación de responsabilidad penal, 2ª edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018. Pág. 298. El texto completo es el siguiente: “[…] La antijuridicidad no es una construcción jurídica que pertenezca de forma exclusiva al campo del Derecho penal. Por el contrario, ella existe también en el derecho civil, administrativo, laboral, etcétera.

Si por antijurídica, al estilo de JHERING, se entiende toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones, su reconocimiento se halla, para todo el orden jurídico, en el mismo artículo 1 de la Constitución, según el cual “Colombia es un Estado social de derecho”.

Esta disposición, entre otras, sirve como fundamento de la antijuricidad en general, a la luz de todo el ordenamiento jurídico colombiano […]”. 70 “[…] Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura (…) 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]” 71 “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Parágrafo 1o.

Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 sanción de pérdida de investidura y que deberían ser evaluadas en concreto frente al caso juzgado, lo cual escapa del objeto de esta providencia judicial.

Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación […]”72 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita resulta desacertado el análisis de la antijuridicidad desde las categorías del derecho disciplinario, habida cuenta que la ilicitud sustancial en ese ordenamiento representa un concepto propio de antijuridicidad que es incompatible con la naturaleza misma del medio de control de pérdida de investidura, -artículo 9º de la Ley 1952 de 28 de enero de 201973, modificado por el artículo 2º de la Ley 2094 de 29 de junio de 202174-, consistente en que “[…] La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna […]”, lo que se traduce en una afectación del deber funcional sin una excusa razonable, en contraposición al mero examen de culpabilidad que exige la desinvestidura.

La Sala, como se citó, ha determinado que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 73 “[…] Por medio de la cual se expide el código general disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario […]”. 74 “[…] Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado, -lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal-, ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público, -en el contexto del derecho disciplinario-, sino que, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan, esto es conductas que comportan la defraudación del principio de representación. Por ello, lo que se castiga, en procesos como el actual, es la trasgresión al código de conducta que los miembros de corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, razón por la que el constituyente y el legislador ya han realizado previamente una valoración de las conductas que, por su gravedad, deben evitarse por los elegidos, y las han establecido de manera taxativa sin que le sea posible al juez de la desinvestidura efectuar valoraciones como las expuestas por el Tribunal en el caso concreto, entendiéndose así que la ejecución de la conducta prohibida se presume antijurídica en sí misma por constituir una defraudación a la confianza depositada por los electores75. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2024, número único de radicación 68001-23-33-000-2023-00739-02, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 En este escenario, no es posible exonerar de responsabilidad a la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO a partir del estudio de la ilicitud sustancial como elemento fundante de la responsabilidad, concepto inapropiado y extraño a las resultas del proceso de pérdida de investidura.

Y, con relación a la culpabilidad, la Sala no observa elementos con los que se haya invertido la carga de la prueba en contra de la concejal electa sino que, como antes se consideró, el actor enrostró las evidencias necesarias y suficientes con las cuales pudo corroborar la negligencia e impericia graves de la accionada al adelantar la conducta omisiva que configuró la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

V.4.2.4.- Adujo también, en su recurso, que atravesó una situación familiar y que fruto adicional de la derrota, se le generó una ruina económica, entre otros eventos que si se hubiese permitido explicar, aclararían las dudas que tiene la sentencia; y, además, nunca hubo defraudación al elector porque no hubo pacto electoral, ni se logró demostrar que no se posesionó por una actuación de mala fe o de forma irresponsable.

En cuanto a lo primero, la Sala debe resaltar que más allá de su dicho, no está demostrada cuál fue la situación familiar que aparentemente le impidió posesionarse ni de qué forma esa supuesta ruina económica justifica la omisión de su deber constitucional y legal de posesionarse. Respecto de lo segundo, como en líneas atrás se explicó, sí fue transgredido el pacto político elaborado con los ciudadanos que votaron por su candidatura a la Alcaldía Municipal de Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Pinillos (Bolívar), a sabiendas de la posibilidad de acceder a una curul en ese Concejo Municipal, de terminar en segundo lugar, como en efecto ocurrió. Y, con relación a lo último, tampoco se observa que la conducta de la accionada esté justificada en la buena fe calificada, por las razones que la jurisprudencia de la Sala ha reiterado.

Aunque, al tenor del artículo 9º del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto76.

En ese sentido, los argumentos expuestos por la concejal electa no logran desvirtuar la configuración del elemento subjetivo porque su conducta no estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación, -la cual no era contradictoria ni estuvo sometida a rectificaciones en la materia-, ni demostró que hubiese solicitado conceptos o asesorías y que éstos fuesen idóneos, máxime cuando 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2020-00302-01, consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 había claridad en torno al deber de posesión oportuna, lo que implica que su actuar no estuvo cobijado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.

La Sala, precisamente, ha ahondado así: “[ ] Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura, de manera que los argumentos referidos a que el Estado no capacita a los aspirantes a cargos de elección popular y que la concejal acusada es una persona del común a la que se le dificulta entender la jurisprudencia de las altas cortes no son de recibo y, por el contrario, demuestran la falta de diligencia en la búsqueda de asesorías idóneas, ante el desconocimiento que alega [ ]”77 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, -no posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de Pinillos (Bolívar), período constitucional 2024- 2027-, fue desplegada por la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, debiendo saber que le era prohibido hacerlo y aun así optó por omitir su deber, luego de haber aceptado una curul asignada por motivos de oposición política.

Es así como la accionada actuó de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, -que no dolosa por no haber evidencia que así lo corrobore-, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le estaba restringida tan pronto fue 77 Idem. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 declarada concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), período constitucional 2024-2027.

Los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, le imponían a la concejal electa la obligación de posesionarse, lo cual no ocurrió en el caso concreto. V.4.3.- A partir de las razones expuestas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, endilgada a la accionada, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 9 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de la señora SANDRA ELENA VILLADIEGO VILLADIEGO, quien fue declarada concejal electa del municipio de Pinillos (Bolívar), para el período constitucional 2024-2027, en representación del Partido Político La Fuerza de la Paz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen. Número único de radicación: 13001 23 33 000 2024 00250 01 Solicitante: JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ASCENCIO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 5 de diciembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.