Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: RICHARD HUMBERTO FUELANTALA DELGADO Demandado: POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA – SENADOR DE LA REPÚBLICA Temas: Decisión sobre recusación. Causal segunda del artículo 141 del Código General del Proceso AUTO La Sala decide la recusación presentada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena contra el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, teniendo en cuenta los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Richard Humberto Fuelantala Delgado, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones. 3.1 Que se declare la nulidad parcial de parcial (sic) de la Resolución Nº E – 3332 de 2022 del 19 de julio de 2022 a través del cual se declaró elegido al señor POLIVIO LEANDRO ROSALES, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO). 3.2.

Que una vez declarada la nulidad de la elección del señor POLIVIO LEANDRO ROSALES como senador de la República por la circunscripción especial indígena avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas (AICO) se ordene la cancelación de la credencial del senador del ciudadano (sic) POLIVIO LEANDRO ROSALES. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

La recusación1 El señor Polivio Leandro Rosales Cadena presentó escrito de recusación con el propósito de separar del conocimiento del presente proceso al magistrado ponente del mismo, doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, con fundamento en las siguientes razones: Precisa que el doctor Vanegas Gil está incurso en el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso2, en razón a que «conoció y participó en actuaciones durante todo el proceso.

A pesar de varias solicitudes donde se advertía el desconocimiento del enfoque étnico y la afectación de los derechos fundamentales, el Magistrado no prestó el análisis adecuado para prevenir la nulidad por incompetencia funcional solicitada». De otro lado, aduce que dicha causal se configura, toda vez que el magistrado Vanegas Gil, al rendir los informes requeridos en las acciones de tutela identificadas con los radicados 2023-06405-00 y 2023-06101, sentó su posición sobre el defecto orgánico por falta de competencia funcional que en ese entonces se alegó, aspecto que justamente constituye el fundamento de la solicitud de nulidad originada en la sentencia que se encuentra pendiente por resolver. 3.

Manifestación del recusado3 El doctor Pedro Pablo Vanegas Gil considera que no se configura la causal de recusación alegada por las siguientes razones: En primer término, considera que no ha conocido ni resuelto, al interior de ningún proceso, el asunto en el que se edifica la solicitud de nulidad contra la sentencia del 28 de septiembre, esto es, la presunta configuración del supuesto previsto en el artículo 294 del CPACA.

En segundo lugar, dice que las contestaciones que ha efectuado en nombre de la Sección Quinta, con ocasión de los procesos de tutela incoados contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023, tampoco configuran la causal de recusación endilgada, pues el ejercicio del derecho a la defensa al interior de un proceso autónomo e independiente al medio de control de nulidad electoral, 1 Actuación 175 del sistema de gestión judicial SAMAI. 2 ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3 Actuación 178 del sistema de gestión judicial SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 como es la acción de tutela, no constituyen en modo alguno haber conocido el asunto en instancia anterior.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para emitir pronunciamiento de fondo frente a la recusación formulada, según lo dispuesto en el artículo 132 numeral 3 del CPACA4. No obstante, el rechazo de plano, devenido de un obstáculo sustancial o sustantivo de la solicitud respectiva, es competencia del magistrado ponente. 2.

Marco general del instituto procesal de los impedimentos y recusaciones Los impedimentos y recusaciones son figuras procesales que están encaminados a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, dentro los cuales se encuentra la independencia e imparcialidad. Así entonces, estos se erigen como mecanismos que tienen como finalidad separar al juzgador del conocimiento de un asunto objeto de análisis, cuando concurra alguna de las hipótesis expresamente consagradas por la ley.

Particularmente, en lo que tiene que ver con la imparcialidad, la Corte Constitucional ha precisado que aquella tiene una doble connotación así: (i) subjetiva, esto es, relacionada con ‘la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto’; y (ii) una dimensión objetiva, ‘esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y 4 ARTÍCULO 132. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Modificado por la Ley 2080 de 2021. Art. 22. Cuando el recusado sea un magistrado, mediante escrito dirigido al ponente o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará su acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando afecte el quórum decisorio, se integrará a la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Sólo ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente (…)”.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”5.

Así entonces, el legislador se preocupó, de una parte, por sustraer del ejercicio jurisdiccional todo sesgo proveniente de algo tan connatural a la consciencia del ser humano, como lo es actuar en beneficio suyo o de sus allegados o de quienes le prestaron un servicio, o bien sea en detrimento de quien lo ha ofendido o perturbado – componente subjetivo –.

Y de otro lado, por garantizar que el ejercicio de la labor judicial sea producto de la apreciación primigenia y espontánea del asunto sometido a consideración, lo cual se vería frustrado en aquellos eventos en que el funcionario ya tuvo la oportunidad de conocer del mismo caso – componente objetivo –. 3. Caso concreto El recusante aduce que el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil está incurso en la causal de nulidad contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que: i) ha participado en actuaciones durante todo el proceso y, ii) ha rendido informes en acciones de tutela en los que ha fijado una posición en relación con la falta de competencia funcional que el peticionario alega como causal de nulidad originada en la sentencia. Sea lo primero traer a colación la literalidad de la causal alegada por la parte actora:

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. Tal como sucede con las demás causales de recusación, la lectura del numeral transcrito, en cuanto limita el ejercicio de la función jurisdiccional, debe analizarse bajo la taxatividad que el legislador le imprimió. Lo anterior, significa que las interpretaciones que puedan surgir del precepto deben ser restrictivas en punto a los precisos elementos que lo componen, sin que sea posible acudir a ejercicios hermenéuticos que propendan por extender los efectos de esta figura procesal a otras situaciones no previstas en la normatividad6. 5 Corte Constitucional, Sentencia C - 416 14.09.2016 M.P. María Victoria Calle Correa.

En el mismo sentido, Sentencia C-545 28.05.2018, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 29.10.2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 6 En relación con el carácter restrictivo de los impedimentos y recusaciones, véase: Corte Constitucional, sentencia C-496 de 14 de septiembre de 2016, MP María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En este orden de ideas, el correcto entendimiento de la causal en cita indica que los dos verbos rectores de la norma «haber conocido» o «realizado» se circunscriben a una instancia anterior, de tal manera que no podría acogerse la tesis sostenida por el peticionario, bajo el entendido que el primero de los verbos –haber conocido– sugiere el apartamiento del funcionario judicial que ha venido conociendo del asunto en una misma instancia, pues resulta absurdo pensar que el juez o magistrado que ha sustanciado o impulsado el proceso, por ese solo hecho, deba marginarse más delante de cualquier decisión de fondo.

Así entonces, es claro que lo dos verbos rectores están circunscritos a una «instancia anterior», expresión que ha sido entendida por la jurisprudencia como «[…] la etapa procesal previa a la etapa de revisión que inicia, a instancia del recurso de apelación o de cualquier otro mecanismo judicial que implique abordar asuntos esenciales de los hechos que fueron discutidos en el proceso objeto de revisión o de la forma en que se tramitó y abordó ese proceso»7.

En armonía con el anterior derrotero, el Consejo de Estado ha trazado una línea jurisprudencial coherente que le ha permitido brindar mayor claridad sobre este aspecto, concluyendo así, por ejemplo, que «… haber conocido del proceso en instancia anterior se presenta cuando el Juez en segunda instancia pretenda conocer del mismo proceso que ya con anterioridad hubiere conocido en primera instancia»8.

Lo anterior, permite a la Sala abordar el segundo argumento planteado por el recusante, sin mayor esfuerzo argumentativo, para concluir que de ninguna manera podría pensarse que el trámite de tutela que se inició en procura de dejar sin efectos determinadas providencias constituya una «instancia anterior», pues, en términos estrictamente jurisdiccionales, la acción de tutela surge como un mecanismo subsidiario que se origina al margen del proceso ordinario, tan es así, que el aquí recusado actúa en aquel en calidad de parte a quien se le exige rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 10 de mayo de 2012, MP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad. 25000-23-27-000-2007-00256- 01. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de julio de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2020- 00083-00;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 20 de enero de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2016- 03857-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 Demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado Demando: Polivio Leandro Rosales Cadena – Senador De La República Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación alegada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena contra el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso, acorde con lo establecido en el artículo 132, numeral 7, en armonía con el artículo 243A numeral 6 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.