11001031500020260002600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Reconocimiento de la pensión por aportes en docente con inclusión de tiempos laborados bajo contratos u órdenes de prestación de servicios / Desconocimiento del precedente judicial Decisión: Acceder el amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la solicitud formulada por Erlina Araque, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 1. Erlina Araque promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad y a la seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 15001333301220210017401. 2.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra de la Nación, el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, con la finalidad de 1 Ver índice 2 de Samai. Archivo denominado «5ED_Demanda(.pdf) NroActua 2». 2 En adelante Fomag. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 2.2.

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en sentencia del 18 de mayo de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante tenía derecho al reconocimiento del derecho pensional conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, comoquiera que, acreditó la prestación del servicio como docente en el sector público, desde el año 1995, y «efectuó las cotizaciones correspondientes al Fondo Colpensiones, durante el tiempo en el cual estuvo prestando sus servicios como docente bajo la modalidad de prestación de servicios».

En contra de esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 23 de agosto de 2024 revocó la decisión del a quo al considerar que no era beneficiara del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, pese a que prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios, no se demostraron aportes al Sistema General de Pensiones ni existió decisión judicial que declarara la configuración de una relación laboral con los municipios de Ventaquemada y Tunja por esos tiempos.

Frente a esta decisión interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.4. En providencia del 30 de septiembre de 2024 concedió ante la Sección Segunda del Consejo de Estado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.5. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A3, en providencia del 18 de diciembre de 2024 inadmitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y concedió el término de cinco (5) días para que el recurrente subsanará la solicitud en lo referente a «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento». 2.6.

En providencia del 13 de junio de 2025, rechazó el recurso por cuanto la sentencia de unificación invocada no era aplicable al caso concreto, comoquiera que no había identidad fáctica entre el supuesto de hecho estudiado en el caso y lo resuelto en la sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 2.7. La autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, el cual dispuso que el tiempo de servicio docente vinculado mediante contrato debía computarse para determinar el régimen aplicable, sin considerar la existencia de aportes, por lo que, se configuró un trato desigual respecto de situaciones similares en las que sí se otorgó esa prestación económica. 3 Ver expediente 15001-33-33-012-2021-00174-01. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque 2.8.

Si bien no se demostraron aportes al sistema de pensiones durante el período en que ejerció funciones docentes mediante contratos de prestación de servicios, debía tenerse en cuenta que sobre ese punto, el Consejo de Estado4 advirtió que tal razonamiento resultaba improcedente para negar la prestación, en la medida en que desconocía el precedente jurisprudencial obligatorio que autorizaba contabilizar los tiempos laborados por el docente aun sin cotizaciones, bajo el entendido de que la carga de efectuar los aportes correspondía a la entidad territorial beneficiaria del servicio educativo prestado por el contratista. 1.1.1.

Pretensiones 3. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…] 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 dentro del medio de control con radicado No. 1001-33- 33-012-2021-00174-01, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, CONFIANZA LEGÍTIMA, IGUALDAD y SEGURIDAD JURÍDICA de la señora ERLINDA ARAQUE, por desconocimiento del precedente jurisprudencial vigente por el Honorable Consejo de Estado en materia de la aplicación del régimen pensional del personal docente oficial. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y, se profiera una nueva con fundamento en la normatividad aplicable al caso de la parte actora, esto es, Ley 71 de 1988, en los términos solicitados en la demanda y, atendiendo al precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo. […]». [sic] 4 Al respecto citó: i) Sección Cuarta, CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello, sentencia del 20 de marzo de 2025, Rad.

No. 11001-03-15-000-2024-06972-00; ii) Sección Cuarta, CP: Wilson Ramón Girón (E), sentencia del 19 de junio de 2025, Rad. No. 11001-03-15-000-2025-00799-01, demandante Clara Inés Ortiz Londoño contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; iii) Sección Cuarta, CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello, sentencia del 19 de junio de 2025, Rad.

No. 11001-03-15-000-2025-01679- 01, demandante: Lauda Chacón Chacón contra el Tribunal Administrativo del Huila; iv) Sección Segunda, Subsección A, CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez, sentencia del 10 de julio de 2025, Rad. No. 11001-03-15-000-2025-01495-01, demandante Gloria Inés Landino Sáenz contra el Tribunal Administrativo de Boyacá: v) Sección Segunda, Subsección, CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez, sentencia del 2 de octubre de 2025, Rad.

No. 11001-03-15-000-2025-05726-00, demandante: Luís Fernando Quintero Gómez contra el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca; vi) Sección Segunda, Subsección A, CP: William Hernández Gómez, Rad. No. 63001-23-33-000-2018-00184-01(4983- 2019); vii) Sección Segunda, Subsección A, CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez, sentencia del 23 de mayo de 2023, dentro del proceso radicado No. 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950- 2023); viii) Sección Segunda, Subsección B, CP: Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia del 4 de julio de 2024, dentro del medio de control con número de identificación 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023); ix) Sección Segunda, Subsección B, CP: Juan Enrique Bedoya, sentencia del 12 de septiembre de 2024, Rad.

No. 15001-23-33-000-2021-00407-01; x) Sección Segunda, Subsección B, CP: Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia del 20 de noviembre de 2024, dentro de la controversia laboral radicada bajo No. 27001- 23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023); xi) Sección Segunda, Subsección B, C: Elizabeth Becerra Cornejo, sentencia del 6 de marzo de 2025, Rad.

No. 68001-23- 33-000-2021-2021-00781-01 (6350-2022), 4 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque 1.2. Informes rendidos en el proceso 4. El Tribunal Administrativo de Boyacá5 solicitó que se declarara improcedente lo pretendido por la demandante comoquiera que no se acreditó el requisito general de la inmediatez, pues la sentencia enjuiciada fue proferida el 23 de agosto de 2024 y notificada el día 30 de agosto de 2024, es decir, hace más de un año. Además, de que no estaba viciada de ningún defecto que diera lugar a la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 5.

El Ministerio de Educación Nacional6 requirió que se declarara improcedente la petición de amparo por no acreditar el requisito general de la relevancia constitucional pues se trató de una controversia de naturaleza estrictamente económica y de un litigio que involucró intereses privados. Situación que excede la competencia del juez de tutela. 6.

Los demás terceros con interés guardaron silencio. 2. Consideraciones 7. En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia 8. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el 1°. del Decreto 333 del 6 de abril de 20217, la Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial 9.

En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas 5 Ver índice 15 de Samai. Archivo denominado «15RECIBEPRUEBAS_Memorial_Contestaciontutela20(.pdf) NroActua 15». 6 Ver índice 16 de Samai.

Archivo denominado «17RECIBEMEMORIAL_MemorialesSecGeneral(.pdf) NroActua 16». 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, MP María Elizabeth García González. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque que en su interior se habían desarrollado sobre el tema9.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]». 10.

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 11.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 12. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 13. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos12, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la tutela y de los derechos 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Corte Constitucional, sentencia T-309 de 2005, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad del amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales13. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico 14. De acuerdo con el escrito de tutela, la Sala deberá definir: ¿si el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales de Erlina Araque con ocasión de la sentencia del 23 de agosto de 2024, mediante la cual, en segunda instancia, negó el reconocimiento de la pensión por aportes al desconocer los tiempos laborados como docente bajo órdenes de servicio, con la que incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente judicial? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva 15. En cuanto a este punto, aunque la providencia cuestionada data del 23 de agosto de 2024, la Sala considera superado el requisito general de inmediatez, ya que la parte demandante al conocer la decisión interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, convencida de que el precedente invocado resulta aplicable a su situación. El cual, finalmente, fue rechazado por el Consejo de Estado mediante providencia del 13 de junio de 2025. 16.

De igual manera, la Sala reconoce que el asunto reviste especial relevancia, ya que incide de manera directa en el derecho a la pensión y en la garantía de la seguridad social de la demandante. 17. En concordancia con lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2.

Desconocimiento del precedente judicial 18. En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la 13 Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 2017, MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. 19. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. 20. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. 21.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.3.

Sobre el caso concreto 22. Erlina Araque acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual, en segunda instancia, negó el reconocimiento de la pensión por aportes de docente. 23.

Lo anterior, al considerar que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, el cual dispuso que el tiempo de servicio docente vinculado mediante contrato debía computarse para determinar el régimen aplicable, sin considerar la existencia de aportes, por lo que, se configuró un trato desigual respecto de situaciones similares en las que sí se otorgó esa prestación económica. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque 24.

Para mayor claridad sobre el asunto, la Sala recuerda el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en torno a la decisión de excluir los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación solicitado por la demandante, así: «[…] - Vinculación por órdenes de prestación de servicios: 47.

Quedó probado en el expediente, con el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folio 10 del índice 13 Samai- primera instancia, que la actora ERLINDA ARAQUE, fue contratada a través de orden de prestación de servicios como docente del Departamento de Boyacá en el siguiente periodo: - Del 08/02/2002 al 30/11/2002, 25 días, con anotación “no hubo aporte”. […] 51.

Sin embargo, a pesar de que la demandante ERLINDA ARAQUE, suscribió contratos de prestación de servicios, a saber: i) del 10/05/1995 al 22/05/1995 y del 20/05/1995 al 23/06/1995 con el municipio de Ventaquemada; y ii) del 2/02/2002 al 30/11/2002 con el municipio de Tunja, para prestar sus servicios como docente; se encuentra acreditado que durante el periodo del año 1995, lo único que obra es una certificación que da cuenta del tiempo servido como docente sin prueba que acredite el aporte pensional a fondo de pensiones.

Igual ocurre, frente al periodo del 2 de febrero al 30 de noviembre de 2002, prueba de ello es el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folio 10 del índice 13 Samai primera instancia, según el cual, en el tiempo de la vinculación por el contrato de prestación de servicios referido, se hizo anotación “Sin aporte”. 52.

Al respecto, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que los tiempos prestados en virtud de contratos de prestación de servicios puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. […] 55. Así las cosas, en el presente asunto, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 91 de 1989 o la Ley 71 de 1988, consistente en la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado, como quiera que la docente ERLINDA ARAQUE, acreditó su afiliación por primera vez al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 10 de enero de 2006, es decir con posterioridad al 26 de junio de 2003 fecha de la entada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 56.

Nótese que, durante el lapso que la docente prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios, no se acreditaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y menos aún la decisión judicial que declarará la existencia de la relación laboral entre la docente ERLINDA ARAQUE y los municipios de Ventaquemada y Tunja respectivamente, de los tiempos en que prestó sus servicio como docente, por tanto, no puede entenderse que la docente esté cobijada por las reglas del artículo 81 de la Ley 812/03, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia (Ley33/85). 57.

Al respecto este Tribunal ha accedido a reconocer la pensión de jubilación, con base en tiempos de prestación de servicios a través de OPS siempre que se acredite los respectivos aportes al sistema pensional los cuales se materializan a través de una providencia judicial o acuerdo conciliatorio que los imponga y ha precisado que en casos en que los docentes, habiendo prestado servicio mediante contrato, no han acudido ante 9 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque el juez a fin de pedir la declaratoria de existencia de relación laboral, se presume la legalidad de una relación contractual no laboral. 58.

En este orden, al no acreditarse la existencia de una relación laboral de los periodos: del 10/05/1995 al 22/05/1995 y del 20/05/1995 al 23/06/1995 con el municipio de Ventaquemada; y ii) del 2/02/2002 al 30/11/2002 con el municipio de Tunja, no resulta posible tener por acreditada, la vinculación como docente oficial de la demandante antes de la Ley 812 de 2003, lo cual imposibilita el reconocimiento pensional bajo la egida de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. […]» [sic]. 25.

En este punto, en razón a la controversia a decidir y el desconocimiento del precedente judicial alegado, se hace necesario hacer alusión a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, Sección Segunda, sobre la materia, así. 26. En sentencia del 7 de abril de 202214, refirió: «[…] Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el municipio de Armenia. […] De este modo, si bien el municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Armenia, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Alba Lucía García Buitrago (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales. […]» [sic]. [subrayado por la Sala] 27.

En sentencia del 23 de mayo de 202415, consideró: «[…] Sobre los aportes derivados de la relación laboral encubierta para financiar la pensión a cargo del FOMAG. 14 Sección Segunda, Subsección A, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 63001-23- 33-000-2018-00184-01 (4983-2019). CP William Hernández Gómez. 15 Sección Segunda, Subsección A, expediente de nulidad y restablecimiento identificado con el radicado 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023).

CP Jorge Iván Duque Gutiérrez. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque Acerca de este punto, la Sala considera pertinente indicar que, si bien se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente en interinidad contratada mediante OPS, lo cierto es que, a partir de la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá, se observa que en dichos lapsos, la reclamante no estuvo afiliada a alguna entidad de previsión, ni realizó las respectivas cotizaciones a pensión. Pues bien, como tales aportes son fundamentales para materializar y financiar el pago de la prestación en litigio, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, resulta pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad. […] Conforme a este planteamiento jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, la Sala encuentra que, la determinación sobre los aportes en comento, derivados de la existencia de una relación laboral encubierta de un docente como la accionante, es indispensable por cuanto estos repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, buscando además el equilibrio financiero del sistema.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a pagar de los mentados conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral, permiten establecer que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto bajo estudio es el distrito capital de Bogotá. Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para ello. […]» [sic]. 28.

De igual manera, la Sala considera importante referir algunos pronunciamientos, que, aunque no podría ser calificados como desconocidos en atención a que fueron proferidos con posterioridad a la sentencia enjuiciada, lo cierto es que sirven para ratificar la línea pacífica decisional de la Sala. Al respecto, en sentencia del 23 de abril de 202516, precisó: «[…] Con base en tales pruebas es posible asegurar que, la accionante sí se desempeñó como maestra oficial contratista durante los siguientes períodos: del 18 de marzo al 30 de diciembre de 2002, del 1.º al 13 de abril de 2003, del 21 al 30 de abril de 2003, del 1.º al 31 de mayo de 2003, del 1.º al 31 de octubre de 2003, del 1.º al 30 de noviembre de 2003, y del 1.º al 14 de diciembre de 2003.

Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar 16 Sección Segunda, Subsección A, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho -17001-23- 33-000-2021-00178-01 (6485-2023).

CP Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio. En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento de Caldas, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquel sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados.

Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen. […] Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales esta se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y al departamento de Caldas como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

Lo mismo tendrá que hacer para solicitar la transferencia de las cotizaciones realizadas en su momento a Colpensiones por la labor desarrollada en el municipio de Marmato como bibliotecaria, pues es la autoridad accionada la que asumirá el pago total de la pensión, y, por tanto, la misma debe estar completamente financiada por los tiempos que fueron tenidos en cuenta para su reconocimiento, lo cual evita el detrimento patrimonial que se aduce como fundamento adicional de apelación. […]». [sic] [Subrayado por la Sala]. 29.

En sentencia del 8 de mayo de 202517: «[…] 50. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200343 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. […] 17 Sección Segunda, Subsección B, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-23- 33-000-2021-00356-01 (1915-2023).

CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque 60. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial. 61.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 62.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio. […]». [sic] [subrayado por la Sala] 30.

Posición reiterada en sentencia del 27 de junio de 202518: «[…] 2.2.3. Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional […] 37. En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1626 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. […] 42.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. […] 49.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los 18 Sección Segunda, Subsección B, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-23- 33-000-2021-00406-01 (3370-2022).

CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotizaciones.

No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. […] 56. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tal y como lo dispuso el a quo resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 57.

Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que algunos tiempos de servicio hubieran sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria o que no se hubiesen acreditado los aportes a pensión, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público. 58.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al departamento de Boyacá, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. […]». [sic] [subrayado por la Sala] 31.

Como se evidencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda ha sido pacífica al reconocer que los docentes vinculados mediante órdenes o contratos de prestación de servicios desarrollan una labor personal y subordinada, lo que configura una verdadera relación laboral y le otorga derecho al reconocimiento de sus prestaciones, incluido el cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

Asimismo, ha precisado que la modalidad de vinculación y la falta de aportes no pueden erigirse en barreras para acceder a tales derechos, pues la responsabilidad por las cotizaciones recae en la entidad territorial beneficiaria del servicio; en consecuencia, esos períodos resultan válidos para acreditar la vinculación al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y para determinar el régimen aplicable, en observancia del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 32.

Además, ha precisado que, ya que las cotizaciones constituyen una carga compartida entre empleador y trabajador, el fondo competente debe verificar la 14 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque existencia de diferencias pendientes y adelantar las actuaciones interadministrativas necesarias para obtener del ente territorial únicamente el porcentaje que le correspondía, en garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema. 33.

A juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al inaplicar la línea jurisprudencial pacífica del Consejo de Estado existente sobre la relevancia del tiempo laborado por docentes vinculados mediante órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional, pues, pese a que se acreditó que la actora prestó sus servicios al sector educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, desestimó tales períodos con fundamento en la modalidad contractual y en la ausencia de aportes.

Con ello ignoró que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la forma de vinculación no constituye un obstáculo para acceder al régimen de transición y que la responsabilidad por las cotizaciones recae en la entidad territorial beneficiaria del servicio, razones por las cuales se concederá el amparo solicitado. 3.

Conclusión 34. En este orden de ideas, las inconformidades en las que la demandante centró sus esfuerzos tienen vocación de prosperidad, de forma que se amparará los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de Erlina Araque. 35. En consecuencia, i) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15001333301220210017401, y ii) se le ordenará a dicha corporación judicial que, en el término de 20 días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de Erlina Araque.

Segundo. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 23 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 15001333301220210017401. Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en el término de 20 días 15 Radicado: 11001-03-15-000-2026-00026-00 Demandante: Erlina Araque siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Cuarto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente LVLQ/LXRR Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador