CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-10734-00 Referencia: Acción de tutela Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS. TESIS: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN – SE PROHIJA EL CRITERIO ADOPTADO EN UN PRECEDENTE CON LOS MISMOS SUPUESTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO, A LA IGUALDAD, A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los actores contra la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO1.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La solicitud 1 En adelante la Sección Tercera 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los señores ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI, CARLOS GONZÁLEZ VARGAS y ALBERTO GÓMEZ MEJÍA, quienes actúan en nombre propio, instauraron acción de tutela contra la SECCIÓN TERCERA, por estimar que les vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la honra y al buen nombre, al haber proferido la providencia de 2 de junio de 2021, dentro del recurso extraordinario de anulación identificado con el número único de radicación 2020-00048-00.

I.2.- Hechos Señalaron que el 16 de mayo de 2013, la empresa DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.2 y la sociedad contratista DISICO S.A.3, celebraron bajo el régimen del derecho privado el contrato DG-002 de 2013, cuyo objeto era la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los municipios de Istmina y Medio San Juan del Departamento del Chocó. 2 En adelante DISPAC 3 En adelante DISICO 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmaron que en la cláusula 9ª se fijó el valor del referido contrato en $17.861.167.802 con IVA incluido, bajo el sistema de precios unitarios y se advirtió que el valor definitivo del mismo sería el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los formatos núms. 3 y 4 de la oferta económica presentada por el contratista, por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance aprobadas por el interventor.

Indicaron que en el contrato se pactó cláusula compromisoria, con el fin de que toda controversia o diferencia que surgiera entre las partes durante el cumplimiento o ejecución del mismo fuera sometida a un Tribunal de Arbitramento o por la Cámara de Comercio de Bogotá, para que la decidiera en derecho. Alegaron que la contratista DISICO realizó, a satisfacción de DISPAC, todas las actividades e incurrió en todo tipo de costos que requirió el proyecto, hasta poner en operación el sistema de transmisión, el cual, desde entonces, se encuentra en pleno funcionamiento. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentaron que DISPAC liquidó el contrato unilateralmente, sin tener en cuenta el balance de ejecución realizado por la interventoría, conforme al cual era mayor el valor de la ejecución realizada por el contratista.

Resaltaron que debido a la insatisfacción con la liquidación realizada por DISPAC y con los pagos que recibió por la obra, DISICO convocó a aquella al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ4, proceso dentro del cual fungieron como árbitros. Agregaron que tramitaron dicho proceso arbitral y que profirieron laudo el 19 de marzo de 2020, el cual fue aclarado, complementado y corregido el 6 de abril de ese mismo año, por solicitud de las partes.

Manifestaron que, en el laudo arbitral se concluyó que DISPAC incumplió el contrato y que la obra ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC, que se enriqueció sin justa causa, con el correlativo empobrecimiento de aquella por lo cual, condenaron a DISPAC a pagar a DISICO la suma de $3’595.010.737,43, correspondientes a las mayores cantidades de 4 En adelante el Tribunal 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co material y mano de obra en que DISICO incurrió y que DISPAC no le reconoció. Expusieron que el 27 de abril de 2020, DISPAC interpuso recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Sostuvieron que mediante providencia de 2 de junio de 2021, la Sección Tercera declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación y, en consecuencia, anuló los sub numerales III y VIII del ordinal tercero y declaró fundada la causal 7ª del artículo 41 del Estatuto Arbitral, al considerar que el Tribunal no estudió la excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir en contra de sus actos propios“ ni tampoco la excepción de “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa“. 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de derecho A juicio de los actores, la SECCIÓN TERCERA vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la honra y al buen nombre, toda vez que la sentencia cuestionada es caprichosa y arbitraria.

Sostuvieron que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución Política, toda vez que no los vinculó al trámite del recurso extraordinario de anulación, en su calidad de árbitros y que dicha omisión les impidió controvertir los argumentos expuestos en ese escenario, máxime aun, teniendo en cuenta que se ordenó la anulación solicitada, se afirmó que ese Tribunal profirió un fallo en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho y se dispuso que los tres árbitros debían reembolsar a las partes el 50% de los honorarios que habían recibido, lo cual vulneró sus derechos al debido proceso, al trabajo, al buen nombre y a la honra.

Alegaron que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó de manera incorrecta la causal séptima del artículo 41 del Estatuto Arbitral, ya que afirmó que el laudo arbitral había sido un fallo en equidad o a conciencia, lo cual 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocía el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el cual se han establecido las características esenciales de ese tipo de fallos.

Señalaron que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos por el Tribunal arbitral en el laudo, desconociendo que el artículo 42 de la Ley 1563 de 12 de julio de 20125, le impone unos límites al juez que conoce del recurso extraordinario de anulación, conforme a los cuales debe circunscribir su estudio exclusivamente a proveer sobre los argumentos expuestos por el recurrente, sin posibilidad alguna de mejorarlos, complementarlos, cambiarlos o adicionarlos con otros, sin embargo, la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión de anular parcialmente dicho laudo en argumentos que DISPAC no incluyó en su recurso de anulación, en virtud de los cuales concluyó de forma errada que había sido un fallo dictado en equidad o a conciencia. Afirmaron que el segundo supuesto en el que la autoridad accionada basó su decisión de que se trataba de un laudo en conciencia o en equidad se soportó en que el Tribunal no estudió la 5 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”. 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, lo cual no correspondía con la realidad, toda vez que si el Tribunal decidió que sí había existido un enriquecimiento sin justa causa, necesariamente había estudiado la excepción de inexistencia del mismo.

Adujeron que tal y como lo expuso el magistrado Martín Bermúdez Muñoz en su salvamento de voto, al estudiar si se configuró o no el enriquecimiento sin causa, el Panel Arbitral necesariamente estaba resolviendo la excepción que echó de menos la Sala Mayoritaria. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, los accionantes pretenden lo siguiente: “[…] PRIMERA- TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los accionantes, así como los demás que el despacho considere vulnerados o amenazados por parte de la entidad accionada en el marco del proceso No. 11001-03-26-000-2020-00048-00 (66031), en particular, en lo atinente a la sentencia del 2 de junio de 2021 que resolvió el recurso de anulación, en específico los puntos primero, segundo y consecuenciales de la parte resolutiva.

SEGUNDA- Como consecuencia del amparo pedido y con la finalidad de hacer cesar la vulneración a los derechos de los accionantes, que hasta la fecha continúan, se sirva ordenar la supresión del numeral cuarto de la parte resolutoria de la sentencia mencionada, de tal forma que no incurra en los defectos de violación directa de la constitución que motivan la 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente acción. SEGUNDA SUBSIDIARIA- En subsidio de la segunda pretensión principal, y con la finalidad de hacer cesar la vulneración de los derechos de los accionantes, se sirva ordenar la corrección de la sentencia recurrida, de tal forma que no incurra en los defectos sustantivos y violación directa de la Constitución que motiva la presente acción […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La Sección Tercera afirmó que la sentencia de anulación y el expediente del respectivo trámite arbitral contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela adopte la decisión que en derecho corresponda. I.6. Intervinientes I.6.1.- La sociedad DISICO, por intermedio de su representante legal, manifestó que la autoridad judicial accionada al decidir el recurso de anulación, modificó y mejoró oficiosamente las alegaciones presentadas por la sociedad DISPAC dentro del recurso de anulación y, conforme a ello, concluyó que el laudo proferido fue dictado en conciencia o equidad, por lo cual declaró probada la causal séptima de anulación contenida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por razones que de haber sido ciertas y valederas, hubieran configurado la causal novena. 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la accionada utilizó argumentos propios de la causal novena de anulación para estructurar y declarar configurada la causal séptima, puesto que afirmó que el laudo arbitral no estudió cinco de las excepciones que DISPAC planteó al contestar la reforma de la demanda, lo cual habría configurado la causal novena de anulación, más no la séptima.

Alegó que la providencia cuestionada desconoció los límites que le impone el inciso 4° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, al fallador del recurso de anulación, pues la accionada se pronunció sobre el fondo de la controversia y, además, calificó las motivaciones y las interpretaciones expuestas por el Tribunal arbitral. I.6.2.- La sociedad DISPAC, a través de su apoderado judicial, solicitó denegar la solicitud de amparo de la referencia. Refirió que la parte actora intenta convertir la acción de tutela en un medio para revivir el proceso inicial y controvertir los argumentos de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, razón por la cual deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, máxime si 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se tiene en cuenta que son los árbitros, en su calidad de jueces, quienes controvierten la decisión del órgano de cierre en materia judicial.

Resaltó que el procedimiento arbitral no ha llegado a su final, toda vez que el 1o. de septiembre de 2021, la sociedad DISICO presentó convocatoria a Tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Bogotá. Alegó que la autoridad accionada examinó todo el laudo y lo analizó en su integridad, con el fin de establecer si había sido adoptado en derecho o no, para lo cual revisó y realizó trascripciones del mismo dirigidas a encontrar textos en que los Árbitros hubieran abordado los temas de derecho que por causal séptima se presentaban como ausentes, arribando a la conclusión de que los temas de derecho fueron obviados por los mismos, tal y como fue acusado en el recurso de anulación. Sostuvo que el recurso extraordinario de anulación forma parte integral del trámite del proceso arbitral y a él se encuentran sometidos los laudos arbitrales que profieren todos los Tribunales de Arbitramento, lo cual permite que en el trámite y resolución de 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal recurso, el laudo arbitral sea modificado o anulado total o parcialmente, eventualidades que son propias del desarrollo del proceso judicial y aun del arbitral y que en ningún momento dan lugar a que se vulnere la honra, el buen nombre, el derecho al trabajo o los demás invocados por los tutelantes, por el hecho de que otro juez estudie y modifique sus providencias.

Destacó que el hecho de que los árbitros no fueran convocados ni vinculados por el Consejo de Estado para decidir el recurso de anulación, no corresponde a una arbitrariedad de la Corporación sino a la previsión legal expresa en dicho sentido, pues en ningún trámite para desatar cualquier recurso, bien sea de apelación, de queja, casación o cualquier otro, el superior jerárquico convoca, ni hace parte al juez de inferior jerarquía para resolver el recurso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009- 01328. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo7.

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19918.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, los señores ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI, CARLOS GONZÁLEZ VARGAS y ALBERTO GÓMEZ MEJÍA, actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra la SECCIÓN TERCERA, por estimar que les vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la honra y al buen nombre, al haber proferido la providencia de 2 de junio de 2021, dentro del recurso extraordinario de anulación identificado con el número único de radicación 2020-00048-00. 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltaron que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución Política, toda vez que no los vinculó al trámite del recurso extraordinario de anulación, en su calidad de árbitros y que dicha omisión les impidió controvertir los argumentos expuestos en ese escenario.

Alegaron que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó de manera incorrecta la causal séptima del artículo 41 del Estatuto Arbitral, ya que afirmó que el laudo arbitral había sido un fallo en equidad o a conciencia, lo cual desconocía el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en el cual se han establecido las características esenciales de ese tipo de fallos.

Señalaron que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre el fondo de la controversia y modificó los criterios o interpretaciones expuestos por el Tribunal arbitral en el laudo, desconociendo que el artículo 42 de la Ley 1563 de 12 de julio de 20129, le impone unos límites al juez que conoce del recurso extraordinario de anulación, conforme a los cuales debe circunscribir su estudio exclusivamente a proveer sobre los argumentos expuestos por el recurrente, sin 9 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad alguna de mejorarlos, complementarlos, cambiarlos o adicionarlos con otros, sin embargo, la accionada fundamentó su decisión de anular parcialmente dicho laudo en argumentos que DISPAC no incluyó en su recurso de anulación en virtud de los cuales concluyó de forma errada que había sido un fallo dictado en equidad o a conciencia. Afirmaron que el segundo supuesto en el que la autoridad accionada basó su decisión de que se trataba de un laudo en conciencia o en equidad, se soportó en que el Tribunal no estudió la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, lo cual no correspondía con la realidad, toda vez que si el Tribunal decidió que sí había existido un enriquecimiento sin justa causa, necesariamente había estudiado la excepción de inexistencia del mismo.

En este orden, la Sala advierte que las inconformidades de los actores van dirigidas a controvertir la falta de vinculación y notificación al trámite del recurso extraordinario de anulación; y, asimismo, señalar que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación, por haberse fallado en 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Aclarado lo anterior, la Sala procede a determinar, de acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y, de ser así, si la Sección Tercera incurrió en los defectos de violación directa a la Constitución y sustantivo alegados, los cuales se estudiarán de forma independiente.

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto los actores plantean con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable10 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. 10 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “[…] la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. La referida Corporación Judicial11 ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.

En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, la Corte12 ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: «[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja 11 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 12 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]».

Conforme a lo anterior, la Sala entra a examinar si la autoridad judicial incurrió violación directa a la Constitución Política al no haber vinculado y notificado a los árbitros que tramitaron el laudo arbitral objeto de controversia dentro del recurso de anulación, para lo cual se precisa analizar el trámite del mismo, que se encuentra establecido en los artículos 40 y 42 de la Ley 1562 de 2012, así: “[…]

ARTÍCULO

40. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene.

Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso. […]

ARTÍCULO

42. TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley.

Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo […]”.

(Subrayas fuera del texto) Igualmente, una vez consultado el proceso contentivo del recurso extraordinario de anulación identificado con el número único de radicación 2020-00048-00 que se encuentra en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMAI-, se advierte que el 4 de septiembre de 2020, el Magistrado Ponente profirió auto de admisión del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, en atención a que se cumplían los presupuestos de oportunidad y de forma previstos en los artículos señalados en precedencia, contenidos en la Ley 1563 de 2012, razón por la cual ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al agente del Ministerio Público y por estado a las demás partes e intervinientes. 24 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, pues, no se observa que la Sección Tercera haya incurrido en violación directa de la Constitución Política por no haber ordenado la notificación y vinculación de los árbitros al trámite del recurso extraordinario de anulación, sino que, por el contrario, aplicó e interpretó conforme a derecho la norma que rige dicha actuación habida cuenta que, ordenó la notificación personal del agente del Ministerio Público y por estado de las demás partes e intervinientes, lo cual, en manera alguna vulneró los derechos de los aquí tutelantes, quienes no hacían parte del proceso arbitral, sino que fungieron como jueces dentro del mismo y aceptar lo contrario rompería el principio de imparcialidad que debe gobernar las actuaciones del juzgador, conforme al cual no se puede ser “juez y parte” en las actuaciones que sean sometidas a su conocimiento.

Resulta claro entonces, que la autoridad judicial no incurrió en violación directa de la Constitución Política por no haber ordenado la notificación y vinculación de los árbitros al trámite del recurso extraordinario de anulación, pues dicha decisión estuvo ajustada a derecho, toda vez que se sujetó a lo establecido frente al particular por la norma que rige la actuación, motivo por el cual, la Sala denegará el amparo solicitado frente a dicho defecto, como en efecto, lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 25 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, los accionantes afirmaron que la Sección Tercera incurrió en el mismo en la providencia cuestionada, toda vez que declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación, por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

En virtud de lo anterior, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en el mencionado defecto. Sea lo primero advertir que la Corte Constitucional13 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 26 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200914, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional15 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”. 14 M.P Mauricio González Cuervo. 15 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 27 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el defecto sustantivo al que ahora se alude, en sentencia de 15 de diciembre de 2021, dentro del proceso identificado con número único de radicación 11001-03-15-000-2021-04349-00, Consejera ponente María Adriana Marín, con ocasión de la acción de tutela promovida contra la misma providencia objeto de la solicitud de la referencia, por las mismas razones aquí expuestas, fungiendo como parte demandante la sociedad DISICO S.A., que fue convocante dentro del laudo arbitral recurrido en el recurso extraordinario controvertido en la presente solicitud de amparo.

En dicha providencia se argumentó lo siguiente: “[…] 4.3. El laudo arbitral y la sentencia de anulación en cuestión Mediante laudo del 19 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte convocante y, como consecuencia, se condenó a la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. – Dispac a pagar a Disico S.A. la suma de $3.595.010.737, correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir esta última, y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013.

El panel arbitral, en lo que tiene que ver con el objeto de la presente controversia, textualmente consideró: […] Mediante Acta 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá aclaró el laudo y expuso que «solo prosperó la tercera pretensión principal de 28 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración de existencia de incumplimiento por parte de Dispac, pero no prosperó la sexta pretensión principal de condena por incumplimiento».

Asimismo, manifestó que «cuando en el numeral 4° de la tabla que se encuentra en el acápite cuatro relativo a “análisis individualizado de las pretensiones” se indica que las “pretensiones principales de incumplimiento fueron rechazadas”, se refiere al rechazo de las pretensiones principales condenatorias de incumplimiento». De igual modo, señaló que el Panel Arbitral acogió parcialmente la excepción de incumplimiento propuesta por Dispac «(diferente esta de una excepción de contrato no cumplido previsto en el artículo 1609 del Código Civil)».

Adujo que la condena pecuniaria corresponde a la compensación por el enriquecimiento sin causa causado por Dispac en perjuicio de Disico S.A., pues «prosperó una pretensión declarativa de incumplimiento que (en razón del incumplimiento recíproco de las partes) no fue suficiente para que prosperara la pretensión condenatoria de pago por perjuicios contractuales.

Tampoco hubo condena pecuniaria alguna por conceptos como equilibrio contractual o incumplimiento a las obligaciones de buena fe». Finalmente, respecto de la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, el Tribunal Arbitral sostuvo que no fue estudiada porque no prosperó la pretensión de condena por incumplimiento contractual a la que aquella se refería. Agregó que, si bien la pretensión de declaración de incumplimiento de Dispac prosperó parcialmente, lo cierto es que no prosperó la de condena, debido al incumplimiento recíproco, por lo que no tenía sentido estudiar argumentos orientados a enervar una pretensión que, de manera íntegra, no prosperó. Dispac interpuso recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Mediante sentencia del 2 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso respecto de las causales previstas en los numerales 2, 732 y 833, mientras que frente a la causal 9 sostuvo que, como prosperó la anulación del laudo arbitral por la causal 7, no había lugar a emitir pronunciamiento, dado que «los supuestos presentados bajo esta causal persiguen que se anulen los apartes de la parte resolutiva ya anulados, correspondientes al resuelve QUINTO (NUMERALES II, III Y IV)». 29 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para mayor claridad, la Sala transcribirá in extenso los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado para anular parcialmente el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020, con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7 del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje.

Expuso lo siguiente: […] 4.4. La excepción propuesta por Dispac denominada «ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos» Como quedó evidenciado, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundada la causal de anulación de fallo en conciencia, por considerar que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá dejó de estudiar, «sin fundamento jurídico alguno», la referida excepción. En síntesis, la autoridad judicial accionada señaló que al Panel Arbitral le correspondía determinar si lo alegado por Dispac estaba acreditado y, en caso de confirmarlo, estudiar si el contratista (Disico S.A.) actuó de buena fe al aceptar las prórrogas y acordar que estas no generarían cargas económicas para las partes, para después solicitar, mediante una demanda arbitral, la declaratoria de incumplimiento de la contratante y su consecuencial condena.

Como se refirió, para que se configure la causal establecida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es necesario que el laudo arbitral carezca íntegramente de fundamentación jurídica o probatoria y, además, que esa circunstancia aparezca manifiestamente en la decisión. Bajo ese entendimiento, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación no incurrió en los defectos endilgados y, por ende, no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no explicó jurídicamente las razones por las cuales no estudiaría la excepción de «ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos».

Esto sostuvo el laudo en cuestión: […] En efecto, el Panel Arbitral consideró que era innecesario abordar la excepción propuesta por Dispac, pues, a su juicio, como estaba dirigida a controvertir las pretensiones de incumplimiento contractual, y estas habían sido negadas en el acápite 2.2. del 30 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laudo arbitral, debido al incumplimiento recíproco de las partes involucradas en el conflicto, prescindió del pronunciamiento sobre la excepción. Asimismo, en el Acta 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal de Arbitramento aclaró el laudo y expresamente señaló que «si bien la pretensión de declaración de incumplimiento de DISPAC prosperó parcialmente, no prosperó la pretensión de condena en razón del incumplimiento recíproco.

Así, no tenía sentido estudiar argumentos orientados a enervar una pretensión que, de manera íntegra, no prosperó». Entender que la excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico S.A. de ir contra sus propios actos propuesta por Dispac, buscaba enervar las pretensiones de aquella sociedad, relacionadas con el incumplimiento del contrato, y decidir que no la estudiaría, debido a que ya obraba pronunciamiento sobre el incumplimiento recíproco de las obligaciones, en criterio de la autoridad judicial demandada, implicó la configuración de un «fallo en conciencia evidente y ostensible», pues no existía fundamento de derecho alguno que le hubiera permitido al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá abstenerse de estudiar dicha excepción. Adicionalmente, se le reprochó al Panel Arbitral por no analizar las circunstancias de hecho y de derecho que permitían determinar si lo alegado por Dispac estaba acreditado, y en caso de confirmarlo, establecer si, en efecto, Disico actuó de buena fe al haber aceptado las prórrogas y acordado que estas no generarían cargas económicas para las partes.

En criterio de la Sala, los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la providencia cuestionada fueron razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, dado que la omisión en el estudio de esa excepción implicó que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de Dispac, situación que pudo ser distinta en caso de que el Panel Arbitral hubiera declarado probada la excepción. Es pertinente destacar que la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre el fondo del asunto sometido a arbitraje, por el contrario, lo que hizo fue determinar que no existía fundamento jurídico alguno para abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo sobre la excepción propuesta por Dispac, pues fue clara al indicar que «a la Sala le es indiferente la decisión del Panel, ya que no estudia si tal excepción debió haber sido declarada o debió haber sido negada». 31 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 2 de junio de 2021, no incurrió en defecto sustantivo, por haber aplicado la causal 7 de la Ley 1563 de 2012 y, de paso, anulado parcialmente el laudo arbitral del 19 de marzo de 2020.

Esto, debido a que era razonable concluir que el Panel Arbitral no expuso argumentos jurídicos para sustentar su decisión de no analizar la excepción propuesta por Dispac, lo que, a su vez, indica que era manifiesto o palmario que se hubiera dictado un fallo en conciencia, como lo exige la norma. 4.5. La excepción propuesta por Dispac denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa» De entrada, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, al declarar fundada la causal de anulación de fallo en conciencia respecto de esta excepción, no incurrió en defecto procedimental absoluto, pues no excedió los límites de su competencia como juez de la anulación, ni tampoco desconoció el principio dispositivo.

En efecto, en la providencia cuestionada se consideró que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no estudió la excepción y, por tanto, esa decisión se tomó «con ausencia de fundamento jurídico». Expuso la autoridad judicial demandada que la argumentación del tribunal «es errada. Su competencia para resolver la pretensión atinente al enriquecimiento sin causa implica un análisis distinto al relativo al estudio de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa».

Asimismo, concluyó que «es equivocada la consideración de que el análisis de la excepción estaba subsumido en la definición de su competencia». Señaló, además, que el Tribunal Arbitral debió haber estudiado si se reunían los elementos definidos por la jurisprudencia para la configuración de la institución del enriquecimiento sin causa.

En criterio de la autoridad judicial accionada, «resulta incuestionable que la ausencia de causa es un elemento esencial para la configuración del enriquecimiento sin causa» y, en consecuencia, «resulta contradictorio concebir que un enriquecimiento sin causa tenga como fuente un incumplimiento contractual, pues el mismo fundamento de la figura jurídica indica que el enriquecimiento sin causa debe ser ausente de causa o fuente obligacional».

También sostuvo que hubo fallo en conciencia porque los fundamentos fácticos y probatorios con base en los cuales el Panel Arbitral concedió la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa «fueron los mismos fundamentos presentados para declarar el incumplimiento de la entidad. Es decir, los mismos 32 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos son usados, a la vez, para declarar un incumplimiento y un enriquecimiento sin justa causa, sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno en la decisión adoptada por el Tribunal».

Finalmente, consideró que el desconocimiento de los elementos del enriquecimiento sin causa, «cuyo análisis era el fundamento jurídico en el que el Panel estaba obligado a sustentar su decisión», conlleva la configuración de un fallo en conciencia «evidente y ostensible». Así las cosas, la Sala observa que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá en el laudo anulado, sobre esta excepción indicó que «por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará la excepción propuesta por la convocada sobre ( ) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa».

Luego, en el acápite denominado análisis individualizado de las excepciones, refirió lo siguiente: La excepción de ausencia de no configuración de los elementos del enriquecimiento sin causa se declarará improbada, según las explicaciones minuciosas dadas por el Tribunal en la sección 2.3 sobre enriquecimiento. En síntesis, y para no reiterar lo expuesto en el acápite 4.3 de esta providencia, se tiene que, luego de realizar un análisis del material probatorio que obraba en el expediente, el Panel Arbitral consideró que se configuró el enriquecimiento sin justa causa a favor de Dispac y, por tanto, había lugar a condenar a la convocada al pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas.

No obstante, la autoridad judicial accionada consideró que los árbitros habían omitido pronunciarse sobre la excepción denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa», pues no estudió la falta de del tercer elemento del enriquecimiento sin causa, correspondiente a su ausencia de justificación, cuyo incumplimiento, se reitera, fue alegado por Dispac al proponer la referida excepción en la contestación de la reforma de la demanda.

Ciertamente, la ausencia de argumentos jurídicos y probatorios que le permitirían al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá descartar o no la configuración de la referida excepción, conllevó que la autoridad judicial accionada declarara fundada la causal de anulación de fallo en conciencia. Así las cosas, no es posible advertir vulneración de derecho fundamental alguno, ya que la providencia cuestionada fue razonable al concluir que el laudo del 19 de marzo de 2020 omitió 33 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciarse sobre la excepción propuesta por la parte convocada y que esas circunstancias daban lugar a declarar fundada la causal de anulación por haberse proferido fallo en conciencia o equidad.

Ahora bien, para la Sala no es de recibo el argumento del accionante según el cual la autoridad judicial accionada se pronunció sobre el fondo de la controversia al modificar los criterios y argumentos del Tribunal Arbitral, con el consecuente desconocimiento del principio dispositivo que rige en materia de recursos de anulación. Ocurre que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un análisis de las consideraciones expuestas por el Panel Arbitral para determinar si en el caso concreto se había omitido o no pronunciarse sobre la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa propuesta por Dispac.

Luego de realizar ese estudio, la autoridad judicial accionada concluyó que la argumentación del laudo era contradictoria, pues no estudió la excepción al considerar que su análisis «estaba subsumido dentro de la determinación de su competencia» y tampoco explicó con suficiencia y claridad los motivos por los cuales, en el caso concreto, se configuraba el tercer elemento, este es, la ausencia de una causa que justificara el enriquecimiento de Dispac y el correlativo empobrecimiento de Disico.

Asimismo, la autoridad judicial demandada señaló que el Panel Arbitral utilizó los mismos fundamentos fácticos y probatorios para declarar el incumplimiento y el enriquecimiento sin causa, «sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno». Las anteriores consideraciones permiten a la Sala concluir que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 2 de junio de 2021, no se pronunció sobre el fondo de la controversia, ni desconoció el principio dispositivo, sino que se centró en exponer razonablemente por qué era obligación del Panel Arbitral explicar, en derecho, su decisión en el sentido de que la excepción propuesta por Dispac, denominada «inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa», no estaba llamada a prosperar.

Ciertamente, ante la falta de estudio de esa excepción por parte del Panel Arbitral con la consecuente determinación sobre el enriquecimiento sin justa causa a favor de Disico, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones expuestas en el acápite 4.2 de esta providencia, según las cuales en el evento en que el laudo objeto de anulación se aleje manifiestamente del derecho vigente o se evidencie la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, resulta razonable que, en los términos 34 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la jurisprudencia de esta Corporación, la autoridad judicial accionada hubiera declarado fundada la causal de anulación de fallo en conciencia. Aunado a lo expuesto, la Sala considera que no se acreditaron los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra un órgano de cierre, dado que no se advierte que la decisión riña de manera abierta con la Constitución, pues es compatible con la sentencia de unificación SU-173 de 2015, que fijó el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en lo concerniente a los límites que debe atender el juez del recurso extraordinario de anulación, cuando analiza la causal de fallo en conciencia, fallo de unificación en el que se determinó que no es posible que aquel se pronuncie sobre errores in iudicando o eventuales desaciertos hermenéuticos o de aplicación normativa por parte de los árbitros, lo cual, desde luego, implica una restricción o veto para calificar o modificar las interpretaciones expuestas por el tribunal al adoptar el laudo, situación que, se insiste, no se advierte en el presente asunto.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la sociedad Disico S.A., toda vez que no se acreditó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiera incurrido en los defectos alegados. Por tanto, se negarán las pretensiones de la tutela de referencia […]”. Como quiera que se trata de una situación fáctica y jurídica idéntica, la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones transcritas, por resultar enteramente aplicables al caso concreto y, en ese orden de ideas, denegará el amparo solicitado respecto del defecto sustantivo alegado por los actores, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por último, la Sala advierte que el nombre de los tutelantes se encuentra mal registrado en la Sede Electrónica para la Gestión 35 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Judicial -SAMAI-, por cuanto en el libelo introductorio se señaló que quienes interponían la presente acción eran los señores ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI, CARLOS GONZÁLEZ VARGAS y ALBERTO GÓMEZ MEJÍA; sin embargo, en el sistema se registró quien funge como demandante era la sociedad DISPAC, que fue vinculada al presente trámite pero como tercero con interés directo en las resultas del proceso, por lo que se ordenará corregir los nombres de los actores en el software de gestión judicial “siglo XXI” de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado respecto de los defectos alegados por los actores, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que realice las correcciones pertinentes en el software de gestión judicial “siglo XXI” señalando que los actores de la presente 36 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 10734 00 Actores: ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de amparo son los señores ÁLVARO MAURICIO ISAZA UPEGUI, CARLOS GONZÁLEZ VARGAS y ALBERTO GÓMEZ MEJÍA TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ