Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Hernando Maldonado Bernal y otro Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 17 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Administradora Colombiana de Pensiones,2 mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, expedida por el Instituto de Seguros Sociales,3 por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hernando Maldonado Bernal, a partir del 1.° de julio de 2004, con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Colpensiones. 3 En adelante ISS. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro de los valores cancelados por concepto de mesadas pensionales, retroactivo y aportes a salud, de manera indexada; y ii) condenar en costas a la parte accionada.

En acápite especial de la demanda, Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, por las siguientes razones: i) El 31 de diciembre de 1996, la Caja Nacional de Previsión Social4 expidió la Resolución 017934, por la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Hernando Maldonado Bernal, efectiva desde el 4 de abril de 1994, con fundamento en la Ley 33 de 1985. ii) De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, existe incompatibilidad entre las pensiones reconocidas por el ISS (hoy Colpensiones) y Cajanal (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social)5, ya que todos los tiempos públicos y privados cotizados por el trabajador deben contribuir a la financiación de la prestación. iii) Conforme al Concepto Interno 2021_1372644, la pensión de jubilación oficial y la de vejez constituida con aportes privados son compatibles si se reúnen los siguientes requisitos: «(i) que una de ellas o las dos se hubiere (sic) causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ii) los tiempos sean diferentes y (iii) la ley aplicable sea distinta».

Por lo tanto, no es viable el reconocimiento de las dos pensiones en este caso, pues ambas se causaron después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. iv) La UGPP es la entidad competente para conceder el derecho del demandado, pues el estatus pensional con dicha entidad es anterior al que le reconoció el ISS. 4 En adelante Cajanal. 5 En adelante UGPP. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones v) La suspensión provisional del acto acusado se hace necesaria para evitar un detrimento financiero a la entidad accionante, en el marco del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.

Pronunciamientos sobre la solicitud de medida cautelar 1.2.1. El señor Hernando Maldonado Bernal6 El apoderado judicial del demandado se opuso al decreto de la cautela, por los motivos que se exponen a continuación: i) Colpensiones pretende la suspensión provisional de un acto administrativo expedido en el año 2006, con base en una interpretación cuestionable de la Ley 549 de 1999 y de un concepto jurídico emitido en el año 2021, en contravía del principio de favorabilidad. ii) La Ley 549 de 1999 no puede aplicarse en este caso porque a) esta no define los requisitos para acceder al derecho; b) la primera pensión fue reconocida antes de que se expidiera dicha ley; c) las dos prestaciones que percibe el demandado no están regidas por la Ley 100 de 1993 ni se financian con bonos pensionales; d) el derecho concedido por Cajanal se encuentra a cargo de la UGPP, mas no de Colpensiones; e) Cajanal reconoció una pensión con base en tiempos de servicio como médico en el sector público, mientras que el ISS lo hizo con tiempos privados; f) la prestación que concedió Cajanal no está financiada con aportes realizados al ISS ni viceversa; g) la pensión reconocida por el ISS es un derecho adquirido con justo título; y h) no es legal ni constitucional que el ISS haya recibido los aportes del señor Maldonado Bernal y que ahora la pensión de vejez resulte irregular. iii) La vulneración de la ley y de la Constitución Política no es clara ni evidente, comoquiera que el ISS analizó la situación del demandado y concluyó que este acreditaba los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 6 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iv) El señor Maldonado Bernal se desempeñó como médico en los sectores público y privado.

Es decir, las dos pensiones se concedieron teniendo en cuenta tiempos de servicio diferentes y se financian con recursos distintos. v) El decreto de la medida cautelar vulneraría el derecho a la pensión del señor Maldonado Bernal, quien actuó de buena fe. Además, solo la entidad accionante intervino en el acto de reconocimiento de la prestación, el cual se presume legal y no puede ser revocado. vi) Se deben respetar los principios de igualdad de oportunidades, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, más las garantías de pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones legales, establecidos en la Constitución Política. vii) Colpensiones no demostró la incompatibilidad de las dos prestaciones ni acreditó el perjuicio irremediable que le ocasionaría el pago de la mesada. 1.2.2.

El Ministerio Público7 El procurador judicial II para asuntos administrativos pidió denegar la suspensión provisional del acto acusado, por los motivos que se resumen a continuación: i) La solicitud de medida precautoria no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, ya que no se probó la violación de las normas superiores invocadas, pues no se acreditó que la pensión reconocida por el ISS incluyó dineros de entidades estatales.8 De igual manera, Colpensiones no 7 Ibidem. 8 En este punto, el agente del Ministerio Público puso de presente la sentencia del 1.° de marzo de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 17001 23 31 000 2009 00102 01 (0375-11), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez., en la cual se concluyó que «[…] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares».

Adicionalmente, citó las siguientes sentencias: i) del 21 de junio de 2018, expediente 54001 23 33 000 2016 00056 01 (1746-17), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas; ii) del 1.° de agosto de 2018, expediente 25000 23 42 000 2013 02538 01 (2091- 15), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas; y iii) del 2 de diciembre de 2019, expediente 25000 23 42 000 2012 01293 01 (0775-15), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones demostró la afectación del patrimonio público ni el hecho de que resultaría más gravoso para el interés general negar la cautela que concederla. ii) La parte accionante no hizo evidente que el demandado incumplió los requisitos establecidos para obtener la pensión de vejez. 1.2.3.

La UGPP9 La mencionada entidad, vinculada como litisconsorte necesaria,10 por conducto de apoderada judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar porque los argumentos expuestos por Colpensiones son improcedentes y deben ser analizados en la providencia que decida de fondo el asunto. Además, no se acreditó el perjuicio irremediable que se generaría si se niega la suspensión provisional. 1.3.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de auto del 17 de agosto de 2022,11 denegó la medida cautelar solicitada, por las siguientes razones: i) Los artículos 64 y 128 de las Constituciones Políticas de 1886 y 1991, respectivamente, establecieron la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Es decir, no es posible que una persona devengue dos pensiones de vejez originadas, en todo o en parte, en servicios prestados al Estado. ii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,12 es válido reconocer a una persona dos pensiones (jubilación y vejez) cuando una corresponde a tiempos de servicio con el Estado y la otra al trabajo realizado con patronos particulares o privados. 9 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 10 Auto admisorio del 1.° de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. índice 4 del aplicativo Samai de dicha corporación judicial. 11 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 19 de febrero de 2015, expediente 25000 23 25 000 2008 00147 01 (0882-2013), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iii) En este caso no se observa con claridad si todos los aportes que financiaron la pensión de vejez fueron efectuados por empleadores del sector privado, aspecto que se deberá analizar en la etapa de pruebas.

A contrapelo, sí se pudo verificar que la pensión de jubilación reconocida por Cajanal fue concedida con base en cotizaciones derivadas del sector público. Por lo tanto, prima facie, no está acreditada la apariencia de buen derecho, ya que no existe suficiencia probatoria sobre la incompatibilidad que alega Colpensiones. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado sustituto de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: i) Las cotizaciones correspondientes a tiempos laborados en los sectores público y privado deben contribuir a la financiación de la pensión del demandado, con base en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Por lo tanto, los recursos que no estén en la entidad que deba reconocer el derecho tienen que ser trasladados a ella. ii) Para poder acceder a las dos pensiones, ambas o una de ellas ha debido causarse antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, exigencia que no se cumple en el caso del señor Maldonado Bernal. Así las cosas, el pago de una prestación reconocida sin la acreditación de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, expedida por el ISS, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hernando Maldonado Bernal, a partir del 1.° de julio de 2004, con base en el Acuerdo 7 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 17 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) solución del caso concreto. 2.2.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».13 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía 13 Artículo 229 del CPACA. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cuando existiera una «manifiesta infracción»14 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA15 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».16 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.17 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En 14 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 16 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.

Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 9 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».18 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.19 2.3.

Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente traer a colación los siguientes hechos: i) El 4 de abril de 1939 nació el señor Hernando Maldonado Bernal.20 ii) El 31 de diciembre de 1996, Cajanal emitió la Resolución 017934, por la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del demandado, en los términos que se indican a continuación: Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS DEDUC LABORAD INSTITUTO NACIONAL DE SALUD 05/05/71 30/12/73 0 956 CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL 01/05/75 30/12/93 0 6720 18 Artículo 231 del CPACA. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 20 Información tomada del Registro Civil de Nacimiento del demandado.

Índice 14 de la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Que laboró un total de: 7676 días. Que nació el 04 de abril de 1939 y cuenta con más de 57 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de MÉDICO CIRUJANO CAJANAL.

Retirado el día 30 de diciembre de 1993 mediante Resolución N° (sic) 5518/93. Que adquirió el status jurídico el 04 de abril de 1994. Que de conformidad con el artículo 1o. del Decreto 2143 de 1995 y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Régimen de transición), se procede a efectuar la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor, así: FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA $ 5,281,860,00 HORAS EXTRAS $ 198,729,61 BONIFICACIÓN SERVIC.

PRESTADOS $ 1,54,054,25 RECARGOS FESTIVOS $ 5,88,523,76 ------------------------ Total: $ 6,223,167,62 Promedio: $ 518,597,30 […] PENSIÓN: $ 635,800,29 x 75% = $ 476,850,22 SON: CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS CON 22/100 M/CTE. Leyes 33/85 y 100/93; Decreto 2143/95.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del(a) señor(a) MALDONADO BERNAL HERNANDO ya identificado(a), de una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de ($476,850,22) CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS CON 22/100 M/CTE., efectiva a partir del 04 de abril de 1994. […]

ARTÍCULO CUARTO: La presente pensión estará sujeta a todas las incompatibilidades legales. […].21 [Negritas propias del original] 21 Ibidem. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iii) El 17 de marzo de 2006, el ISS expidió la Resolución 009913, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Maldonado Bernal, con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así: Que de acuerdo a la historia laboral el asegurado cotizó y luego de efectuar la imputación de pagos de conformidad con el artículo 29 del Decreto 1818 de 1.996 se pudo establecer que la asegurada (sic) cotizó de manera interrumpida desde el 27 de septiembre de 1971 hasta el 30 de junio de 2004 un total de 1001 semanas y se encuentra dentro del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993.

Que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 establece: Requisitos para la pensión de vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos a) sesenta (60) o más años de edad, si se es varón y cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer b) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Que de acuerdo a la norma anteriormente citada el asegurado cotizó un total de 1001 semanas, de las cuales en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 4 de abril de 1979 y el 4 de abril de 1.999 acredita un total 383 (sic) semanas cotizadas, cumpliendo así con el requisito de semanas establecido en la norma anteriormente citada, para acceder a la prestación económica de Pensión de vejez, por lo que la providencia recurrida habrá de modificarse. […] Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar La Resolución No. (sic) 031517 del 25 de octubre de 2004 y en su lugar conceder la pensión de vejez a favor de HERNANDO MALDONADO BERNAL […] a partir del 01 de julio de 2004 en los siguientes términos y cuantías: A partir de Valor Pensión 01 de julio de 2004 $ 2.208.327 01 de enero de 2005 $ 2.329.785 01 de enero de 2006 $ 2.442.780 Pensión Retroactivo $ 48.535.722 Prima Retroactivo $ 6.867.897 Total Retroactivo $ 55.403.619 […].22 [Negritas propias del original] 22 Ibidem. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.

A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. ii) De acuerdo con el artículo 231, inciso 1, del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos procede por violación de las normas invocadas por la parte interesada, conclusión a la cual se puede llegar a partir de un ejercicio de confrontación de uno y otras, o del estudio de las pruebas allegadas.

Además, cuando se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, «[…] deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». Ahora bien, la parte accionante considera que existe incompatibilidad entre la pensión reconocida por Cajanal, con base en la Ley 33 de 1985, y la concedida por el ISS, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, porque ambas se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el Concepto Interno 2021_1372644, emitido por Colpensiones, señala que dos pensiones son compatibles si reúnen los siguientes requisitos: «(i) que una de ellas o las dos se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ii) los tiempos sean diferentes y (iii) la ley aplicable sea distinta».

Así las cosas, la Sala estima que en este momento procesal no es posible decretar la medida cautelar solicitada por Colpensiones, ya que resultaría necesario determinar la naturaleza y el alcance normativo del Concepto Interno 2021_1372644, a fin de establecer si se cumple la exigencia prevista en el inciso 13 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1 del artículo 231 del CPACA.

Adicionalmente, dicho análisis no podría realizarse en esta etapa preliminar del proceso porque la parte accionante no allegó el citado concepto. En consecuencia, con el material probatorio que se encuentra en el expediente no es factible adelantar el ejercicio de confrontación al que se refiere el artículo citado. iii) Por otro lado, Colpensiones afirmó que, en su criterio, lo correcto era que el ISS trasladara los aportes a Cajanal, a fin de que esta reliquidara la pensión inicialmente reconocida, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

No obstante, esa posibilidad deberá ser evaluada al momento de proferir el fallo correspondiente, ya que, en principio, sin que ello implique prejuzgamiento, las cotizaciones realizadas desde el sector privado no se pueden computar para reconocer un derecho pensional con base en la Ley 33 de 1985.23 iv) Finalmente, comoquiera que en esta fase primigenia del proceso no se observa que la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, expedida por el ISS, vulnera las normas superiores invocadas por la parte actora, tampoco es posible deducir si el pago de la mesada compromete las finanzas del sistema pensional.

Por lo tanto, la Sala estima que en este asunto no están dadas las condiciones que prevé el artículo 231 del CPACA, motivo por el cual se confirmará el auto apelado, que denegó la medida cautelar de suspensión provisional. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que existen razones para denegar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, expedida por el ISS, por lo cual se confirmará el auto apelado. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de julio de 2021, expediente 25000 23 42 000 2017 04099 01 (0781-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00583 01 (5846-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 17 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual se denegó la suspensión provisional de la Resolución 009913 del 17 de marzo de 2006, expedida por el ISS, de acuerdo con las razones esbozadas previamente.

Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.