Micelio
15001233100020090026202Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2015-07-22

Radicación interna: 54806 · ACCION DE REPARACION DIRECTA

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martinez

Actor: Evangelina Mora Duarte Y Otros, Jose Domingo Mora Duarte, Juan De La Cruz Mora Duarte, Jorge Arturo Mora Duarte, Jose De Los Angeles Mora Duarte·Demandado: Nacion- Rama Judicial, Fiscalia General De La Nacion

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 15001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Demandantes: JORGE ARTURO MORA DUARTE Y OTROS Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – ERROR JURISDICCIONAL POR VINCULACIÓN A UNA INVESTIGACIÓN PENAL Síntesis del caso: en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte se adelantó una investigación penal por el delito de rebelión que finalizó con cesación de procedimiento porque la conducta investigada ya había sido objeto de pronunciamiento en un proceso previo que culminó con preclusión, los demandantes consideran que el señor Jorge Arturo Mora Duarte fue sometido por segunda vez a un proceso penal de manera equivocada por lo cual solicitan una indemnización de perjuicios por parte de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 332 a 334 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 27 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión (fls. 301 a 328 cdno. apelación) que dispuso: “

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. EXONERAR de responsabilidad a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la vinculación de Jorge Arturo Mora Duarte, a un nuevo proceso penal, por los mismos hechos sobre los cuales ya había sido proferida una decisión absolutoria que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 CUARTO. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a indemnizar a los demandantes, por los perjuicios causados, así: - Por concepto de daños morales, a favor de Jorge Arturo Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para José de la Cruz Mora, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para José de los Ángeles Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para Juan de la Cruz Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para José Domingo Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para Evangelina Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para Aura Alicia Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Por concepto de daños morales, para Julia Elena Mora Duarte, se le reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones solicitadas, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. DAR cumplimiento a la sentencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.

SÉPTIMO. COMUNICAR este fallo, para su ejecución, como lo ordena el artículo 173 del CCA, una vez en firme.

OCTAVO: ABSTENERSE de condenar en costas (…)”. (fls. 326 a 328 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2009 (fl. 59 cdno. ppal.), los señores Jorge Arturo Mora Duarte, José de los Ángeles Mora Duarte, Juan de la Cruz Mora Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 Duarte, José Domingo Mora Duarte, José de la Cruz Mora, Evangelina Mora Duarte y Julia Elena Mora Duarte promovieron demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 29 a 59 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1.1 Que la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, son responsables administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños morales subjetivos, daño a la vida de relación y vulneración a sus derechos fundamentales) ocasionados a los demandantes, por el ERROR JURISDICCIONAL y la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que fue víctima JORGE ARTURO MORA DUARTE, según hechos ocurridos en el Cocuy Boyacá y que finalizaron con la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO que ordenó en audiencia pública el juez promiscuo del circuito de El Cocuy el 19 de abril de 2007. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagarle a los demandantes por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos, en la cuantía de 100 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes (…).

La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia. 1.3 Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso.

La condena de los perjuicios materiales se hará en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente se ordene a los demandados a pagar los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta un día anterior al pago efectivo de la misma por parte de las autoridades responsables. 1.4 Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se condene a la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes el resarcimiento del daño o perjuicios extrapatrimonial causado por la violación de los derechos fundamentales a la libertad, al buen nombre y honor, a la familia, a razón de 50 S.M.L.M.V por cada derecho conculcado para demandante (…). 1.5 Se condene a la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se les condene Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 a pagar a favor de los demandantes la indemnización por concepto de daño a la vida de relación experimentados por ellos, a razón de 100 S.M.L.M.V para cada uno de ellos (…). 1.6 Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, se les ordene la celebración de un acto público en donde se reconozca la responsabilidad estatal y se presenten disculpas a los demandantes por el ERROR JURISDICCIONAL DERIVADO DEL TRÁMITE INVESTIGATIVO Y PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que fue víctima JORGE ARTURO MORA DUARTE desde el día 6 de mayo de 2004 hasta el 19 de abril de 2007, según hechos ocurridos en El Cocuy Boyacá y que finalizaron con la cesación de procedimiento que ordenó en audiencia pública el juzgado promiscuo del circuito de El Cocuy Boyacá el 19 de abril de 2007, dicho acto deberá realizarse el 20 de septiembre siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva en el parque principal de El Cocuy Boyacá o en el lugar que los demandantes dispongan. 1.7 Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, se les ordene la publicación de la sentencia en sus respectivas páginas institucionales en la sección de derechos humanos que de no existir, deben crear para tal propósito. 1.8 Las sumas a que resulte condenada la Nación Colombiana – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA y se reconocerán los intereses correspondientes (…). 1.9 Se condene a las demandadas a pagar las costas originadas dentro del proceso. 1.10 Las demandadas darán cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 a 177 del Código Contencioso Administrativo”.

(fls. 29 a 32 cdno. 1 - mayúsculas fijas y negrillas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 3 de enero de 2003, la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama (Boyacá) dictó resolución de preclusión en favor del señor Jorge Arturo Mora Duarte en la investigación penal número 0010-00 seguida en su contra por el delito de rebelión, dicha decisión quedó ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada.

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 2) El 6 de mayo de 2004, la fiscalía inició nuevamente una investigación en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte por los mismos hechos y la misma conducta punible que ya había sido investigada en el proceso penal número 0010-00. 3) El 19 de abril de 2007, durante el curso de la audiencia pública de juzgamiento y por solicitud de la defensa técnica del señor Jorge Arturo Mora Duarte, el Juez Promiscuo del Circuito de El Cocuy (Boyacá) decretó la cesación del procedimiento “por cuanto el material probatorio recaudado indicaba que se está violando el nom bis in idem, pues la investigación que se adelantaba en esos momentos y el material probatorio aportado eran los mismos por los cuales ya se había precluido investigación” (fl. 32 cdno. ppal.). 4) El señor Jorge Arturo Mora Duarte no se encontraba llamado a sufrir la privación injusta de su libertad ni a soportar el error jurisdiccional que se evidencia con la decisión del 6 de mayo de 2004 y la providencia por la cual se le dictó medida de aseguramiento en la que, por segunda vez, se le investigó por los mismos hechos en los cuales ya se había decretado una preclusión (fls. 32 a 33 cdno. ppal.). 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 9 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fl. 69 cdno. ppal.). 1) Mediante escrito radicado el 6 de julio de 2010, la Fiscalía General de la Nación1 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos de oposición (fls. 79 a 85 cdno. ppal.) a las súplicas de la demanda: a) La investigación penal en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte surgió por la solicitud que en su momento realizó el Departamento Administrativo de 1 Junto con el escrito de contestación de la demanda, la Fiscalía General de la Nación llamó en garantía a la doctora Carmen Irene Tabera Manrique, quien para la época de la investigación seguida en contra del actor fungió como Fiscal Catorce Seccional del Municipio de El Cocuy (Boyacá), este llamamiento fue negado por el tribunal de primera instancia en auto del 6 de abril de 2011 (fls. 214 a 215 cdno. ppal.).

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 Seguridad, de modo que la administración de justicia tenía la obligación de iniciar un proceso en contra del actor para esclarecer los hechos puestos en conocimiento. b) El proceso penal iniciado en contra del demandante tuvo como fundamento los presupuestos establecidos en la Constitución y en la Ley 600 de 2000 de suerte que no se incurrió en ninguna falla en el servicio. 2) A través de un escrito radicado el 6 de julio de 2010, la Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda con el siguiente razonamiento de defensa: a) No existe un error por parte de los jueces que conocieron del proceso adelantado en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte, además, fue la fiscalía quien dictó la medida de aseguramiento, la cual fue razonada. b) El actor estaba llamado a soportar la investigación penal iniciada en su contra y el hecho de que aquella culminara en su favor no implica que existe una responsabilidad por parte de la demandada.

Propuso como excepciones la “falta de causa para demandar”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “innominada” (fls. 103 a 107 cdno. ppal.). 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión en providencia del 27 de enero de 2015 declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios morales en las sumas transcritas al inicio de esta providencia. Como argumentos de su decisión el a quo expuso lo siguiente: 1) Los demandantes accionaron por dos títulos de imputación diferentes entre sí, por un lado, por la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Jorge Arturo Mora Duarte y, por otro, por el error jurisdiccional cometido por las autoridades judiciales por el hecho de iniciar una investigación penal en contra del aquí actor quien ya había sido investigado por los mismos hechos y la misma Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 conducta punible. 2) En lo que respecta a la privación de la libertad, el actor no demostró haber sido detenido por lo cual no acreditó el daño antijurídico alegado. 3) En cuanto al error jurisdiccional, se demostró que existió una actuación ilegal por parte de la Fiscalía General de la Nación pues, “la segunda investigación penal adelantada por la Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo de El Cocuy, en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte, evidencia la arbitrariedad de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, que da certeza de su responsabilidad, sin que sea de recibo el argumento que el demandante estaba en la obligación de soportar la investigación penal por los mismos hechos respecto de los cuales ya había sido juzgado” (fl. 317 cdno. apelación). 4) Se causaron perjuicios morales a los demandantes en la medida que “cuando una persona es vinculada a una investigación penal, la familia se ve afligida al padecer las angustias connaturales al ser humano, por ende, como la investigación no culminó con sentencia condenatoria, debe ser resarcido el daño” (fl. 323 cdno. apelación), los demás perjuicios reclamados fueron negados porque no se demostró su causación (fls. 301 a 328 cdno. apelación). 5.

Recurso de apelación El 11 de febrero de 2015, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación cuyas razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) La investigación en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte se adelantó en cumplimiento de los requisitos de ley pues, en su momento existieron indicios graves de responsabilidad, en concreto las declaraciones de varios reinsertados que señalaban al ahora actor del proceso de la referencia como un integrante del ELN, de manera que se encontraba obligada a investigar los hechos puestos en su conocimiento.

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 2) El tribunal de primera instancia la condenó por un régimen objetivo de responsabilidad como si se tratara de un caso de privación injusta de la libertad cuando el actor nunca estuvo detenido, en la sentencia no se hizo referencia de manera clara al título de imputación por el cual se predicó la condena ni tampoco se especificó en qué consistió la supuesta ilegalidad de la decisión según las pruebas obrantes en el plenario. 3) Se reconoció una indemnización a los demandantes teniendo como único soporte los hechos y las pretensiones, sin pruebas que sustenten los supuestos perjuicios morales que les fueron causados (fls. 332 a 334 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 21 de agosto de 2015 (fl. 357 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 26 de febrero de 2016 (fl. 361 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos finales por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación manifestó que se ratificaba en los argumentos expuestos en el curso del proceso y agregó que en caso de confirmarse la declaratoria de responsabilidad debe tenerse en cuenta que en los hechos participó el DAS pues, fueron sus agentes, quienes llevaron a la apertura de la investigación (fls. 362 a 366 cdno. apelación).

El Ministerio Público rindió concepto, en el que solicitó la confirmación de la sentencia impugnada debido a que se demostró que la fiscalía adelantó un nuevo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo investigado con lo cual vulneró la garantía de non bis in idem (fls. 374 a 382 cdno. apelación). La parte actora y la Nación - Rama Judicial guardaron silencio durante esta etapa procesal (fl. 383 cdno. apelación).

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y extracontractualmente responsable de iniciar una investigación penal en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte por la supuesta comisión del delito de rebelión. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que exoneró de responsabilidad a la Nación – Rama Judicial por no ser objeto del recurso de apelación y no realizará ningún análisis respecto de la supuesta privación injusta de la libertad del actor quien de por sí no estuvo detenido por tampoco ser materia de impugnación. En lo que respecta a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda, debido a que no se agotó uno de los presupuestos legales establecidos para que se declare una eventual responsabilidad del Estado por error jurisdiccional; para el efecto se explicará que la parte demandante no interpuso el recurso ordinario de ley contra la decisión objeto de reproche, de modo que el daño es atribuible a su propia negligencia. 2 Dado que el presunto error jurisdiccional alegado por la demandante se concretó en la decisión proferida en audiencia pública de juzgamiento por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy el 19 de abril de 2007, a través de la cual se decretó la cesación del procedimiento seguido en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte por el delito de rebelión, que cobró ejecutoria en esa misma fecha según consta en el acta de la audiencia (fls. 378 a 379 cdno. 1), el plazo legal para interponer la demanda vencía el 20 de abril de 2009, sin embargo, dicho término se suspendió desde el 17 de abril de 2009 hasta el 17 de julio de 2009 mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida (fl. 66 cdno. 1), y la demanda se interpuso el 17 de julio de 2009 (fl. 59 cdno. 1), de modo que se formuló en tiempo de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 2. Análisis de la impugnación En atención a que en el asunto sub examine la alegada responsabilidad estatal proviene del supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido la Fiscalía General de la Nación, la Sala examinará si se cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos para que prosperen las pretensiones en estos casos. 1) En la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996- se definió la responsabilidad patrimonial del Estado por las actuaciones del aparato judicial, dentro de las cuales se estableció el error jurisdiccional y sus presupuestos.

La norma en comento lo dispuso así: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme. (…).

ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” (se resalta). A la luz de las normas legales transcritas es claro que el legislador estableció tres hipótesis en alguna de las cuales se deben enmarcar los hechos objeto de la demanda con el fin de que se declare una eventual responsabilidad del Estado por Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. 2) Para el caso del error jurisdiccional, dispuso dos presupuestos formales que consisten en la interposición de los recursos legales contra la providencia enjuiciada y que esta debe estar en firme, de igual manera estableció el presupuesto material que radica en la contrariedad de la providencia con la ley. 3) En relación con el primer presupuesto formal la Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha precisado, de una parte, que el error jurisdiccional solo se configura si el interesado ha ejercido los recursos de ley pues, si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no propiamente por el error jurisdiccional, en cuyos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado; de otra parte, que los recursos de ley deben entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias y no los extraordinarios que tienen unas rígidas causales y requieren para su trámite la presentación de una demanda. 4) En el presente asunto, la parte actora señaló que el error jurisdiccional se encontraba en las decisiones del i) 6 de mayo de 2004, mediante el cual la Fiscalía Veintiocho Local de Sogamoso inició una investigación previa y ii) 10 de noviembre de 2004, por la cual dicha fiscalía dictó medida de aseguramiento en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte por el delito de rebelión. Respecto del proveído del 6 de mayo de 2004, la Sala observa que se trató de una resolución de investigación previa la cual no dio inicio al proceso penal y, por el contrario, de conformidad con el artículo 322 de la Ley 600 de 20004, es una decisión 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, rad. 16594, MP Mauricio Fajardo.

En el mismo sentido, véase sentencia del 22 de noviembre de 2001, rad. 13164, MP Ricardo Hoyos Duque. 4 “Artículo 322. Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.” Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 que tuvo como finalidad determinar si existió una conducta punible y si se cumplía el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal. 5) En el caso objeto de análisis, la Sala observa que mediante informe del 6 de mayo de 2004 (fls. 1 a 4 cdno. 1), detectives del entonces DAS le señalaron a la Fiscalía Veintiocho Local de Sogamoso (Boyacá) que se tenía conocimiento de que varios miembros del ELN fueron los encargados de realizar diversas acciones delictivas en algunos municipios del norte de Boyacá, de manera que solicitaban se escuchara la declaración bajo juramento de cuatro reinsertados del frente Adonay Ardila Pinilla del ELN, quienes querían colaborar con la justicia y que podían rendir información de varios de los miembros de la organización delictiva, entre los que se identificaba al señor Jorge Arturo Mora Duarte.

La Fiscalía Veintiocho Local de Sogamoso, una vez recibió el informe del DAS y con el fin de esclarecer la posible existencia de una conducta punible, en resolución del 6 de mayo de 2004 ordenó la apertura de una investigación previa y dispuso escuchar los testimonios de quienes se decían eran reinsertados del grupo mencionado subversivo (fl. 5 cdno. 1.).

La resolución de apertura de investigación previa no requiere de notificación, es de cumplimiento inmediato5 y, como se explicó párrafos anteriores, el hecho de que se expida no significa que exista un proceso penal o que la persona se encuentre 5 “Artículo 176 de la Ley 600 de 2000. Providencias que deben notificarse. Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes providencias de sustanciación: la que suspende la investigación previa, la que pone en conocimiento de los sujetos procesales la prueba trasladada o el dictamen de peritos, la que declara cerrada la investigación, la que ordena la práctica de pruebas en el juicio, la que señala día y hora para la celebración de la audiencia pública, la que declara desierto el recurso de apelación, la que deniega el recurso de apelación, la que declara extemporánea la presentación de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión y la que ordena el traslado para pruebas dentro de la acción de revisión. En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación. Las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno.”.

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 vinculada al proceso pues, esto último se da solo cuando el imputado sea escuchado en diligencia de indagatoria o sea declarado persona ausente6. 6) En este caso particular, la vinculación del señor Jorge Arturo Mora Duarte al proceso penal solo se dio hasta la resolución del 8 de octubre de 2004 mediante la cual la Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Santa Rosa de Viterbo y Yopal a quien le fue repartido el conocimiento del sumario, por el hecho de no lograr la captura del actor7 para ser oído en indagatoria dispuso su vinculación como persona ausente por la supuesta comisión del delito de rebelión (fls. 263 a 264 cdno. 1) y, luego, mediante resolución del 10 de noviembre de 2004 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por dicho punible (fls. 274 a 281 cdno. 1).

El 20 de diciembre de 2004, la Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo de Santa Rosa de Viterbo y Yopal dictó resolución de acusación en contra del aquí actor (fls. 290 a 300 cdno. 1) y, de conformidad con la constancia suscrita por la secretaría del Juzgado Promiscuo del Circuito de Boyacá, esta quedó ejecutoriada el 18 de marzo de 2005 (fls. 302 cdno. 1), momento en el cual el proceso pasó a conocimiento de dicho juzgado. 7) Ahora bien, los actores señalan que la fiscalía no debió haber vinculado ni dictado medida de aseguramiento en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte pues, este ya había sido objeto de investigación por los mismos hechos y por la misma conducta punible en otro sumario que culminó con resolución de preclusión, de manera que acusan de error judicial a la decisión que resolvió su situación jurídica. 6 “Artículo 332 de la Ley 600 de 2000.

Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”. 7 En resolución del 21 de mayo de 2004, la Fiscalía Veintiocho Local de Sogamoso ordenó la resolución de una apertura de instrucción por la supuesta comisión del delito de rebelión y dispuso escuchar en diligencia de indagatoria al señor Jorge Arturo Mora Duarte (fl. 26 cdno. 1.), para lo cual ordenó su captura (fl. 27 cdno. 1.), sin embargo, en oficio del 15 de junio de 2004, el Jefe del Puesto Operativo del DAS de Sogamoso le informó a la fiscalía que no había logrado la aprehensión del señor Jorge Arturo Mora Duarte pues no se tenía conocimiento de su localización (fls. 76 a 77 cdno. 1.).

Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 8) Al respecto, la Sala observa que contra la decisión enjuiciada, esto es, la mencionada resolución del 10 de noviembre de 2004, procedían los recursos de reposición y apelación según los dictados de los artículos 189 y 191 de la Ley 600 de 2000, cuyo texto es como sigue: “ARTÍCULO 189.

REPOSICIÓN. Salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso. Cuando el recurso de reposición se formule por escrito y como único, vencido el término para impugnar la decisión, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición del recurrente por el término de dos (2) días para la sustentación respectiva.

Vencido este término, la solicitud se mantendrá en secretaría por dos (2) días en traslado a los sujetos procesales, de lo que se dejará constancia. Surtido el traslado se decidirá el recurso dentro de los tres (3) días siguientes. La reposición interpuesta en audiencia o diligencia se decidirá allí mismo, una vez oídos los demás sujetos procesales.

ARTÍCULO 191. PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN. Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia”. En efecto, se trata de una resolución interlocutoria contra la cual procedían los recursos de reposición y apelación lo cual también fue advertido por la misma Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy en la parte resolutiva de esa precisa decisión. 9) Ahora bien, la Sala no desconoce que el aquí demandante fue vinculado como persona ausente en la investigación penal de manera que no conoció de la anterior decisión judicial una vez esta fue proferida, sin embargo, no lo es menos que una vez se dictó la resolución de acusación y antes de que el proceso pasara a ser conocido por el juez penal, en fecha del 20 de enero de 2005, la fiscalía reconoció al abogado Ulises Molina como defensor técnico de confianza del señor Jorge Arturo Mora Duarte de conformidad con el poder presentado (fl. 301 cdno. 1), es decir, mediante poder otorgado por la persona vinculada a esa actuación judicial penal.

Lo anterior significa que el aquí demandante supo de la existencia del proceso penal mucho antes de que pasará a ser conocido por el juez penal y que podía haber Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 cuestionado la decisión judicial que dictó la medida de aseguramiento en su contra, por ejemplo, ya sea a través de la solicitud de revocatoria de la medida o una petición de sustitución; sin embargo, su conducta fue omisiva, pues, no impugnó la providencia. 10) Como dichos recursos no fueron interpuestos por el demandante o, al menos de ello no existe prueba en el expediente, cualquier perjuicio que habría sufrido se debe a su propia negligencia, según lo previsto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996.

Por el hecho de no haber interpuesto los recursos ordinarios contra la providencia objeto de reproche se impone concluir que no cumplió con uno de los presupuestos para que proceda el error jurisdiccional, lo cual incluso la ley lo califica como causal de configuración de una culpa exclusiva de la víctima, como se observa en la norma transcrita en apartes anteriores (artículo 70 Ley 270 de 1996).

Sobre esto último, aún en la hipótesis de que el demandante no pudo agotar los requisitos de ley porque no conoció de las decisiones judiciales -lo cual de por sí no se encuentra demostrado-, lo cierto es que tampoco habría lugar acceder a las pretensiones de la demanda pues, el tribunal de primera instancia reconoció solo perjuicios morales en favor de los demandantes, no obstante estos deben ser acreditados y en el expediente no hay ninguna prueba que indique que los aquí demandantes sufrieron algún perjuicio por la investigación penal seguida en contra del señor Jorge Arturo Mora Duarte. 3.

Conclusión Prospera el recurso de apelación de la Fiscalía General de la Nación y, por ende, debe revocarse la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso Expediente 150001-23-31-000-2009-00262-02 (54.806) Actores: Jorge Arturo Mora Duarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia del 27 de enero de 2015 del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión y, en su lugar, niéganse las pretensiones de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3°) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Con firma electrónica Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Con firma electrónica con firma electrónica Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.