44001233100020090011801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CARGA ARGUMENTATIVA RECURSO DE APELACIÓN – ámbito de competencia del ad quem – no se satisface la carga argumentativa con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, es necesario que se confronte la razón que soporta la decisión que se impugna – en este caso el Ejército Nacional no sustentó debidamente el recurso de alzada / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO – Reconocimiento de perjuicios materiales y morales - reiteración jurisprudencial.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se analiza la responsabilidad patrimonial de la demandada por la muerte en un operativo militar de una persona que se encontraba secuestrada por un grupo subversivo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 4 de diciembre de 2014, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa1 presentada por la señora María Isabel Alexandra Castro Solano (cónyuge) en representación propia y de los menores Gustavo Andrés Vives Castro, Mauricio José Vives Castro y Sebastián José Miguel Vives Castro (hijos), y los señores Gustavo de Jesús Castro Guerrero y Angelina del Rosario Solano (suegros), en contra de la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de la cual se solicitó se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios irrogados por la muerte del señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture ocurrida el 22 de mayo de 2007, en cercanías del municipio de Dibulla, La Guajira. 1 Folios 5-34 c. ppal. 1.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 2 2. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron por concepto de perjuicios materiales la suma global de tres mil novecientos treinta y dos millones novecientos noventa y nueve mil setecientos veintiocho pesos m/cte.

($3.932’999.728) para la cónyuge y sus hijos, y la suma equivalente a doscientos (200) SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada uno. Por este último concepto deprecaron cien (100) SMLMV para cada uno de los suegros de la víctima. 3. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el empresario Mauricio Ernesto Vives Lacouture fue secuestrado por la guerrilla del ELN en noviembre de 2005 y que, en mayo de 2007, luego de que sus familiares adelantaron varias actuaciones para lograr su liberación, resultó muerto en medio de un presunto enfrentamiento entre el grupo al margen de la ley y el Ejército Nacional en zona rural del municipio de Dibulla, La Guajira.

Agregaron que el cuerpo del señor Vives Lacouture fue presentado ante la opinión pública como el de un subversivo muerto en combate, junto a material de guerra supuestamente incautado en la operación, y fue enterrado como N.N. 4. Debido a que las circunstancias de la muerte no eran claras, se estructuraron 3 hipótesis posibles: (i) muerte no intencional causada por el Ejército Nacional en el marco del combate;

(ii) muerte intencional cometida por los militares luego de que finalizara el combate; y, (iii) rescate militar fallido, en el que los miembros del grupo subversivo fueron los que le ocasionaron la muerte al señor Vives Lacouture. 5. Adujo que, independiente de la hipótesis que se acogiera sobre las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos, la muerte de Mauricio Ernesto Vives Lacouture se produjo en enfrentamiento entre el ELN y miembros del Ejército Nacional como consecuencia de la acción ofensiva que se adelantaba en contra del grupo subversivo, por manera que la responsabilidad del Estado se debía predicar, bien sea a título de falla del servicio por la negligencia con la que se adelantó el operativo y las actuaciones posteriores, o de riesgo excepcional por haberse creado la situación de riesgo que se concretó en la muerte de un civil ajeno a la contienda militar.

La defensa 6. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para cuyo efecto adujo que ese luctuoso hecho se produjo en momentos en que los militares se hallaban adelantando operaciones contra grupos subversivos, quienes decidieron causarle la muerte al señor Mauricio Vives Lacouture, para impedirle que escapara o que fuera rescatado, circunstancia que configuró la causal de exoneración del Estado consistente en el hecho de un tercero. Asimismo, formuló la excepción que denominó “carencia de poder absoluto para solicitar perjuicios materiales” en tanto los demandantes únicamente otorgaron poder al abogado que los representa “con el fin de obtener el reconocimiento y pago total de daños y perjuicios morales”, por manera que el apoderado no estaba facultado para solicitar el reconocimiento de otro tipo de perjuicios, al tiempo que se opuso al monto deprecado por concepto de perjuicios morales2.

Surtida la etapa 2 Folios 56-70 c. ppal. 1. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 3 probatoria3, las partes reiteraron los planteamientos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda y contestación4, mientras que el Ministerio Público guardó silencio5. 3 Mediante auto del 23 de noviembre de 2009 se decretaron como pruebas documentales de la parte actora, tener los documentos aportados con la demanda con el valor probatorio que les asigne la ley y oficiar a: (i) Comando Segunda Brigada en la ciudad de Barranquilla, para que remitiera copia autenticada del comunicado expedido los días 27 y 28 de mayo de 2007 con ocasión de la muerte del señor Vives Lacouture;

(ii) CTI de la Fiscalía General de la Nación para que remitiera copia del informe 0772 de 30 de mayo de 2007 en relación con el apoyo prestado al Juzgado 17 Penal Militar y diligencia de inspección a cadáver No. 012 del 23 de mayo de 2007, junto con sus anexos (álbum fotográfico, copia de acta de inspección a cadáver y circular No. 0010 del 16 de julio de 2002);

(iii) Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – División de Certificación y Acreditación forense para que remita copia autenticada de protocolo de necropsia No. 01/07; (iv) Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Santa Marta para que certifique sobre los trámites realizados a un cadáver recibido entre los días 23 o 24 de mayo de 2007 e informe cuál es el tiempo normal de permanencia del cadáver de una persona desconocida en las neveras del instituto para permitir a los familiares la posible identificación del mismo y la razón por la cual el cadáver del señor Mauricio Vives Lacouture fue inhumado en menos de 48 horas;

(v) Juez Penal del Circuito Especializado – Despacho Gaula en la ciudad de Riohacha para que remita copias auténticas de las diligencias adelantadas por ese despacho en relación con la muerte de un supuesto guerrillero en hechos ocurridos el 22 de mayo de 2007 en jurisdicción del municipio de Dibulla; (vi) Comando Primera División en la ciudad de Santa Marta para que remita copia auténtica de la orden de operaciones emitida con el propósito de iniciar misión táctica ofensiva de destrucción a Cobalto 1 y del informe rendido por el Comandante de la compañía que realizó el operativo;

(vii) Comando del Ejército Nacional en la ciudad de Santa Marta para que certifique si los militares que participaron en los hechos ocurridos el 22 de mayo de 2007 tenían dotación de arma corta (pistola o revólver) o si el día de los hechos portaban ese tipo de armas; (viii) Juzgado 17 Penal Militar en la ciudad de Santa Marta para que remita copias auténticas de las diligencias indicadas en los literales a, b, c, c bis, d, e, f, g, y h numeral 12, relacionadas con al muerte de Mauricio Vives Lacouture;

(ix) Juzgado 17 Penal Militar para que certifique sobre el material de guerra y el fusil AK-47 hallado en el lugar donde se produjo el enfrentamiento armado; (x) Comandante del Batallón de Alta Montaña en la ciudad de Santa Marta para que remita copia del informe titulado “Lecciones Aprendidas”; (xi) Fiscalía Quinta Especializada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta para que informe si en ese despacho cursan diligencias penales contra miembros del Ejército Nacional por la muerte del señor Vives Lacouture y remita copia autenticada de las providencias interlocutorias proferidas;

(xii) Procuraduría General de la Nación – Dirección de Investigaciones Especiales para que remita copias autenticadas de las providencias interlocutorias dictadas dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número 009160615-2007 adelantado por la muerte del señor Vives Lacouture. Igualmente determinó que teniendo en cuenta el experticio técnico rendido por el señor Víctor Elías Noguera Cotes aportado como prueba por la parte actora, se debía oficiar a la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial del Magdalena, para que certificara si el señor Noguera Cotes hacía parte de la lista de auxiliares de la justicia de la ciudad de Santa Marta y ordenó la recepción de los testimonios de los señores Juan Ignacio Vives Lacouture, Eduardo Velandia Pinto, Javier Calderón Bustamante, Eduardo Rodríguez Pérez, Carlos López Poveda, Wilman Fernández Guerrero, Jorge Tribín Jassir, Gina de las Salas González, Diana Vengoechea Méndez, Víctor Caballero Londoño, José Hugo Londoño Ardila.

En cuanto respecta a las pruebas solicitadas por la parte demandada, se determinó tener los documentos aportados con la contestación de la demanda con el valor probatorio asignado por la ley y oficiar al: (i) Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 6 para que remita copia autenticada de los documentos que solicita el demandado en los numerales 1 y 2 del acápite de pruebas documentales solicitadas, y (ii) Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón Alta Montaña No. 6 para que informen si por los hechos ocurridos el 22 de mayo de 2007 se adelantó investigación penal.

Asimismo, ordenó la recepción del testimonio del seño Carlos Mauricio García Mafla y determinó que una vez recaudada la información oficiada a la Oficina de Reparto Judicial de la ciudad de Santa Marta en cuando respecta a la prueba pericial practicada sobre los perjuicios materiales, de la misma se correría traslado a la parte demandada.

Folios 82-89 c. ppal. 1. En el proceso se practicaron las siguientes pruebas: 1. Registros civiles de nacimiento de los demandantes, registro civil de defunción del señor Mauricio Vives Lacouture y registro civil de matrimonio de los señores Vives Lacouture y Castro Solano. 2. Oficios de fechas 14 y 15 de diciembre de 2009 y 12 de enero de 2010 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3.

Informe pericial de necropsia No. 000173 realizada al cadáver del señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture el 24 de mayo de 2007. 4. Comunicado de prensa del 28 de mayo de 2007 elaborado por la Segunda Brigada de la Primera División del Comando Conjunto No. 1 “Caribe”. 5. Informe de patrullaje de la Misión “Milenio”, Misión Táctica Fragmentaria No. 052 “Milenio I”, radiograma operacional de la misión y otros documentos oficiales de la misión. 6.

Álbum fotográfico, informe No. 772 y circular No. 0010 emanada de la Dirección Nacional del CTI relacionados con los hechos ocurridos el 22 de mayo de 2007 en el municipio de Dibulla, La Guajira donde resultó muerto el señor Vives Lacouture. 7. Certificación de la oficina judicial de administración judicial del Magdalena en la que consta la inscripción del señor Víctor Elías Noguera Cotes en la lista de auxiliares de la justicia en la especialidad de Administrador de Empresas. 8.

Documentos del proceso disciplinario No. 009-160615/2007 seguido por la muerte del señor Mauricio Vives Lacouture contra el Capitán Carlos García Mafla y otros. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 4 La sentencia de primera instancia 7.

Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada en los siguientes términos (se transcribe de manera literal): “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la causal de exoneración de responsabilidad civil extracontractual ‘causa extraña – hecho de un tercero’, de conformidad con las razones expuestas en motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios ocasionados a los demandantes señora MARÍA ISABEL CASTRO SOLANO en calidad de cónyuge, y a los menores GUSTAVO ANDRÉS VIVES CASTRO, MAURICIO JOSÉ VIVES CASTRO y SEBASTIÁN JOSÉ MIGUEL VIVES CASTRO en calidad de hijos del occiso, como consecuencia del operativo militar desplegado por uniformados de la Segunda Brigada del Ejército Nacional – ‘Batallón de Alta Montaña No 6, Primer Pelotón CP.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes a título de perjuicios materiales la suma de ciento cincuenta y cuatro millones, trescientos once mil setecientos cincuenta y nueve pesos m/l ($154.311.759). A la señora MARÍA ISABEL CASTRO SOLANO, la suma de ochenta y dos millones setecientos setenta y cuatro mil ciento veinte pesos ($82.774.120); para los menores GUSTAVO ANDRÉS VIVES CASTRO la suma de veintiún millones cuatrocientos noventa y tres mil quinientos treinta y siete pesos ($21.943.537), MAURICIO JOSÉ VIVES CASTRO la suma de veinticuatro millones ciento sesenta y seis mil setecientos siete pesos ($24.166.707) y SEBASTIÁN JOSÉ MIGUEL VIVES CASTRO la suma de veinticinco millones ochocientos setenta y siete mil trescientos noventa y cinco pesos ($25.877.395).

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de los demandantes a título de perjuicios morales la suma equivalente a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 SMLMV) que equivalen a la suma de doscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($246.400.000), discriminados así: 9.

Testimonios de los señores Juan Ignacio Vives Lacouture, Eduardo Velandia Pinto, Diana Cecilia de Vengoechea Méndez, Javier Calderón Bustamante, Gina Margarita de las Salas González, Jorge Tribín Jassir, Víctor Cabello Londoño, Wilman Alfonso Fernández Guerrero y Eduardo Rodríguez Pérez. 10. Oficios y cartas relacionados con el proceso de negociación con el ELN para la liberación del señor Mauricio Vives Lacouture y numerosas notas de prensa y otros documentos concernientes a su muerte y a la investigación seguida por los hechos. 11.

Certificaciones sobre los ingresos del señor Mauricio Vives Lacouture. 12. Declaraciones extrajudiciales rendidas por Jorge Tribin Jassir, Víctor Eduardo Cabello Londoño y Gina Margarita de la Salas González. 13. Copias del expediente del proceso penal No. 1973 seguido por el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar. 4 Folios 315-341 y 342-353 c. ppal. 1. 5 Folio 355 c. ppal. 1.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 5 A la señora MARÍA ISABEL CASTRO SOLANO, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para los menores GUSTAVO ANDRÉS VIVES CASTRO, MAURICIO JOSÉ IVES CASTRO y SEBASTIÁN JOSÉ MIGUEL VIVES CASTRO en calidad de hijos menores el equivalente de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: A este fallo se le dará cumplimiento de conformidad con los preceptos contenidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. para lo cual, expídanse las copias auténticas de esta sentencia, con la constancia de su ejecutoria (artículo 115 del C.P.C).

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A., consúltese la presente sentencia ante el superior funcional, en caso de no ser apelada.

OCTAVO: Sin costas en la instancia”. 8. Para arribar a la anterior decisión, sostuvo que si bien no se acreditó una falla del servicio, lo cierto era que en desarrollo de la actuación lícita y legítima de la fuerza pública al enfrentarse al grupo armado que lo atacó, se produjo la muerte del señor Mauricio Vives Lacouture, quien en razón del enfrentamiento armado resultó muerto, lo cual comportó una carga que no estaba en el deber de asumir, por manera que ese daño resultaba imputable a la demandada con base en el régimen objetivo de responsabilidad de daño especial. 9.

Así, declaró no probada la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, en tanto determinó que en los actos de terrorismo u operaciones de guerra se aplica la teoría de “presunción de la causalidad”, dado que el Estado puede ser responsable bajo el título de daño especial por los perjuicios ocasionados a los ciudadanos derivados de actos de terrorismo cometidos por grupos al margen de la ley en el contexto del conflicto armado, en la medida en que el atentado estuviere dirigido en contra de una organización estatal, lo cual se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares por los que debe responder la administración. Asimismo, se refirió a los principios de solidaridad y equidad que sustentan la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado en este tipo de casos, apartándose de la óptica tradicional de la causalidad y de la falla del servicio.

II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Sustentación de los recursos de apelación 10. La parte demandante apeló únicamente en lo que respecta al reconocimiento de perjuicios. En primer lugar, cuestionó la cuantía de la condena por lucro cesante, en tanto adujo que si bien se podían excluir para el cómputo de los perjuicios los valores considerados como “renta de capital” –sumas canceladas por concepto de dividendos y/o participación en calidad de accionista y el arrendamiento de un apartamento- debía verificarse la vigencia de la jurisprudencia que excluyó este tipo de ingresos y que, de cualquier manera, la decisión de efectuar la liquidación con el Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 6 salario mínimo legal mensual vigente desconoció el criterio de equidad y reparación integral, pues se acreditó en el plenario la actividad laboral del señor Vives Lacouture como gerente de firmas y miembro de juntas directivas, así como su elevado estándar de vida. 11.

En este sentido, adujo que el juez de primera instancia desconoció la prueba aportada para estos efectos y no tuvo en cuenta los valores que por concepto de salario recibía el señor Vives Lacouture, como lo eran: (i) los pagos realizados por la Comercializadora Internacional de Bananos y Palma Banapalma por concepto de prestación de servicios como gerente y por servicios de transporte, (ii) la manutención reconocida por la Compañía Banavica S.A. por concepto de salario en especie, y (iii) las sumas que devengaba como miembro de las juntas directivas de la Sociedad Portuaria de Santa Marta y de la Operadora de Carbón de Santa Marta por cada sesión a la que asistía, respecto de las cuales, a pesar de que no se acreditó el número de ocasiones en que se reunió cada junta, por lo menos debió estimarse un número dada la magnitud de las empresas, debieron ser de por lo menos una vez al mes.

Así las cosas, afirmó que el ingreso mensual del señor Vives Lacouture ascendía, por lo menos, a dieciocho millones setenta mil quinientos veinticinco pesos m/cte. ($18’070.525), cantidad sobre la cual debió calcularse el lucro cesante. 12. En segundo lugar, adujo que la decisión del a quo de negar el reconocimiento de perjuicios morales en favor de los suegros del señor Mauricio Vives Lacouture como terceros damnificados, desconoció las amplias declaraciones extra proceso posteriormente ratificadas en la presente causa, que acreditaban la relación afectiva y de cercanía que tenían con la víctima y el profundo dolor que les ocasionó su muerte. 13.

Finalmente, solicitó el reajuste del monto reconocido por concepto de perjuicios morales con base en la regla de excepción adoptada por las sentencias de unificación del Consejo de Estado, dado que se trató de un caso de violación grave de derechos humanos. 14. A su turno, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reprodujo en su integridad y de forma idéntica, los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda denominados “Excepción de carencia de poder absoluto para solicitar perjuicios materiales”, “De la misión institucional de las fuerzas militares”, “De la teoría de la responsabilidad”, “De la imputación del daño y nexo causal”, “Causal de exculpación – hecho de un tercero” y “De la carga de la prueba”.

Finalmente, insistió en que se configuró una “falta de legitimación para solicitar perjuicios materiales” por la ausencia de poder otorgado con este fin a su apoderado6. 15. Al alegar de conclusión, la parte demandante se opuso a los cuestionamientos del Ejército Nacional y reiteró los argumentos propuestos en el recurso de alzada7, mientras que la demandada guardó silencio8. 6 Folios 424-434 c. del Consejo de Estado. 7 Folios 455-475 c. del Consejo de Estado. 8 Folio 484 c. del Consejo de Estado.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 7 16. El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia recurrida, por considerar que la muerte del señor Vives Lacouture es atribuible al Ejército Nacional a título de daño especial, dado que la misma se produjo en medio de un ataque contra la fuerza pública9.

III. CONSIDERACIONES 17. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación formulados. El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia 18. Para proceder a la determinación de los asuntos que deberían ser resueltos en esta instancia, la Sala primero estima necesario detenerse en el análisis de lo que expresó la parte demandada en su recurso de apelación de cara a las razones que fundaron la decisión que se cuestiona, para establecer si, en verdad, revela razones de inconformidad que ataquen los argumentos que expuso el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda. 19.

Empieza la Sala por señalar, como ya en otras oportunidades lo ha hecho10, que el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia, pues fundamentalmente –léase esta expresión en clave de garantías constitucionales– busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. 20.

Bajo este análisis, esta Sala ha señalado que si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada tiene por finalidad que el superior revise la decisión de primer grado acusada de ser errática o de romper o lesionar el ordenamiento jurídico, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, cuáles asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida11. 21.

Instrumentalizando lo anterior, el artículo 212 del CCA –aplicable al sub judice –, determinaba que la parte inconforme con la decisión debía interponer y sustentar el recurso ante al a quo; a su vez, el parágrafo 1 del artículo 352 del C. de P.C. establecía12 que “(…) [p]ara la sustentación del recurso, será suficiente que el 9 Folios 477-483 c. del Consejo de Estado. 10 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 44707, sentencia del 20 de mayo de 2022, Exp. 53800 y sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 54666. 11 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y (iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469. 12 Aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 8 recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (se resalta); y en el artículo 357 de esa misma codificación se prescribía que “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (…)”. 22.

Es así como, reitera en esta oportunidad la Sala, la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la llana indicación de disenso frente a la providencia recurrida, como tampoco con la solicitud de que se revoque para que se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. Lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia de primera instancia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad una razón por la que considere que lo fallado no corresponde en derecho a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida. 23.

En este sentido, es ajeno al recurso de apelación la reiteración de las hipótesis que se plantearon como punto de partida en la construcción de la decisión del proceso en primera instancia, en tanto aquéllas, luego de haber transitado por las etapas probatorias, de contradicción y de alegaciones finales, no pueden volver a presentarse al ad quem en su estado germinal, es decir, como se postularon al presentar la demanda, pues ya fueron objeto de comprobación y debate; sino que, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”, como dispone el artículo 352 del C. de P.C. 24.

En consecuencia, le corresponde al apelante confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar su decisión con sus propias reflexiones, para efectos de solicitarle al ad quem que decida sobre los puntos o aspectos que se debaten en la segunda instancia; de ahí que la carga de sustentación tampoco puede entenderse cumplida con la mera expresión de afirmaciones genéricas y vagas que no confronten la razón de la decisión13, pues, aunque sucintas, deben ser suficientes por sí mismas para evidenciar las razones o motivos que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia resultó desacertado, en tanto, dado el marco de competencia fijado, al juez de la segunda instancia no le está dado construir tales motivos de disenso; si lo hiciera, vulneraría 13 “(…) no puede darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en s proveído impugnado”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415. M.P. Humberto Murcia Ballén. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 9 el principio de imparcialidad14 y el derecho al debido proceso de la contraparte15.

Recuérdese que la tarea de confrontación entre los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía, es la que determina la competencia material del juez de segunda instancia 16, pues precisamente el tema de decisión a cargo del ad quem queda delimitado, por regla general, al examen de dos tesis opuestas cuyo enfrentamiento debe ser desatado17. 25.

A partir de lo dicho, la Sala reitera, como en otras oportunidades lo ha hecho, que si se advierte la ausencia de una sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyos fundamentos sean simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada, al superior no le queda una opción diferente a la de confirmar el proveído apelado18. 26.

Precisado lo anterior, y revisado el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional, encuentra la Sala que, a pesar de que formalmente se presentó la impugnación, lo cierto es que materialmente no puede deducirse un argumento que esté destinado a debatir o cuestionar las razones que el a quo expuso como fundamento de su decisión, en tanto, casi en su totalidad, lo consignado en el escrito se limita a reproducir y transcribir literalmente los argumentos planteados en la contestación de la demanda -pues se advierte que se reprodujeron los acápites de “Excepción de carencia de poder absoluto para solicitar perjuicios materiales”, “De la misión institucional de las fuerzas militares”, “De la teoría de la responsabilidad”, “De la imputación del daño y nexo causal”, “Causal de exculpación – hecho de un tercero” y “De la carga de la prueba”-, sin confrontar el cimiento de la decisión de la sentencia que se recurre. 27.

Para expresar las razones que conducen a la anterior conclusión, es pertinente reiterar que el Tribunal analizó en su decisión, los argumentos planteados en la contestación de la demanda por el apoderado del Ejército Nacional, particularmente los que se refieren a la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero, a pesar de lo cual, de un análisis detallado de la jurisprudencia que a este respecto ha proferido esta Corporación, concluyó que los hechos le eran imputables al Estado bajo el título de imputación de daño especial. 14 “Cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 Superior, impone al juez la obligación de dar un trato igual a las personas que acuden a la administración de justicia”.

Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015. 15 Artículo 29 Constitucional. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 73001-23-33-000-2015-00512-01 (66390), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 17 En ese sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al señalar que “el deber de sustentar este recurso [el de apelación] consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”.

Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de agosto de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 77001-23-31-000-2004-04217-01 (47098), Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 10 28.

En el análisis del sub examine, determinó que el Estado puede ser responsable a título de daño especial por los perjuicios ocasionados a los ciudadanos derivados de actos de terrorismo, en la medida en que el atentado se hubiese dirigido contra una organización estatal, lo cual se constituye en causa eficiente del perjuicio irrogado a los particulares, como en este caso ocurrió al provocarle la muerte a un ciudadano en el marco de un enfrentamiento armado entre soldados pertenecientes al Batallón de Alta Montaña No. 6 y miembros del ELN.

En este sentido, el Tribunal sostuvo que: “Toda vez que (…) considerar tales actuaciones como el hecho exclusivo de un tercero, implicaría condenar irremediablemente a la población a tener que sufrir las consecuencias de los actos demenciales del terrorismo, sin ninguna posibilidad de aplicación del modelo solidario, a pesar de ser el Estado el responsable de la salvaguarda de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, detentando por mandato superior el monopolio legítimo de las armas”. 29.

No obstante que la razón medular por la que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda se fundamentó en la aplicación del título de imputación de daño especial con base en los principios de solidaridad y equidad, y en la consecuente conclusión sobre la ausencia de la causal eximente consistente en el hecho de un tercero, en el recurso de alzada no se exhibe ningún argumento encaminado a desvirtuar el sustento de la decisión del Tribunal -ni siquiera se hizo una referencia somera a las pruebas practicadas dentro del proceso-, ya que en el memorial de alzada el apoderado del Ejército Nacional se limitó a repetir de manera literal las consideraciones plasmadas en la contestación de la demanda.

Consideraciones que, como se señaló en precedencia, ya fueron conocidas y motivaron el pronunciamiento del a quo, que decidió desvirtuarlas con base en la prueba allegada al expediente y en el estudio del desarrollo jurisprudencial en la materia. 30. De hecho se advierte que del escrito de alzada, sólo siete de los párrafos no constituyeron una reproducción literal de la contestación de la demanda, sin que ni siquiera uno de los mismos ofrezca un cuestionamiento particular y concreto respecto de los puntos de la decisión del a quo, que la parte apelante hubiera considerado errados o contrarios a derecho.

Así, en tres párrafos se hace referencia de manera genérica a lo que el Ejército denominó “reglas de derecho operacional” -que, según se indica, rigen las operaciones militares- y en los demás, insiste - aunque con palabras distintas a las que se utiliza en el resto del recurso y de la contestación- en que se acreditó que el día de los hechos los miembros del Batallón de Alta Montaña No. 6 no adelantaban una operación de rescate sino una táctica ofensiva, en ejecución de la cual fortuitamente se encontraron con miembros del ELN que iniciaron la confrontación armada y causaron la muerte del señor Vives Lacouture para evitar que escapara. 31.

Sin embargo, el citado desarrollo no sólo no contradice ningún aspecto de la sentencia, sino que incluso es concordante con lo decidido por el juez de instancia que específicamente concluyó que no existían elementos de juicio determinantes respecto de los cuales se pudiera establecer que los militares hubieran ultimado con tiros de gracia al señor Vives Lacouture, ni que el día de los hechos se encontraban adelantando una operación de rescate para la liberación de la víctima, sino que su presencia obedeció a una operación de rutina ofensiva.

Con base en estos argumentos, es que el Tribunal concluyó la ausencia de prueba de la falla del Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 11 servicio; pese a lo cual, estudió la imputación bajo el título de daño especial, análisis que no fue objeto de reparo alguno por la parte interesada. 32.

La ausencia de cuestionamiento por parte del apelante a la condena por daño especial es evidente, en tanto los argumentos reproducidos textualmente sobre el hecho exclusivo de un tercero no tienen vocación de cuestionar ese título de imputación, además de que fueron oportunamente estudiados y decididos en la sentencia con base en los principios de igualdad, solidaridad y dignidad humana, por manera que no se trató de una propuesta novedosa sobre un punto no decidido o decidido erróneamente por el juez de primera instancia. 33.

De otro lado, se advierte que en la alzada también se reiteraron de manera literal los argumentos sobre la excepción de carencia de poder absoluto para solicitar perjuicios materiales. Sin embargo, el Tribunal Administrativo al pronunciarse en la sentencia sobre nulidades y presupuestos procesales determinó que no se hallaron irregularidades procedimentales que conllevaran a declarar la nulidad parcial o total de lo actuado y que los presupuestos procesales se encontraban cumplidos; decisión sobre la que el Ejército Nacional no presentó reparo alguno distinto de lo que había desarrollado en el trámite de primera instancia. 34.

Así las cosas, como la parte demandada no planteó ninguna consideración sobre el análisis probatorio adelantado por el fallador de primera instancia, ni argumentó el desconocimiento de alguna norma de derecho, esta Sala no cuenta con fundamento alguno que deba ser objeto de estudio o sobre el que deba pronunciarse en lo que respecta a la decisión de primera instancia, lo que hace imposible que se realice un pronunciamiento de fondo a fin de reformar o modificar lo relativo a la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional.

Decidir lo contrario, implicaría un palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación, porque si bastara para el recurrente con afirmar cada vez que impugna una decisión que se atiene a lo sostenido en el curso de la instancia o simplemente repetirlo, no tendría sentido la exigencia de la norma de que el recurso de apelación sea sustentado por quien está interesado en la reforma o revocatoria de la decisión de primera instancia. 35.

De manera que, al advertir la falta de sustentación de la impugnación propuesta por la parte demandada conforme a los estándares previamente reseñados, esta Subsección confirmará la sentencia impugnada en cuanto concierne a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture y procederá a estudiar lo relativo al reconocimiento de perjuicios en favor de los demandantes para determinar si la indemnización ordenada en primera instancia resulta acorde con la ley y con lo probado en el proceso, en el marco de los cargos de apelación propuestos por la parte actora.

Indemnización de perjuicios Perjuicios morales Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 12 36. En punto a la indemnización de perjuicios morales19, el Tribunal accedió al reconocimiento en favor de la cónyuge y los tres hijos de la víctima20 y lo denegó respecto de los señores Gustavo Castro Guerrero y Angelina Solano de Castro, suegros del señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture 21.

Sobre estos últimos, el Tribunal únicamente refirió que no se acreditó la congoja y dolor que habrían sufrido con ocasión de la muerte del Vives Lacouture, aunque no hizo referencia a la prueba testimonial recabada en el proceso ni mencionó algún elemento de convicción adicional que hubiera sido valorado. 37. En su recurso de alzada, la parte demandante adujo que en el plenario se acreditaron las relaciones afectivas existentes entre ellos, de las cuales se permite suponer que el hecho luctuoso dejó en los dos demandantes un profundo sentimiento de tristeza y congoja. 38.

Al respecto, esta Corporación ya ha definido los criterios para la reparación del daño moral en caso de muerte teniendo en cuenta los cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios que, en este caso, respecto de los suegros del señor Vives Lacouture se halla comprendido en las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados)22.

Así las cosas, se ha establecido que para la acreditación del perjuicio de terceros damnificados, se debe probar la relación afectiva. 39. En el plenario obran declaraciones extra juicio rendidas por los señores Jorge Tribin Jassir, Víctor Eduardo Cabello Londoño y Gina Margarita de la Salas González, en las cuales se confirma la relación de cercanía entre los señores Gustavo Castro Guerrero, Angelina Solano de Castro y el señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture, las cuales fueron debidamente ratificadas en el proceso ante el Tribunal Administrativo del Magdalena en despacho comisorio.

Así, la señora Gina Margarita de las Salas González, vecina y amiga de la familia, indicó que el señor Vives Lacouture tenía una relación “cordial, amorosa, cercana, basada en el respeto” con sus suegros y afirmó que la lamentable muerte de la víctima fue traumática para su esposa “al igual que en la vida de sus suegros ( ) me refiero GUSTAVO y ANGELINA que cambiaron sus vidas por apoyar y acompañar a su hija, su mamá venía y pasaba un largo tiempo en Santa Marta dándole apoyo, ellos se turnaban a acompañar a su hija durante todo el proceso del secuestro y después de la muerte de MAURICIO”23. 19 Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”.

Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. 20 En lo que respecta a la señora María Isabel Alexandra Castro Solano, en el expediente consta el registro civil del matrimonio contraído con el señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture (Folio 41 c. ppal.) y, en cuanto concierne a Gustavo Andrés Vives Castro, Mauricio José Vives Castro y Sebastián José Miguel Vives Castro, constan los respectivos registros civiles de nacimiento en los que se verifica que son hijos de la víctima (Folios 43-45 c. ppal.). 21 Sobre la relación entre los nombrados, a folio 41 del cuaderno principal 1 obra el registro civil de matrimonio entre el señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture y la señora María Isabel Alexandra Castro Solano, así como el registro civil de nacimiento de esta última (folio 47 c. ppal. 1). 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 28 de agosto de 2014. Exp. 26.251. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 Folio 62 c. despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Magdalena. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 13 40.

Por su parte, el señor Jorge Tribín Jassir afirmó que en las ocasiones en que vio al señor Mauricio Vives Lacouture con sus suegros, le pareció que mantenían una relación muy cordial24 y el señor Víctor Cabello Londoño, quien dijo ser amigo de la infancia del señor Vives Lacouture, manifestó: “Doy fe de que Mauricio para sus suegros era un hijo más y tenía la mejor relación familiar y personal (…) la muerte de Mauricio fue para toda su familia un golpe emocional y sentimental muy grande el cual considero que aún no se han podido reponer”25. 41.

A este respecto también se pronunció la señora Diana Cecilia de Vengoechea Méndez, quien dijo ser amiga de la familia Vives Castro e indicó que el señor Mauricio Vives Lacouture y sus suegros tenían una excelente relación familiar26. 42. Estos testimonios son claros y contestes entre sí y no fueron tachados de falsos ni sospechosos por la parte contraria, por lo cual merecen credibilidad.

No obstante, sin fundamento alguno, el a quo no los valoró y denegó los perjuicios sin hacer referencia a la prueba testimonial recabada ni a lo que ella daba cuenta. 43. Para la Sala están acreditadas las relaciones afectivas de la referida víctima directa con los señores Gustavo de Jesús Castro Guerrero27 y Angelina del Rosario Solano de Castro28, motivo por el cual habrá lugar a modificarse en este punto la sentencia apelada y se accederá al reconocimiento de perjuicios morales en favor de ambos como terceros damnificados, por el monto que ha establecido la jurisprudencia unificada de esta Sección. 44.

Ahora bien, en cuanto concierne a la solicitud realizada en el recurso de apelación para reajustar la tasación final de los perjuicios morales, la Sala advierte que no se trata de aquellos eventos que la jurisprudencia ha identificado como excepcionales por tratarse de graves violaciones a derechos humanos29, en tanto que, a pesar del contexto en que habrían ocurrido los hechos, lo cierto es que la responsabilidad del Ejército Nacional se declaró a título de daño especial por los daños irrogados a los demandantes en el marco de la ejecución lícita y legítima de una operación ofensiva que culminó con un combate armado entre miembros de dicha institución y un grupo del ELN. 45.

Por consiguiente, la regla de excepción referenciada por la parte actora no es aplicable al caso objeto de estudio, además de lo cual no se acreditó ninguna 24 Folio 63 c. despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Magdalena. 25 Folio 64 c. despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Magdalena. 26 Folio 58 c. despacho comisorio del Tribunal Administrativo del Magdalena. 27 Nombre que consta en el registro civil de matrimonio con la señora Angelina del Rosario Solano. Folio 46 c. ppal. 28 La Sala advierte que en la demanda se hizo referencia a la demandante como Angelina del Rosario Solano - como se verifica en su registro civil de matrimonio (folio 46 c. ppal.)-; sin embargo, en el poder otorgado al abogado Juan Alberto Polo Figueroa y autenticado en la Notaría 46 de Bogotá, obra su firma como Angelina Solano de Castro; por manera que, para efectos de la presente providencia, se utilizará su nombre completo con el apellido de casada, así, Angelina del Rosario Solano de Castro. 29 A este respecto, es importante precisar que esta Corporación ha establecido en sentencia de unificación que es posible el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales, con base en una regla de excepción, según la cual en casos excepcionales como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral; quantum que deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 14 situación que demostrara la necesidad de aplicar estándares distintos a los de la unificación en la materia. 46. Las pruebas recaudadas, valoradas y contrastadas, prueban la relación afectiva entre los demandantes y la víctima, pero no obra prueba sobre una mayor intensidad de la afectación moral y gravedad del daño, amén de que no se trata de un caso de grave violación a los derechos humanos, de ahí que la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal salvo en los aspectos ya referidos y reconocerá las siguientes sumas: Demandante Parentesco Indemnización María Isabel Alexandra Castro Solano Cónyuge 100 SMLMV Gustavo Andrés Vives Castro Hijo 100 SMLMV Mauricio José Vives Castro Hijo 100 SMLMV Sebastián José Miguel Vives Castro Hijo 100 SMLMV Gustavo de Jesús Castro Guerrero Suegro 15 SMLMV Angelina del Rosario Solano de Castro Suegra 15 SMLMV Perjuicios materiales Lucro cesante 47.

Según el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto, este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada30.

Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha razonado indicando que para que proceda el reconocimiento del lucro cesante, es necesario que se acredite la existencia de una actividad productiva lícita previa31. 48. A este respecto, la Sala advierte que se allegaron diversos documentos para acreditar los valores que se le pagaron en el año 2007 al señor Vives Lacouture por concepto de dividendos y/o participación en calidad de accionista de las empresas Sociedad de Inversiones Vives y CIA S.A., Inmobiliaria Kasuma S.A. y Comercializadora Internacional de Banano y Palma C.I. BANAPALMA S.A.32, sumas 30 “En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.

Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna. Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado”, Consejo de Estado, sentencia del 21 de mayo de 2007, exp. 15989. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2019. Exp. 44.572. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. “La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante”. 32 Folios 361-363 c. anexos demanda.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 15 que no se enmarcan en el concepto anteriormente definido, pues se trata de una renta de capital que sobrevive al difunto y cuya causación no se ve frustrada con la lamentable muerte del señor Vives Lacouture, tal como lo concluyó el a quo. 49.

Ahora bien, en cuanto concierne a la prueba documental que la parte demandante cita en el recurso de apelación para acreditar los ingresos que como rentas de trabajo recibía el señor Vives Lacouture y que, según su dicho, se vieron frustrados con su muerte, la Sala advierte que no obra en el expediente ningún medio de prueba que demuestre que el señor Vives Lacouture dejó de percibir salarios u honorarios con ocasión de su muerte en el año 2007. 50.

Con esto se observa que la parte actora allegó dos certificaciones en las que consta que la Comercializadora Internacional de Banano y Palma C.I. BANAPALMA S.A. le canceló al señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture unas sumas por concepto de “servicio de transporte de materiales y frutas”33 y “servicios prestados como gerente del Proyecto Kasuma”34.

Sin embargo, llama la atención de la Sala que dichos pagos se realizaron en el año 2007 por servicios prestados por la víctima, aunque en el año 2007 se encontraba privado de la libertad en poder del grupo subversivo desde hacía dos años y en mayo de ese mismo año se reportó su fallecimiento. Por manera que dichas certificaciones no pueden ser tomadas como parte de un ingreso causado a favor del señor Vives Lacouture que hubiera dejado de percibir de manera regular y continua por su muerte, con ocasión de la prestación de un servicio. 51.

En cuanto al pago de un salario en especie realizado al señor Vives Lacouture por la compañía Banavica S.A. por la prestación de servicios, lo único que consta en el expediente es una certificación en la que se dejó consignado que se canceló una suma a la señora María Isabel Castro Solano “correspondiente a los gastos de manutención durante el año 2007”, sin que se refiera, ni pueda desprenderse de ningún otro medio de prueba, que dicho pago se realizó como parte del salario que se le reconocía al señor Vives Lacouture en dicha empresa -como lo adujo la parte actora en la demanda, sin fundamento alguno-, pues ni siquiera se acreditó que laborara en la misma35. 52.

Finalmente, al expediente se allegaron dos certificaciones expedidas por la Directora Jurídica de la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A.36 y la 33 Certificación suscrita en el mes de marzo de 2009 por el Revisor Fiscal de la Compañía Comercializadora Internacional de Banano y Palma C.I. BANAPALMA S.A. en la que consta que se “canceló al señor MAURICIO ERNESTO VIVES LACOUTURE (…) la suma de cuarenta y seis millones trescientos ochenta y nueve mil doscientos noventa y cuatro pesos moneda legal con 20/100 centavos ($46.389.294.20.00), correspondiente al servicio de transporte de materiales y de fruta con los vehículos de placas: PBA172, AWL026 y UQN668, efectuados durante el año 2007” (se resalta).

Folio 356 c. anexos demanda. 34 Certificación suscrita en el mes de marzo de 2009 por el Revisor Fiscal de la Compañía Comercializadora Internacional de Banano y Palma C.I. BANAPALMA S.A. en la que consta que se “entregó al señor MAURICIO ERNESTO VIVES LACOUTURE (…) la cantidad de 9.687 canastillas de banano por valor de cuarenta y ocho millones cuatrocientos treinta y cinco mil pesos moneda legal ($48.435.000.00), correspondiente a las fincas de la empresa durante el año 2007, como parte de pago de los servicios prestados como Gerente del Proyecto Kasuma” (se resalta).

Folio 357 c. anexos demanda. 35 Certificación suscrita en el mes de marzo de 2009 por el Revisor Fiscal de la compañía BANAVICA S.A. en la que consta que “canceló a la señora MARÍA ISABEL CASTRO SOLANO (…) la suma de noventa y seis millones de pesos moneda legal ($96’000.000.00), correspondiente a los gastos de manutención durante el año 2007” (se resalta).

Folio 358 c. anexos demanda. 36 Folio 359 c. anexos demanda. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 16 Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda.37 en las que se registró que para el año 2005 el señor Vives Lacouture era miembro de ambas juntas directivas y por ese concepto se le pagaban tres (3) y dos (2) SMLMV, respectivamente, por sesión asistida.

Sin embargo, tal como fue señalado por el Tribunal, no obra en el plenario constancia de las sesiones a las que habría asistido la víctima en el año en el que fue miembro de dichas juntas directivas a la par de que la participación en tales juntas se debía dar por la vía de las decisiones que anualmente están llamadas a adoptar las sociedades sin perjuicio de lo previsto bajo los estatutos sociales, de manera que concurre una situación más que se proyecta sobre la certeza del ingreso que se reclama como dejado de recibir. 53.

Para la Sala, la ausencia de prueba sobre la periodicidad en la que el señor Vives Lacouture habría ejercido la actividad reseñada, impide determinar con certeza el valor dejado de percibir susceptible de ser indemnizado, en tanto que, con los elementos de convicción en poder de esta Corporación, no es posible acreditar la configuración de una ganancia habitual y cierta que se hubiera visto frustrada por el hecho de la muerte de la víctima y, en todo caso, los honorarios por los que ahora se reclama, debieron ser pagados por las mentadas empresas al término de la relación contractual. 54.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que al proceso tampoco se allegaron documentos tales como desprendibles de nómina, comprobantes de pago, certificaciones o contratos laborales que permitieran determinar el ejercicio de una actividad productiva personal que se hubiera visto interrumpida por la muerte del señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture. 55.

Por fuerza de los argumentos consignados, se impone concluir que pese a que se demostró que para el momento de su secuestro el señor Mauricio Ernesto Vives Lacouture se encontraba en edad productiva y adelantaba actividades lucrativas, no se allegaron medios de convicción suficientes que acrediten con certeza el salario que devengaba. 56.

Esta Corporación ha definido que la base de liquidación será el salario mínimo legal mensual vigente –SMLMV- en aquellos casos en que la prueba no es suficiente para acreditar un monto superior, o la prueba acredita menos del salario mínimo o incluso, cuando no existe prueba del ingreso38.Así las cosas, en el sub lite, tal como fue determinado por el fallador de primera instancia, la liquidación de este perjuicio debió efectuarse con base en el salario mínimo para la época de los hechos. 57.

Por fuerza de las anteriores consideraciones y debido a que ninguno de los cargos propuestos en el recurso de alzada tiene vocación de prosperar, la Sala se limitará a actualizar la suma reconocida por el a quo por este concepto a favor de cada uno de los demandantes, así: Ra: Vh (Valor histórico)*IPC final/IPC inicial Lucro cesante para María Isabel Alexandra Castro Solano (cónyuge) 37 Folio 360 c. anexos demanda. 38 Véase: Consejo de Estado.

Sentencia del 24 de octubre de 1990. Exp. 5902. C.P. Gustavo de Greiff Restrepo y sentencia del 13 de junio de 2013. Exp. 26.800. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 17 Renta actualizada (Ra): Rh ($82’774.120)* 128,27 (índice final – enero de 202339) ------------------------------------------ 82,47 (índice inicial – diciembre de 201440) Ra: $128’743.014 58.

Total perjuicios materiales para la señora María Isabel Alexandra Castro Solano: ciento veintiocho millones setecientos cuarenta y tres mil catorce pesos m/cte. ($128’743.014). Lucro cesante para Gustavo Andrés Vives Castro (hijo) Renta actualizada (Ra): Rh ($ 21’943.537)* 128,27 (índice final – enero de 2023) ------------------------------------------ 82,47 (índice inicial – diciembre de 2014) Ra: $34’129.956 59.

Total perjuicios materiales para Gustavo Andrés Vives Castro: treinta y cuatro millones ciento veintinueve mil novecientos cincuenta y seis pesos m/cte. ($34’129.956). Lucro cesante para Mauricio José Vives Castro (hijo) Renta actualizada (Ra): Rh ($ 24’166.707)* 128,27 (índice final – enero de 2023) ------------------------------------------ 82,47 (índice inicial – diciembre de 2014) Ra: $ 37’587.771 60.

Total perjuicios materiales para Mauricio José Vives Castro: treinta y siete millones quinientos ochenta y siete mil setecientos setenta y un pesos m/cte. ($ 37’587.771). Lucro cesante para Sebastián José Miguel Vives Castro (hijo) Renta actualizada (Ra): Rh ($ 25’877.395)* 128,27 (índice final – enero de 2023) ------------------------------------------ 39 Último conocido. 40 La sentencia de primera instancia fue proferida el 4 de diciembre de 2014.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 18 82,47 (índice inicial – diciembre de 2014) Ra: $ 40’248.495 61. Total perjuicios materiales para Sebastián José Miguel Vives Castro: cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y cinco pesos m/cte.

(40’248.495). Costas 62. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, la cual quedará de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la causal de exoneración de responsabilidad civil extracontractual “causa extraña – hecho de un tercero”, de conformidad con las razones expuestas en motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios ocasionados a los demandantes señora MARÍA ISABEL ALEXANDRA CASTRO SOLANO en calidad de cónyuge, a los menores GUSTAVO ANDRÉS VIVES CASTRO, MAURICIO JOSÉ VIVES CASTRO y SEBASTIÁN JOSÉ MIGUEL VIVES CASTRO en calidad de hijos del occiso y a los señores GUSTAVO DE JESÚS CASTRO GUERRERO y ANGELINA DEL ROSARIO SOLANO DE CASTRO como consecuencia del operativo militar desplegado por uniformados de la Segunda Brigada del Ejército Nacional – ‘Batallón de Alta Montaña No 6, Primer Pelotón CP.

C BAMRU- 6’ en desarrollo de la misión táctica ‘Milenio BCG°2 Guajiros’, en el sector del ‘Caño Palomino estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta (Guajira)’, el día 22 de mayo de 2007, en donde perdió la vida el señor Mauricio Ernesto Vives, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 19 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas: -Para la señora María Isabel Alexandra Castro Solano: ciento veintiocho millones setecientos cuarenta y tres mil catorce pesos m/cte.

($128’743.014). -Para Gustavo Andrés Vives Castro: treinta y cuatro millones ciento veintinueve mil novecientos cincuenta y seis pesos m/cte. ($34’129.956). -Para Mauricio José Vives Castro: treinta y siete millones quinientos ochenta y siete mil setecientos setenta y un pesos m/cte. ($ 37’587.771). -Para Sebastián José Miguel Vives Castro: cuarenta millones doscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y cinco pesos m/cte.

(40’248.495).

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: Demandante Parentesco SMLMV María Isabel Alexandra Castro Solano Cónyuge 100 SMLMV Gustavo Andrés Vives Castro Hijo 100 SMLMV Mauricio José Vives Castro Hijo 100 SMLMV Sebastián José Miguel Vives Castro Hijo 100 SMLMV Gustavo de Jesús Castro Guerrero Tercero damnificado 15 SMLMV Angelina del Rosario Solano de Castro Tercero damnificado 15 SMLMV QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) Actor: María Isabel Castro Solano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 20 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.