w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García Demandado: ES.E. Hospital Meissen Segundo Nivel - hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado d e la demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección E 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. La señora Jenny Patricia Urbina García, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la ES.E. Hospital Meissen Segundo Nivel - hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur – en adelante E.S.E. SISSS-, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del Oficio 200-564-2016 de 7 de julio de 2016, proferido por la subdirectora administrativa y financiera de la ESE Subred integrada de Servicios de Salud Sur, por el 1 Con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. 2 Folios 297 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 cual se le negó su solicitud de reconocimiento de un «Contrato Realidad» por su desempeño en dicha entidad desde el 20 de abril de 1999 al 19 de septiembre de 20143 y el pago de las prestaciones derivadas del mismo. • Declarar que entre la E.S.E. SISSS y la señora Urbina García existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 20 de abril de 1999 al 19 de septiembre de 2014. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle las cesantías y los intereses sobre las mismas, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, las primas de navidad, semestrales, de servicios, de antigüedad, las vacaciones, la devolución de los aportes realizados al sistema general de Seguridad Social en salud, en pensiones y en riesgos laborales; que se paguen las cotizaciones en pensiones y riesgos laborales que la demandante no haya realizado, esto teniendo en cuenta el ingreso base de cotización de acuerdo con el valor de los contratos y sus prórrogas; que se le devuelvan los dineros deducidos por concepto de retención en la fuente y que se le paguen las prestaciones sociales comunes a los servidores públicos de planta. • Solicitó que las anteriores sumas sean indexadas, que se le paguen los intereses moratorios generados y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.1.2.

Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. La señora Jenny Patricia Urbina García se desempeñó en la ESE Hospital de Meissen II nivel de atención, a partir del 20 de abril 1999 hasta el 19 de septiembre de 2014 en el cargo de auxiliar de enfermería, asignada a las salas de cirugía, recuperación y ginecología, a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo las mismas funciones desempeñadas por un empleado de planta. 3 Así se indica a folio 310.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 5. La accionante laboró en jornada nocturna durante los 5 primeros años de desempeño en el hospital y los restantes en la jornada de la mañana con turnos de 7 horas; además en los turnos de sábados y domingos ejerció sus actividades en horarios extendidos de 7 de la mañana a 7 de la noche. 6.

Para el desarrollo de su labor no contaba con autonomía pues debía solicitar permiso o autorizaciones por parte de los diferentes jefes, además, desempeñaba las mismas funciones de un empleado de planta y pese a ello no se le pagaban las mismas prestaciones que aquellos recibían. 7. Según lo explicó, asumía los pagos de retención en la fuente, pólizas de cumplimiento, de calidad de servicio y de responsabilidad civil extracontractual. 8.

Finalmente indicó que a través de escrito de 27 de junio de 2016 solicitó el pago de las prestaciones sociales a la ESE accionada, así como la declaración de existencia de un contrato realidad entre las partes, pero dicha petición fue denegada a través del Oficio demandado 200-564-2016 de 7 de julio de 2016. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. 9.

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, 2, 26 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 45 a 48, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, 8 al 26 y 28 al 33 del Decreto 1045 de 1978, 41 del Decreto 3135 de 1968, las Leyes 50 de 1990 y 33 de 1985 y, los Decretos 3138 de 1968, 1252 de 2000 y 1848 de 1969. 10.

En el concepto de violación el apoderado de la accionante manifestó, en síntesis, que de acuerdo con la jurisprudencia, la potestad de las empresas sociales del Estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo la contratación por prestación de servicios siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, es decir, cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, toda vez que, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

Frente a este tema hizo referencia a las sentencias T – 798 de 1998 de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia de 2 de septiembre de 2004 dentro del radicado 23191 y del Consejo de Estado, de 13 de marzo de 2008, radicado 2000 - 3471. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 11.

Según lo indicó, la señora Jenny Patricia Urbina García prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron elaborados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad, entre el 20 de abril de 1999 y el 19 de septiembre de 2014. 12.

Luego refirió que la demandante permaneció vinculada con la entidad de manera ininterrumpida durante más de 15 años existiendo continuidad, con lo cual se desvirtúa el elemento temporalidad de cada contrato de prestación de servicios. 13. Asimismo, explicó que desempeñó funciones de carácter permanente como son las de auxiliar de enfermería las cuales son inherentes a la misión del hospital, es decir, que desarrolló las mismas funciones que un empleado de la ESE y por ello los jefes de la demandante eran los mismos del personal de planta. 2.2.

Contestación de la demanda 4. 14. La ES.E. Hospital Meissen Segundo Nivel de Atención, hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur -SISSS-, contestó la demanda a través de apoderada, en la cual se opuso a las pretensiones de la accionante, con base en los siguientes razonamientos: 15. La contratista suscribió con el ente demandado un contrato de arrendamiento de servicios personales, de mutuo acuerdo y en virtud del cual gozaba de autonomía y no estaba sometida a los elementos de subordinación, horario y salario. 16.

Explicó que la Ley 100 de 1993 a través del artículo 195, numeral 6 permitió a las ESE la posibilidad de celebrar contratos bajo los preceptos del derecho privado para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad. Por ende, la realización de sus actividades no genera el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados toda vez que no ostentó la condición de empleada pública ni trabajadora oficial del ente demandado. 4 Folio 392 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 17.

Precisó además que en este caso no se configuró el elemento subordinación, frente al cual la demandante no cumplió con la carga probatoria. 18. A renglón seguido indicó que «[…] es indispensable conocer el alcance del contrato de prestación de servicios el cual se presume válido y es ley para las partes […] hay que entender para todos los efectos que dicho contrato es un contrato de prestación de servicios autorizado por la ley 80 de 1993, con las consecuencias legales que ello se derivan (sic) al cual no le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues es indudable en el presente caso que el demandante no arrima el proceso el correspondiente material probatorio que logre llevar al convencimiento al señor juez que se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de planta de personal de la entidad […]». 19.

Manifestó que la demandante nunca fue despedida sin justa causa, sino que la terminación de los contratos se debió a que se cumplió el objeto del contrato. 20. Finalmente propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad », «inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad a la demandada», «inexistencia de la obligación y del derecho», «pago», «ausencia de vínculo de carácter laboral», «cobro de lo no debido», «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», «buena fe» y «presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes»5. 2.3.

Sentencia de primera instancia 6. 5 En el curso de la audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2018 ( ff. 440 y s.s.) se indicó que todas las excepciones propuestas salvo la de prescripción y buena fe no correspondían a aquellas enlistadas en el ordinal 6.° del artículo 180 del CPACA, en concordancia con el artículo 100 del CGP y además porque la argumentación estaba dirigida a atacar el fondo del asunto, con lo cual constituían razones de defensa de la entidad demandada.

Frente a la excepción de buena fe explicó que se trataba de un principio constit ucional establecido en el artículo 83 de la Constitución Política y en cuanto a la prescripción estableció que debía primero determinar si la demandante tenía o no derecho a lo pretendido. 6 Folios 501 a 513. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 21.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección E, profirió fallo el 28 de junio de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 22. Para tales efectos analizó el marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, así como la vinculación con el Estado a través de los contratos de prestación de servicios, específicamente en materia de servicios de salud para lo cual citó varias sentencias de la Sección Segunda7 de esta Corporación. 23.

Posteriormente examinó el acervo probatorio a partir de lo cual determinó como probado que la demandante laboró como auxiliar de enfermería para el hospital desde el 20 de abril de 1999 hasta el 31 de agosto de 2014, sin que existieran interrupciones entre los contratos de más de 15 días. Igualmente encontró acreditado que la señora Urbina García prestó de forma personal sus servicios ante la entidad accionada, y que recibió a cambio una remuneración o contraprestación que se pactó en honorarios en cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios. 24.

En cuanto al elemento subordinación explicó que de las declaraciones rendidas por las señoras Consuelo Camacho García, Sandra Milena Puerta Bejarano y Amparo Eugenia Torres Barbosa se advirtió que las órdenes eran impartidas por la coordinadora de enfermería Ángela Rey quien elaboraba la planilla de turnos y ejercía la supervisión del contrato.

Asimismo, autorizaba el cambio de turno o alguna solicitud de permiso. 25. Adicionalmente se estableció que recibía órdenes también de los jefes de las áreas donde la demandante tenía que rotar, es decir, de los médicos, los cirujanos y los instrumentadores quirúrgicos con los cuales compartía las salas de cirugía y conformaba equipo. 26.

Estableció entonces que la accionante carecía de libertad para escoger la forma y el tiempo en el cual habría de realizar sus 7 Sentencia de 27 de abril de 2016 proferida dentro del proceso de radicado interno 2525-2014 con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, así como la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida entre el proceso radicado 2013-00260-01 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 funciones y, al contrario, estaba sometida a las decisiones que adoptaba la entidad contratante a través de sus diversos funcionarios.

Igualmente, no podía ausentarse de sus labores ni cambiar de turno con alguna compañera sin el visto bueno de su superior, con lo cual se advertía que sus funciones no diferían de las de aquellas desempeñadas por un auxiliar de enfermería de planta de personal del hospital. Además, se desempeñó durante más de 15 años en la entidad con lo cual el elemento temporalidad de los contratos de prestación de servicios quedaba desdibujado 27.

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, consideró que debía declararse la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ES.E. Hospital Meissen Segundo Nivel de atención- hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur, desde el 20 de abril de 1999 al 31 de agosto de 2014 «con las debidas interrupciones», y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente: «[…]

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, CONDÉNESE al Hospital Meissen II Nivel - Hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a reconocer y pagar a la señora Jenny Patricia Urbina García, identificada con la cédula No. 51.785.411 de Bogotá, todas y cada una de las prestaciones sociales de ley dejadas de percibir por el período comprendido entre el 20 de abril de 1999 al 31 de agosto de 2014, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. La suma que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizará d e acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R= Rh Índice Final Índice Inicial CUARTO: Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se CONDENA al Hospital Meissen II Nivel – Hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a calcular si existen diferencias entre los aportes realizados mes a mes por la contratista, durante el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1999 al 31 de agosto de 2014, teniendo en cuenta las interrupciones y los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 que se debieron efectuar. para tales efectos deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

QUINTO: Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]». 28. Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia. 2.4. Recurso de apelación 8. 29. La apoderada de la entidad demandada manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia para lo cual indicó que no se tuvo en cuenta que la demandante se desempeñó a través de contratos de arrendamiento de servicios personales qu e es una modalidad prevista en la legislación civil y de la cual no surge una relación laboral con la administración, ni tampoco necesita dependencia para el desarrollo de las actividades contratadas toda vez que éstas se encontraban estrictamente señaladas en el objeto contractual.

Además, ese contrato fue suscrito de manera voluntaria y allí se definió el pago de honorarios con lo cual se desvirtúa la relación laboral. 30. Igualmente dijo que la señora Urbina García tenía conocimiento que esos contratos se regían por el derecho privado, según el cual se establecieron obligaciones para las partes, que estaban debidamente estipuladas en el mismo. 31.

Asimismo, no se configuró el elemento subordinación porque la demandante tenía plena voluntad de celebrar un contrato de dicha naturaleza, donde no hay lugar a prestaciones sociales y no es aplicable el principio la primacía de la realidad sobre las formas. Por el contrario, el contrato se encontraba bajo supervisión o interventoría por parte del funcionario designado por el hospital. 32.

De otra parte, afirmó que los contratos de prestación de servicios que ejecutó la señora Urbina García se encuentran regidos por el estatuto general de contratación de la administración pública y en virtud de éste a la contratista le corresponde realizar los aportes en pensión, salud y riesgos laborales. Igualmente, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de 8 Folios 518 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 prestación de servicios no generan el pago de prestaciones sociales, por lo que no debieron ser concedidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y específicamente las primas de servicios, de antigüedad y de navidad, porque la señora Urbina García no era una servidora de planta. 33.

Finalmente dijo que las Empresas Sociales del Estado no tienen la capacidad de sostener vínculos laborales, sino que deben propender por la optimización de los recursos públicos. 2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda 9 donde insistió en que en este caso se presenta un verdadero contrato laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades toda vez que no existió solución de continuidad desde el 20 de abril de 1999 hasta el 31 agosto 2014, ejerciendo funciones inherentes a la razón social de la entidad demandada, como es la prestación de servicios de salud, por tanto es indiscutible que tiene derecho a todas las prestaciones sociales que perciben los servidores públicos en similares condiciones. 2.5.2.

Tanto la parte demandada como el agente del ministerio público guardaron silencio en esta oportunidad procesal, tal como da cuenta el informe secretarial que remitió el expediente al despacho para fallo 10. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 34. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA11. 9 Folios 563 y.s.s 10 Digitalizado sistema SAMAI. 11 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelac ión por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 35. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada como apelante única. 3.2.

Problema jurídico 36. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Jenny Patricia Urbina García y la E.S.E. Hospital Meissen Segundo Nivel - hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur, en virtud de los contratos suscritos desde el 20 de abril de 1999 hasta el 31 agosto 2014? 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1. De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 37. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 38.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 12 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 39. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 40.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 41.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados13. 42. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se d ecreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a 13 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las p restaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14 43.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 44.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años16. 45.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 46.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 47. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 48.

Al efecto señaló la Sección Segunda: 17 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliac ión al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 49. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación exist ente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.

Caso concreto. 50. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 51. Al respecto se allegaron las siguientes pruebas documentales: • Certificación del 18 de julio de 2016 18, suscrita por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la ESE SISSS se indicó que la demandante laboró en dicha entidad a través de «contratos de prestación de servicios personales de carácter 18 Folios 13 y 14.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 independiente cual están (sic) incluida actas de prorro ga (sic) y adición las cuales hace(n) (sic) parte integral de este contrato cuyo objeto contractual se realizó, prestando apoyo en actividades asistenciales en el área de ENFERMERÍA […]», con los siguientes términos de ejecución Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 52.

En la citada certificación se indicó que las funciones desarrolladas por la señora Urbina García fueron las siguientes: 1. Recibo y entrega de turno del servicio y sus pacientes con la enfermera según las normas de la institución. 2. Proporcionar información clara y oportuna al paciente y sus Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 familiares, según su nivel de competencia. 3.

Brindar cuidado directo al paciente: toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, verificación de permeabilidad de vena. 4. Registrar en notas de enfermería todo cambio y procedimiento que se realice en el paciente. 5.

Velar que los reportes de laboratorio y demás paraclínico s se encuentren oportunamente en las historias clínicas de todos los pacientes. 6. Aplicar normas de bioseguridad durante la atención de pacientes. 7. Conocer y aplicar las normas de precaución con sangre y líquidos corporales durante la atención a pacientes. 8. Realizar registros de enfermería a todo paciente que ingrese al servicio. 9.

Adoptar medidas de seguridad para la atención del paciente. 10. Entrega de pacientes a otros servicios según las normas del servicio. 11. Asistir a los pacientes durante su traslado en ambulancia cuando sea necesario. 12. Prevenir accidentes durante la atención o traslado del paciente. 13. Mantener las dependencias del servicio y sus elementos listos, ordenados y adecuados para la atención de los pacientes. 14.

Utilizar racionalmente el material de consumo que sea necesario para cumplir el objeto contractual. 15. Asistir al médico o enfermera en procedimientos especiales. 16. Mantener estricta técnica aséptica durante todos los procedimientos. 17. Administrar dietas, teniendo en cuenta el recurso humano del servicio y las órdenes médicas. 18.

Administrar cuidados específicos durante la alimentación y oxigenoterapia según las normas establecidas. 19. Llevar controles estrictos en pacientes pre eclámpticas y eclámpticas. 20. Dar educación a la madre en cuidados, puericultura, planificación familiar, y durante el post-parto en el hogar. 21. Realizar los controles adecuados e indicados por el médico a toda paciente obstétrica durante el pre y post- parto. 22.

Verificar la correcta entrega del recién nacido a la familia. 23. Preparar al paciente quirúrgico, según el procedimiento a realizarse (ayuno, retiro de maquillaje, prótesis, etc.). 24. Fomentar el auto-cuidado del paciente adulto. 25. Proporcionar cuidados especiales a pacientes de toracotomía, amputados, contaminados, cirugía general, ortopedia, etc. 26.

Realizar los cuidados propios de enfermería, según las normas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 de la institución y el ejercicio propio de enfermería. 27.

Informar al médico y a la jefe de enfermería sobre manifestaciones del paciente, acerca de efectos secundarios de medicamentos ingeridos. 28. Dar apoyo a la familia durante la muerte y/o a pacientes en estado Terminal. 29. Verificar funcionamiento adecuado de la incubadora o de equipos requeridos para la atención del paciente. 30.

Llevar control estricto de los elementos que se encuentran en el inventario del servicio asignado. 31. Realizar correctamente el aseo de incubadoras, lámparas de fototerapia, calentadores, atriles, pesabebés, etc. 32. Diligenciar adecuadamente toda la papelería que sea de su competencia, tanto en lo asistencial como en lo administrativo (facturación, estadísticas, etc.). 53.

Finalmente se indicó que el valor pactado en el contrato comprendido a partir del 1.° de septiembre de 2014 al 19 de septiembre de 2014 fue por valor de $731.078 pesos. • Adicional a lo anterior se allegaron las copias de los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios: CONTRATO U ORDEN DE PRESTACIÓ N DE SERVICIOS OBJETO Y LUGAR DE EJECUCIÓN VALOR INICIO TERMIN ACIÓN Folios ORDEN DE PRESTACIÓ N DE SERVICIOS 99-2-00207 «REALIZAR ACTIVIDADES DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA. Especialmente […] en Salas de cirugía […] 19». $725.000 20 de abril de 1999 14 de mayo de 1999 36- 37 ORDEN DE PRESTACIÓ N DE SERVICIOS 99-0-00272 Ibidem $1.363.000 15 de mayo de 1999 30 de junio de 1999 38-39 «CONTRAT O DE ARRENDAMI ENTO DE SERVICIOS PERSONAL ES» 99-2-330 Ibidem $1.740.000 1 de julio de 1999 31 de agosto de 1999 40-41 «CONTRAT O DE ARRENDAMI ENTO DE SERVICIOS DE CARÁCTER PRIVADO» Ibidem $870.000 1 de septiembre de 1999 30 de septiem bre de 1999 43-45 19 Se reiteran funciones señaladas en la certificación citada líneas atrás. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 99-2-409 Ibidem 99-2-475 Ibidem $870.000 1 de octubre de 1999 31 de octubre de 1999 46-48 Ibidem 99-2-549 Ibidem $870.000 1 de noviembre de 1999 30 de noviemb re de 1999 49-51 Ibidem 99-2-621 Ibidem $928.000 1 de diciembre de 1999 2 de enero de 2000 52-54 Ibidem 2000-2-48 Ibidem $870.000 3 de enero de 2000 2 de febrero de 2000 55-57 Ibidem 2000-2- 00123 Ibidem $1.160.000 3 de febrero de 2000 29 de febrero de 2000 58-59 Ibidem 2000-2- 00198 Ibidem $924.947 1 de marzo de 2000 31 de marzo de 2000 60-61 2000-2- 00275 Ibidem 1 de abril de 2000 1 de mayo de 2000 62-63 Ibidem 2000-2- 00356 Ibidem $870.000 2 de mayo de 2000 1 de junio de 2000 64-65 2000-2- 00400 Ibidem $870.000 1 de junio de 2000 30 de junio de 2000 66-67 Ibidem 2000-2- 00423 Ibidem $870.000 1 de julio de 2000 31 de julio de 2000 69-70 Ibidem 2000-2- 00423 Ibidem Prorrog a hasta el 20 de noviemb re de 2000 De acuerdo con la Certificaci ón visible a folios 13-14 Ibidem 2000-2- 00654 Ibidem $1.160.000 21 de noviembre de 2000 31 de diciemb re de 2000 71-72 Ibidem 2-030-2001 Ibidem $870.000 2 de enero de 2001 31 de enero de 2001 73-74 Ibidem 2-118-2001 Ibidem $2.900.000 1 de febrero de 2001 30 de abril de 2001 75-76 2-118-2001 Ibidem Prórrog a hasta el 15 de mayo de 2001 De acuerdo con la Certificaci ón visible a folios 13-14 Ibidem 2-219-2001 Ibidem $1.305.000 16 de mayo de 2001 30 de junio de 2001 77-78 Ibidem 2-341-2001 Ibidem $1.740.000 1. de julio de 2001 31 de agosto de 2001 79-80 Ibidem 2-453-2011 Ibidem $870.000 1 de septiembre de 2001 30 de septiem bre de 2001 81-82 Ibidem 2-554-2001 Ibidem $1.305.000 1 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 83-84 Ibidem 2-657-2001 Ibidem $580.000 1 de noviembre de 2001 20 de noviemb re de 2001 85-86 Ibidem 2-657-2001 Ibidem $290.000 Prórrog a hasta el 15 de 87 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 diciemb re de 2001 Ibidem 2-763-2001 Ibidem $672.800 16 de diciembre de 2001 2 de enero de 2002 89-90 Ibidem 2-025-2002 Ibidem $1.676.200 3 de enero de 2002 31 de enero de 2002 91-92 Ibidem 2-135-2002 Ibidem $870.000 1 de febrero de 2002 28 de febrero de 2002 93-94 Ibidem 2-241-2002 Ibidem $1.740.000 1 de marzo de 2002 30 de abril de 2002 95-96 Ibidem 2-364-2002 Ibidem $2.610.000 1 de mayo de 2001 31 de julio de 2002 97-98 Ibidem 2-364-2002 Ibidem $870.000 Prórrog a hasta el 31 de agosto de 2002 99 Ibidem 2-494-2002 Ibidem $870.000 1 de septiembre de 2002 30 de septiem bre de 2002 100-101 2-494-2002 Ibidem Prórrog a hasta el 7 de octubre de 2002 102 Ibidem 2-608-2002 Ibidem $435.000 8 de octubre de 2002 30 de octubre de 2002 103-104 Ibidem 2-608-2002 Ibidem $913.000 Prórrog a hasta el 1 de enero de 2003 106 Ibidem 2-24-2003 Ibidem $3.001.500 Del 2 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 108-109 Ibidem 2-153-2003 Ibidem $1.740.000 1 de abril de 2003 31 de mayo de 2003 112-113 Ibidem 2-153-2003 Ibidem $870.000 Prorrog a hasta el 30 de junio de 2003 114 Ibidem 2-307-2003 Ibidem $1.566.000 1 de julio de 2003 31 de agosto de 2003 116-117 Ibidem 2-307-2003 Ibidem Prórrog a hasta el 9 de octubre de 2003 119 Ibidem 2-465-2003 Ibidem $290.000 10 de octubre de 2003 31 de diciemb re 2003 121-122 Ibidem 2-465-2003 Ibidem $145.000 Prórrog a hasta el 1 de enero de 2004. 123 Ibidem 2-027-2004 Ibidem $4.263.000 2 de enero de 2004 31 de marzo de 2004 126-127 Ibidem 2-190-2004 Ibidem $2.792.700 1 de abril de 2004 30 de junio de 2004 128-129 Ibidem 2-367-2004 Ibidem $930.900 1 de julio de 2004 30 de septiem 130-131 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 bre de 2004 Ibidem 2-367-2004 Ibidem $496.480 Prórrog a hasta el 15 de octubre de 2004 132 -134 Ibidem 2-526-2004 Ibidem $1.241.200 Del 16 de octubre de 2004 31 de diciemb re de 2004 135-136 Ibidem 2-526-2004 Ibidem Prórrog a hasta el 2 de enero de 2005 137-139 Ibidem 2-070-2005 Ibidem $3.382.270 3 de enero de 2005 31 de marzo de 2005 141-142 Ibidem 2-181-2005 Ibidem $2.792.700 1 de abril de 2005 30 de junio de 2005 143-144 Ibidem 2-420-2005 Ibidem $1.861.800 1 de julio de 2005 30 de septiem bre de 2005 145-146 Ibidem 2-420-2005 Ibidem Prórrog as hasta el 2 de enero de 2006 148-151 Ibidem 2-020-2006 Ibidem $3.506.390 3 de enero de 2006 31 de marzo de 2006 152-153 Ibidem 2-249-2006 Ibidem $2.932.335 1.° de abril de 2006 30 de junio de 2006 154-155 Ibidem 2-249-2006 Ibidem $977.445 Prórrog a hasta el 31 de julio de 2006 156 Ibidem 2-265-2006 Ibidem $977.445 1.° de agosto de 2006 30 de octubre de 2006 157-159 Ibidem 2-265-2006 Ibidem Prórrog as hasta el 1 de enero de 2007 161-166 Ibidem 2-090-2007 Ibidem $2.541.358 15 de enero de 2007 30 de marzo de 2007 167-169 Ibidem 2-093-2007 Ibidem $2.033.086 1 de abril de 2007 30 de junio de 2007 170-172 Ibidem 2-369-2007 Ibidem 1.016.543 1 de julio de 2007 30 de septiem bre de 2007 175-177 Ibidem 2-369-2007 Ibidem $1.490.930 Prorrog a hasta el 2 de enero de 2008 180 Ibidem 2-096-2008 Ibidem $3.457.939 3 de enero de 2008 31 de marzo de 2008 183-185 Ibidem 2-246-2008 Ibidem $3.186.861 1 de abril de 2008 30 de junio de 2008 186-188 Ibidem 2-395-2008 Ibidem $2.124.574 1.° de julio al de 2008 30 de septiem bre de 2008 189-190 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Ibidem 2-395-2008 Ibidem Prórrog as hasta el 1 de enero de 2009 191-196 Ibidem 2-024-2009 Ibidem $3.539.187 2 de enero de 2009 31 de marzo de 2009 197-198 Ibidem 2-303-2009 Ibidem $3.362.139 1 de abril de 2009 30 de junio de 2009 199-200 Ibidem 2-303-2009 Ibidem Prorrog a hasta 3 de enero de 2010 201-207 Ibidem 2-094-2010 Ibidem $4.146.638 4 de enero de 2010 31 de marzo de 2010 208-209 Ibidem 2-094-2010 Ibidem Prorrog a hasta 3 de enero de 2011 210-216 Ibidem 2-021-2011 Ibidem $4.155.603 4 de enero de 2011 31 de marzo de 2011 217-218 Ibidem 2-527-2011 Ibidem $3.509.176 1 de abril de 2011 30 de junio de 2011 219-220 Ibidem 2-821-2011 Ibidem $1.154.334 1 de julio de 2011 31 de julio de 2011 221-222 Ibidem 2-821-2011 Ibidem Prorrog a hasta 3 de enero de 2012 223-228 Ibidem 2-114-2012 Ibidem $5.425.371 4 de enero de 2012 30 de abril de 2012 229-230 Contrato de prestación de servicios 204 Ejecución de actividades de auxiliar de enfermería, al paciente, familia y comunidad mediante la prestación oportuna y eficiente del servicio, de acuerdo con los protocolos establecidos. $1.000.423 1 de mayo de 2012 26 de mayo de 2012 231-233 Ibidem 204 Ibidem Prórrog a hasta el 8 de agosto de 2012 234-236 Ibidem 1607 Funciones establecidas en la certificación visible a folios 13-14 citada en precedencia $1.154.334 13 de agosto de 2012 12 de septiem bre de 2012 237-238 Ibidem 1607 Ibidem Prorrog ado hasta el 31 de octubre de 2012 239-241 Ibidem 2098-2012 Ibidem $1.000.432 Del 1 de noviembre de 2012 26 de noviemb re de 2012 242-244 Ibidem 2098-2012 Ibidem Prórrog a hasta el 10 de 245-246 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 diciemb re de 2012 Ibidem 2879-2012 Ibidem $786.487 Del 11 de diciembre de 2012 1 de enero de 2013 247-249 Ibidem 044-2013 Ibidem $1.154.334 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 250-252 Ibidem 0854-2013 Ibidem $3.463.002 1 de febrero de 2013 30 de abril de 2013 253-255 Ibidem 02252-2013 Ibidem $1.154.334 1 de mayo de 2013 31 de mayo de 2013 256-258 Ibidem 02668-2013 Ibidem $654.123 1 de junio de 2013 17 de junio de 2013 259-261 Ibidem 02668-2013 Ibidem Prorrog a hasta 1 de julio de 2013 262-263 Ibidem 03542-2013 Ibidem $1.038.900 Del 2 de julio de 2013 29 de julio de 2013 264-266 Ibidem 04415-2013 Ibidem $923.467 30 de julio de 2013 22 de agosto de 2013 267-269 Ibidem Ibidem 04415- 2013 Ibidem Prórrog a hasta el 2 de septiem bre de 2013 270-273 05279-2013 Ibidem $1.115.856 Del 3 de septiembre de 2013 31 de septiem bre de 2013 274-276 Ibidem 05279-2013 Ibidem Prórrog a hasta el 1.° de enero de 2014 277-283 Ibidem 042-2014 Ibidem $1.038.900 Del 4 de enero de 2014 31 de enero de 2014 284-286 Ibidem 0876-2014 Ibidem $3.463.001 Del 1 de febrero de 2014 30 de abril de 2014 287-289 Ibidem 02098-2014 Ibidem $3.463.001 Del 1 de mayo de 2014 30 de julio de 2014 291-293- Ibidem 02707-2014 Ibidem $1.154.334 1 de agosto de 2014 31 de agosto de 2014 294-296 54.

También se allegaron comprobantes de pago de aportes al sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a los períodos comprendidos entre el mayo de 1999 al 30 de agosto de 2012, visible a folios 25 a 28. • Iter administrativo 55. Mediante escrito de 27 de junio de 2016 la señora Urbina García solicitó el pago de las prestaciones sociales a la ESE accionada, así como la declaración de existencia de un contrato realidad entre las partes20. 20 Folios 3 a 6 del expediente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 56. Dicha petición fue denegada a través del Oficio demandado 200- 564-2016 de 7 de julio de 2016 21, proferido por la subdirectora administrativa y financiera de la ESE Subred integrada de Servicios de Salud Sur, donde se le indicó que «[…] la administración no cuenta con la facultad nominadora, en virtud a que el acceso al empleo público se encuentra reglado por el Estatuto del Empleo Público Ley 909 de 2004 y la única excepción son los cargos de manejo y confianza de naturaleza de libre nombramiento y remoción […].» • Funciones desempeñadas por la demandante. 57.

Como ya se indicó, las funciones desempeñadas por la demandante fueron certificadas por la subdirectora administrativa y financiera de la entidad accionada a folios 14 y 15 del expediente. 58. Consultado el manual específico de funciones y requisitos de la E.S.E. Hospital de Meissen, expedido el 14 de septiembre de 2005 por la Secretaría Distrital de Salud 22, se tiene que las funciones de un auxiliar de salud 412-17, auxiliar de enfermería asignado a sala de cirugía, son, entre otras, las siguientes: 21 Folios 9 y 10 del expediente. 22 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=37176#0 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 3.3.2.4.

Análisis de la Sala. 59. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que la señora Jenny Patricia Urbina García prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Meissen Segundo Nivel - hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur, como auxiliar de enfermería, sin solución de continuidad, desde el 20 de abril de 1999, hasta el 31 de agosto de 2014, periodo que solo se interrumpió el 1.° de enero de 2001, del 9 al 12 de agosto de 2012 y los días 2 y 3 de enero de 2014.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 60. Ahora bien, el argumento de defensa de la entidad consiste básicamente en que los contratos celebrados entre la demandante y la ESE SISSS se rigen por el derecho privado y en esa medida no puede configurarse una relación laboral encubierta o subyacente. 61.

En efecto, se tiene que la Ley 100 de 1993, en su artículo 195 numeral 6.° estableció, que las Empresas Sociales de Salud en materia contractual se regirán por el derecho privado, y podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública; empero, el mismo artículo en su numeral 5.° dispuso que «las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del CAPÍTULO IV de la Ley 10 de 1990». 62.

Ahora bien, en este caso, los contratos realizados entre las partes desde el 1.°de julio de 1999 23 y hasta el 30 de abril de 2012 fueron denominados como «arrendamiento de servicios personales de carácter privado», donde se estipuló que regían por el derecho civil, sin especificar los artículos y además, que les eran aplicables las cláusulas excepcionales del estatuto de contratación general.

Con posterioridad se suscribieron nuevamente contratos de prestación de servicios hasta la finalización de la vinculación de la demandante el 31 de agosto de 2014. 63. En cuanto al primero de los citados contratos, se tiene la figura jurídica más cercana a la denominación empleada por la entidad se encuentra regulada en el Código Civil como «Arrendamiento de Servicios Inmateriales», en su artículo 2063, definido como «Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056, y 2059». 64.

Por su parte, el Código de Comercio también consagra el Contrato de Suministro de Servicios en el artículo 968, como: «El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios». 23 Folios 40 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 65.

En este caso, independientemente de la figura utilizada por parte de la entidad, es importante señalar que dado que la demandante se vinculó por la entidad por más de 15 años, es evidente que le asistió razón cuando consideró que su vinculación para el ejercicio de su actividad mutó o se transformó en una relación laboral, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C- 154 de 1997, en la cual declaró la exequibilidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenida en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando para el efecto: «[…] Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." 24 Cabe reiterar que de conformidad con el artículo 25 de la Carta Política, el trabajo constituye un derecho que goza “ en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”. De ahí que, haya sido clara la jurisprudencia de la Corporación en señalar que "La administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo" y en caso que se presente un abuso de las formas jurídicas, “en gracia del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se llegue a desestimar un aparente contrato de prestación de servicios que en su sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y demás derechos de la persona se regirán por las normas laborales más favorables " 25.» (Negrilla de la Sala). 66.

De acuerdo con esto, independientemente de la denominación que se le dé al contrato, cuando se configuren los elementos de una relación laboral encubierta o subyacente, como la prestación 24 Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 25 Sentencia C-056/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 personal del servicio, la remuneración y la subordinación, corresponde la declaratoria de su existencia y el restablecimiento del derecho que corresponda en cada caso concreto. 67.

En este sentido, se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, como quiera que la accionante fue contratada directamente por la E.S.E. SISSS desde 20 de abril de 1999 hasta el 31 de agosto de 2014 como auxiliar de enfermería, asignada a la Sala de Cirugía, obstetricia y ginecología, donde las funciones desarrolladas por la demandante son muy similares a las establecidas en el manual de funciones y requisitos de la entidad, vigente en el año 2005, para los auxiliares de enfermería código 412 grado 17, con lo cual se verifica además que el cargo estaba creado en la planta de personal de la entidad. 68.

Igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que, en dichos contratos y órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 69.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se tiene que dentro del proceso se recaudaron los testimonios de las señoras Consuelo Camacho García, Amparo Eugenia Torres Barbosa y Sandra Milena Puerta Bejarano, a partir de los cuales coligió el Tribunal que todos fueron coincidentes en que la coordinadora de enfermería, Angela Rey, era quien le impartía órdenes a la demandante y además, era quien elaboraba la planilla de turnos, ejercía supervisión del contrato y autorizaba el cambio de turnos o las solicitudes de permiso 26.

De ellos destacó el Tribunal que la demandante no era libre de escoger un horario para desempeñar sus funciones dado que debía ceñirse a la programación establecida por la coordinadora del Departamento de Enfermería y además que debía atender las directrices que le daban los demás miembros del equipo, tales como médicos, enfermeras jefes, instrumentadoras y demás. 70.

Sobre este aspecto, en el expediente obra el cd donde se encuentran los citados testimonios, que al ser revisado, se advierte que tiene un formato ilegible que no permite ser examinado en esta 26 Folio 508 vto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 segunda instancia, sin embargo es de destacar que el análisis efectuado por el Tribunal frente a las citadas declaraciones e interrogatorio de parte no hacen parte del objeto de apelación, toda vez que si bien la apoderada aludió a la subordinación, solo lo hizo para señalar que «[…] quien celebra un contrato de esta naturaleza no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin que haya lugar a prestaciones sociales, por lo cual no le es aplicable el principio de la primacía d la realidad sobre las formalidades», es decir, que no discutió ninguna de las afirmaciones de las testigos e interrogada, sino que se limitó a establecer que por la naturaleza del contrato no se configuraba la subordinación. 71.

Sobre este aspecto es evidente que en este caso la demandante dada la naturaleza de sus funciones y como integrante de un equipo de cirugía de la entidad accionada debía someterse a los turnos, procedimientos y órdenes que le impartían los demás miembros del grupo, en especial de los médicos que dirigían los procedimientos, las enfermeras jefes y demás servidores que debían indicarle cuáles de las funciones debía llevar a cabo en determinado momento. 72.

Ahora, es importante señalar que frente al elemento subordinación en relación con las funciones desempeñadas por las enfermeras éste se presume, dada la naturaleza de las mismas, toda vez que, por regla general, a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que éstas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos.

Así lo señaló esta Subsección en sentencia de 18 de julio de 2018 27: «Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que «esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación» 28 27 Dictada en el proceso radicado 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010.

Expediente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.

Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. 29 En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral ». 73.

Igualmente se ha advertido que su misma naturaleza determina un entorno de subordinación laboral, tal como lo señaló esta misma Subsección en reciente providencia 30: «[…] Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, las de enfermera jefe comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como supervisar las enfermeras, realizar brigadas de salud, estar pendiente de los pacientes, actividades propias del cargo, además de estar sometida a un horario, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, particularmente el de subordinación, por cuanto resulta evidente que la naturaleza misma de la labor supone tal elemento. […]». 74.

Se advierte además, que las actividades desarrolladas por la accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante 15 años como 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.

Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional. 30 Sentencia de 7 de abril de 2022, radicado 23001-23-33-000-2015-00048-01 (1654-2018) con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 auxiliar de enfermería de dicha institución, sin que lograse ser autónoma e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues se observa que debía acatar órdenes de un superior, prestar sus servicios en los horarios fijados por la entidad, y desplegar en suma todas aquellas funciones que para el cargo de auxiliar de enfermería fijó el manual de funciones de la entidad, que son básicamente las mismas asignadas a la demandante como se advierte de la simple comparación con la constancia expedida por la subdirectora administrativa y financiera de la entidad accionada visible a folios 14 y 15. 75.

Así las cosas, al desdibujarse las características propias de las órdenes de prestación de servicio, hay lugar a declarar que en el citado periodo comprendido entre el 20 de abril de 1999 al 31 de agosto de 2014 existió una relación laboral encubierta entre la señora Jenny Patricia Urbina García y la ESE SISSS, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección E. 76.

En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 31. 77.

Ahora bien, adicionalmente la apoderada se manifestó en desacuerdo con que se ordene, a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 1999 y el 31 de agosto de 2014, y señaló que específicamente disentía de la inclusión de las primas de antigüedad, de navidad y de servicios. 31 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando auto ridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 78. Al respecto es menester indicar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el pago a la demandante de todas aquellas prestaciones comunes de los servidores de planta de la entidad que se percibieron en los mismos periodos mencionados, pero atendiendo a los honorarios pactados en cada contrato. 79.

Para la Sala la decisión adoptada por el a quo se encuentra acorde con las pautas dadas por esta Corporación en múltiples oportunidades y específicamente en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001 -23-33- 000-2013-00260-01, en la cual se estableció que el afectado tiene derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad y que en estos casos las condenas que se imponen a cargo de las entidades no serán a título de indemnización, en los siguientes términos: «[…] el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados debe n volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.» (Negrilla de la Sala). 80.

Adicionalmente se tiene que el argumento de la entidad solamente se refiere a que la demandante no es merecedora del citado reconocimiento porque no reúne la condición de ser una servidora de planta de la entidad, empero como ya sé advirtió, en este caso se configuraron todos los elementos de una relación laboral aparente, en la cual durante 15 años la accionante se desempeñó al servicio de la ESE Hospital de Meissen, posteriormente a la ESE SISSS, prestando su servicio de forma personal, percibiendo una remuneración y desempeñando funciones de los servidores de planta de la entidad, bajo subordinación, toda vez que debía acatar las directrices dadas por enfermeras, jefes, médicos y demás personal que hacía parte de los equipos de cirugía donde la demandante prestaba sus servicios y demás áreas del Hospital en las que debía rotar, por lo que le asiste derecho al pago de las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 81. Finalmente es de destacar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el pago de las diferencias de los aportes en pensión durante el período comprendido entre el 20 de abril de 1999 y el 31 de agosto de 2014 atendiendo para ello a los honorarios establecidos en los contratos. 82.

Considera esta Sala de Subsección que tal decisión se encuentra igualmente acorde con las pautas unificadoras dadas por esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 32, por lo que, de establecerse la existencia de diferencias entre los aportes realizados por la contratista y los que se debieron a efectuar en calidad de empleador, tales sumas debían ser cotizadas al fondo respectivo de pensiones, tomando como base los honorarios pactados en cada contrato. 83.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia al no prosperar ninguno de los cargos de apelación formulados por la entidad demandada. 3.4. Condena en costas 84. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 85.

Acorde con esa orientación la Sala considera que hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia a cargo del apelante, toda vez que, se confirmó en su integridad la sentencia apelada y además se produjo la intervención del apoderado de la demandante en segunda instancia. Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. 32 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019) Demandante: Jenny Patricia Urbina García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 86. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 28 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección E, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Jenny Patricia Urbina García en contra del ES.E. Hospital Meissen Segundo Nivel - hoy E.S.E. Subred integrada de Servicios de Salud Sur, conforme con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - SE CONDENA en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la parte demandante. Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TERCERO- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE