REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: ALFREDO OSPINA GARCÍA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DEL FENÓMENO DE LA NIÑA – CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Síntesis del asunto: la parte demandante alega que las entidades públicas demandadas omitieron el mantenimiento del cauce del río Magdalena y el Canal del Dique, especialmente en la jurisdicción del municipio de Campo de la Cruz (Atlántico), circunstancia que de manera conjunta con el fenómeno de “La Niña” durante los años 2010-2011 “causaron daños materiales en la finca de su propiedad llamada Ospisán, en su vivienda urbana ubicada en la calle 06 7-04 en Campo de la Cruz, en el local comercial y el laboratorio”.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 484 a 492 cdno. ppal.) contra la sentencia de 1º de marzo de 2016 proferida por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 443-468 cdno. ppal.) que resolvió: “PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones de caducidad propuesta por CORMAGDALENA, y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por INVÍAS, Nación – Ministerio del Interior, departamento del Atlántico, CORMAGDALENA y municipio de Campo de la Cruz.

SEGUNDO: Declárase no probadas las excepciones de pleito pendiente y ausencia de responsabilidad, propuestas por el departamento del Atlántico.

TERCERO: Declárase probada la excepción de fuerza mayor, propuestas por INVÍAS y CORMAGDALENA.

CUARTO: Niéganse las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

SEXTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011” (fls. 467-468 cdno. ppal.). Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 2 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 21 de febrero de 2013, el señor Alfredo Ospina García por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio del Interior, Ministerio del Transporte, el Instituto Nacional de Vías (en adelante, INVÍAS), el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (en adelante Cormagdalena), la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (en adelante Cardique) y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (en adelante CRA) con las siguientes pretensiones: “1º Se declare responsable a los demandados: NACIÓN DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DEL TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, ALCALDÍA MUNICIPAL DE CAMPO DE LA CRUZ, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO, por falla en la prestación del servicio, al omitir sus funciones en los hechos ocurridos el día 30 de noviembre del 2010. 2º) Igualmente, consecuencia lógica indemnizatoria, se les debe reconocer y pagar a mi representado, por DAÑOS MORALES Y MATERIALES, causados a él y las personas que forman parte del núcleo familiar del demandante, por las cuantías a determinar en salarios mínimos legales mensuales vigentes, a saber: RECLAMANTE ALFREDO OSPINA GARCÍA y su núcleo familiar, 1.000 SMMLV por daños morales. 3.

Los daños morales, los consideramos como la afectación del núcleo familiar, formado por la esposa, hijos del afectado, los estipulamos en 1.000 SMMLV. Solicito cancelar mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes que a la fecha se encuentra establecido en la suma de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($565.000), para un total de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS. 4.

Que se le pague a mi mandante los perjuicios materiales, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, más los intereses que se generen, desde la fecha del 30 de noviembre de 2010, hasta la fecha de terminación de esta demanda, teniendo en cuenta que la actividad de mi mandante quedó reducido a cero producción por la total destrucción de la finca, el laboratorio y la droguería, únicas fuentes de sostenimiento de mi mandante y de su núcleo familiar. 5.

Daño emergente y lucro cesante. Se fija en la suma de mil treinta y un millones de pesos ($1.031’000.000), pérdidas de los enseres, artículos de la finca, daños de la vivienda urbana, transportes, trasteo, alimentación, arriendo y la falta de producción de la finca. Total de las pretensiones ascienden a la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/L ($1.595’000.000).

Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 3 CONDENAS: PRIMERA: Los entes demandados son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al demandante, por falla o faltas en el servicio o de la administración que condujo al desmejoramiento de vida y su posterior quiebra de mi prohijado.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana como reparación de los daños ocasionados, a pagar al actor, a quien represento legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral subjetivos y objetivados, actuales y futuros, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. (…)” (fls. 2–3 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Alfredo Ospina García es propietario del lote rural denominado Ospisán, el cual cuenta con una extensión de cuarenta (40) hectáreas, ubicado en la jurisdicción del municipio de Campo de la Cruz (Atlántico). 2) El 30 de noviembre de 2010 se produjo la ruptura de un tramo de la carretera que colinda con el Canal del Dique, boquete que provocó la inundación de las poblaciones circunvecinas, especialmente el municipio de Campo de la Cruz en su casco urbano y el sector rural. 3) El hecho ocurrió por la omisión y descuido en el mantenimiento del cauce del río Magdalena y del Canal del Dique por parte de las entidades y corporaciones demandadas. 4) Con ocasión del precitado rompimiento, la finca Ospisán, la vivienda urbana ubicada en la calle 6 7-04 del municipio de Campo de la Cruz, un local comercial y un laboratorio sufrieron daños materiales por un valor superior a mil treinta millones ochocientos mil pesos ($1.030’800.000). 5) Las entidades demandadas fueron advertidas con suficiente anticipación sobre el riesgo de la rotura de la carretera, circunstancia que fue corroborada con la publicación Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 4 del 24 de mayo de 2009 en el Diario La Libertad, cuyo titular de primera página fue el siguiente “EL SUR A MERCED DE LAS AGUAS DEL CANAL DEL DIQUE”. 3.

Trámite de primera instancia 1) Mediante auto de 17 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda formulada en contra de la Nación – Ministerio del Interior, Invías, departamento del Atlántico, municipio de Campo de la Cruz, Cardique y Cormagdalena, pero, la rechazó frente al Ministerio de Transporte y la CRA por carencia de poder respecto a tales sujetos procesales (fls. 56-60 cdno. 1). 2) El departamento del Atlántico se opuso a las súplicas de la demanda por estimar que la ruptura del carreteable Dique no fue más que una consecuencia de la fuerza de la naturaleza y un desafortunado caso de fuerza mayor; propuso las excepciones de i) ausencia de responsabilidad, debido a la inexistencia de los elementos integrantes de la responsabilidad patrimonial y, además, por la falta de configuración de una falla del servicio atribuible a la entidad territorial; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) pleito pendiente1, iv) hecho de un tercero, puesto que los habitantes del sector del Canal del Dique realizaron perforaciones sin ningún tipo de precaución para introducir tubos y extraer el agua hasta sus fincas (fls. 73–93 cdno. 1). 3) El INVÍAS formuló los medios exceptivos de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha institución no ejerce jurisdicción y/o competencia sobre el Canal del Dique ni respecto de los municipios del departamento del Atlántico que conforman la subregión del Canal del Dique de la costa caribe colombiana ni frente a los 11 municipios del departamento de Bolívar atravesados por este canal; ii) fuerza mayor, pues, el fenómeno de La Niña desatado en todo el país durante el año 2010 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de esa misma anualidad (fls. 108– 113 cdno. 1). 4) Cormagdalena se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que la única causa determinante del daño reclamado fue el fenómeno de la niña, razón por la cual esgrimió las siguientes excepciones: i) fuerza mayor, por cuanto el fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional, lo cual produjo intensas 1 No se indica cuál es el proceso coetáneo al presente asunto.

Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 5 lluvias entre los meses de julio y noviembre de 2010; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que dicha entidad no tiene dentro de sus funciones la atención y prevención de desastres; iii) hecho de un tercero, debido a que la hipótesis de que un elemento extraño en el cuerpo del Dique, pared o terraplén habría causado el debilitamiento estructural cobra suma importancia a partir de las pruebas que dan cuenta de la existencia de tuberías y otros elementos dispuestos por el hombre de manera ilegal; iv) caducidad, ya que el hecho ocurrió el 30 de noviembre de 2010 y la demanda se presentó el 21 de febrero de 2013, esto es, luego de transcurrido el término de dos años para la formulación del medio de control de reparación directa (fls. 129-154 cdno. 1). 5) Por su parte, el Ministerio del Interior propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que no participó ni directa ni indirectamente en los hechos que dieron lugar al presente proceso (fls. 181–188 cdno. 1). 6) El municipio de Campo de la Cruz formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la competencia para la recuperación, adecuación y conservación de tierras en la ribera del río Magdalena es de Cormagdalena (fls. 194 – 200 cdno. 1). 7) A su turno, Cardique pidió que se nieguen las pretensiones del libelo y, para tal efecto propuso, entre otros, los medios exceptivos de i) fuerza mayor; por considerar que el fenómeno de La Niña constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles que para el año 2010 generó una mayor saturación de humedad de los suelos; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, por razón de que esta institución no tiene jurisdicción en el departamento del Atlántico (fls. 264–280 cdno. 1). 8) El 27 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró la audiencia inicial en la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PROPUESTA POR CORMAGDALENA, BAJO EL ENTENDIDO QUE SI POSTERIOR A ESTA AUDIENCIA Y MÁS ESPECÍFICAMENTE EN EL FALLO DE INSTANCIA SE ENCONTRARE PROBADA LA EXCEPCIÓN, ASÍ HABRÁ DE DECLARARSE.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA PROPUESTA POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR, INVÍAS, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CORMAGDALENA Y MUNICIPIO DE CAMPO DE LA CRUZ, BAJO EL ENTENDIDO QUE SI POSTERIOR A ESTA AUDIENCIA Y MÁS Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 6 ESPECÍFICAMENTE EN EL FALLO DE INSTANCIA SE ENCONTRARE PROBADA LA EXCEPCIÓN, ASÍ HABRÁ DE DECLARARSE.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE, BAJO EL ENTENDIDO QUE SI POSTERIOR A ESTA AUDIENCIA Y MÁS ESPECÍFICAMENTE EN EL FALLO DE INSTANCIA SE ENCONTRARE PROBADA LA EXCEPCIÓN, ASÍ HABRÁ DE DECLARARSE.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE INTEGRACIÓN DE LA LITIS PROPUESTAS POR EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO. ESTE AUTO QUEDA NOTIFICADO EN ESTRADOS. (…)” (fls. 289 – 301 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original – negrillas adicionales). 9) Vencido el período probatorio, el 15 de diciembre de 2015 se corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 381 cdno. 2); la parte demandante, el departamento del Atlántico, el municipio de Campo de la Cruz, Cormagdalena, Invías y el Ministerio del Interior reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia (fls. 384-436 cdno. 1);

Cardique guardó silencio. 10) El Ministerio Público pidió que se declare la configuración de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor (fls. 437–442 cdno. 1). 4. La sentencia de primera instancia El 1º de marzo de 2016, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de fuerza mayor y, por consiguiente, negó las súplicas de la demanda (fls. 443 - 467 cdno. ppal.), con sustento en las siguientes razones: 1) Respecto de la excepción de caducidad, no se aportó información diferente para llevar a cabo el cómputo del plazo respectivo, por lo tanto, consideró que no estaba demostrada. 2) Sobre el medio exceptivo de pleito pendiente, no se acreditó una coincidencia entre las pretensiones expuestas en el medio de control de reparación directa y las formuladas en el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo de personas. 3) El daño reclamado con la demanda fue producto de la severidad de las precipitaciones presentadas por el fenómeno de La Niña del año 2010 y que se mantuvieron hasta el año Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 7 2011, las cuales provocaron la inundación y los daños que sufrieron los predios del hoy demandante. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de alzada con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. Insistió que en el presente asunto no se configuran los elementos de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues, las precipitaciones que dieron lugar a la inundación tuvieron lugar desde el mes de junio de 2010, sin que las autoridades competentes hayan adoptado las medidas preventivas en la zona (fls. 484–492 cdno. ppal.). 6.

Actuación en segunda instancia Admitido el recurso (fl. 530 cdno. ppal.), mediante proveído del 2 de octubre de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 531 cdno. ppal.); las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisión a adoptar Corresponde a la Sala determinar si en este asunto las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los daños materiales causados en una serie de bienes muebles e inmuebles de propiedad del actor como consecuencia de una inundación derivada de la ruptura de un tramo de la carretera que colinda con el Canal del Dique, bienes situados en el municipio de Campo de la Cruz (Atlántico).

Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 8 La sentencia de primera instancia negó la responsabilidad de las instituciones accionadas por considerar que en este caso se configuró el eximente de responsabilidad de fuerza mayor. La Sala revocará la sentencia apelada por estar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, por cuanto el plazo para su ejercicio válido transcurrió entre el 1º de diciembre de 2010 y el 1º de diciembre de 2012, al paso que la demanda se interpuso el 21 de febrero de 2013. 2.

Ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa 1) Según lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. 2) La parte actora adujo que el 30 de noviembre de 2010 se produjo la ruptura de un tramo de la carretera que colinda con el Canal del Dique lo cual provocó la inundación de las poblaciones circunvecinas, especialmente el municipio de Campo de la Cruz en su casco urbano y el sector rural y, de manera concreta, causó la destrucción de predios de su propiedad. 3) En ese orden, el plazo para presentar la demanda de reparación directa, en principio, transcurrió entre el 1º de diciembre de 2010 y el 1º de diciembre de 2012; no obstante, el 3 de agosto de 2012, la parte demandante formuló solicitud de conciliación prejudicial, por ende, el término fue suspendido hasta el 19 de septiembre de 2012, fecha en la cual se expidió constancia de la falta de ánimo conciliatorio entre las partes. 4) Así las cosas, el plazo de caducidad estuvo suspendido por 46 días y, en esa medida, dicho término se extendió hasta el 16 de enero de 2013 y como la demanda se interpuso el 23 de febrero de la misma anualidad se impone concluir que fue formulada por fuera de la oportunidad prevista para ello. 5) Ahora bien, la Sala advierte que aun cuando el escrito de la demanda cuenta con un sello de presentación personal ante la Personería Distrital de Barranquilla del día 29 de noviembre de 2012, lo cierto es que dicha fecha no puede ser tenida en cuenta para contabilizar el término de caducidad, pues, según lo dispone el artículo 89 del Código Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 9 General del Proceso2, el referido escrito debió entregarse ante el secretario del despacho judicial al que se dirija o ante la oficina judicial respectiva, como en efecto, se hizo en una segunda oportunidad, sin embargo, no fue de manera oportuna, como ya se explicó líneas atrás. 3.

Conclusión Como la demanda se presentó cuando la acción de reparación directa ya había caducado se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad del medio de control. 4. Condena en costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.

Para el presente caso, la parte vencida es la parte actora, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso3. Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura4, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que 2 Artículo 89 del CGP: “La demanda se entregará, sin necesidad de presentación personal, ante el Secretario del despacho judicial al que se dirija o de la oficina judicial respectiva, quien dejará constancia de la fecha de su recepción. (…)”. 3“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 4 Artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003: Tarifas.

“Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…): III. Contencioso administrativo. (…). 3.1.3. Segunda instancia. (…). Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Expediente 08001-23-33-004-2013-00202-01 (59.010) Demandante: Alfredo Ospina García Reparación directa – Apelación de sentencia 10 deberán ser pagados a cada una de las entidades demandadas, dado que cada una de ellas incurrió en gastos para asumir la defensa dentro del presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA: 1º) Revócase la sentencia proferida el 1º de marzo de 2016 por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, declárase probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa. 2º) Condénase a la parte demandante a pagar las costas que se hubiesen causado en segunda instancia, cuya liquidación hará de manera concentrada el a quo, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte demandante a cada una de las entidades demandadas. 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado