Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad acumulada con nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante CNE OIL & GAS S.A.S Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Vigencia 2020. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la demanda presentada por CNE OIL & GAS S.A.S (en adelante CNE) en ejercicio del medio de control de simple nulidad (frente la Resolución Nro. SSPD- 20201000033335 de 2020), acumulada con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (respecto de la Liquidación Oficial Nro.

SSPD-20205340052756, las Resoluciones Nro. SSPD-20205300048505 y Nro. SSPD-20205000053845, y la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766), en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020 (en adelante también identificada como el acto general), “por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020 y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial".

Posteriormente, la Administración expidió la Liquidación Oficial Nro. SSPD- 20205340052756 del 25 de agosto de 2020 (en adelante también denominada liquidación oficial), que fijó la contribución especial de que trata el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de CNE. La demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. Empero, la demandada negó dichos recursos y confirmó su decisión con las Resoluciones Nro.

SSPD- 20205300048505 del 30 de octubre de 2020 y Nro. SSPD-20205000053845 del 23 de noviembre del mismo año, respectivamente. De igual modo, la demandada expidió la Liquidación Adicional Nro. SSPD- 20205340052766 del 25 de agosto de 2020 (en adelante también descrita como liquidación adicional), la cual determinó la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, decisión también fue recurrida por la demandante en reposición y, en subsidio, apelación. Sin embargo, la SSPD confirmó su determinación del tributo mediante las Resoluciones Nro.

SSPD-20215300831555 del 17 de diciembre de 2021 y Nro. SSPD-20235000452375 del 9 de agosto de 2023, respectivamente. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplados en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), CNE formuló las siguientes pretensiones en la reforma a la demanda1: “1.- En relación con la Resolución SSPD – 20201000033335 de 2020 PRIMERA: Se declare la nulidad objetiva de la Resolución de carácter general No. SSPD – 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial”. 2.- En relación con la Liquidación Oficial No. SSPD 2020534005y los actos que la confirmaron SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20205340052756, del 25 de agosto de 2020, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del expediente 2020534260102721E, mediante la cual se liquidó el valor de la contribución especial del año 2020 a cargo de la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. por valor de $364.081.000.

TERCERA: Se decrete la nulidad de las resoluciones No. SSPD - 20205300048505 del 08 (sic) de octubre de 2020, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación en comentario; y SSPD - 20205000053845 del 23 de noviembre de 2020, proferidas dentro del expediente No. 2020534260102708 que agotó la vía gubernativa. TERCERA SUBSIDIARIA: Que, en subsidio de la declaración de nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20205340052756, la Resolución No. SSPD 20205300048505 y la Resolución SSPD No. 2020534260102708 (sic), se declare que éstos han perdido fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20205340052756, la Resolución No. SSPD 20205300048505 y la Resolución SSPD No. 2020534260102708 (sic), se le restablezca el derecho a la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. ordenándole a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que le reintegre a la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. el valor pagado por concepto de contribución especial del año 2020.

QUINTA: Que, en el evento de que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la Liquidación Oficial No. SSPD 20205340052756, la Resolución No. SSPD 20205300048505 y la Resolución SSPD No. 2020534260102708 (sic), se ordene la devolución de lo pagado en exceso por la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. a la SSPD por concepto de contribución especial del año 2020, correspondiente a la suma de $367.728.000, debidamente indexada, o el valor que determine el H. Consejo de Estado, con su correspondiente indexación. 3.- En relación con la Liquidación Adicional F.E. No. SSPD 20205340052766 SEXTA: Que se declare que ha operado el silencio administrativo positivo en relación con los recursos interpuestos de manera oportuna y en debida forma por CNE OIL & GAS S.A.S. contra la Liquidación Adicional F.E. No. SSPD 20205340052766 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al no haber sido resueltos tales recursos en el término de un (1) año contado desde la fecha de su interposición, esto es, el 10 de septiembre de 2020.

SÉPTIMA: Que se declare la nulidad de la Liquidación Adicional F.E. No. SSPD 20205340052766, del 25 de agosto de 2020, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del expediente 2020534260104979E, mediante la cual se liquidó 1 Samai Tribunal, Índice 38, páginas 3 a 5. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el valor de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. por valor de $1.681.910.000.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que, en subsidio de la declaración de nulidad de la Liquidación Adicional F.E. No. SSPD 20205340052766, se declare que ésta perdió fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho. OCTAVA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Liquidación Adicional F.E. No. SSPD 20205340052766, o de la pérdida de su fuerza ejecutoria, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a que le reintegre a la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. el valor pagado por concepto de contribución adicional del año 2020, correspondiente a la suma de $1.679.566.000, debidamente indexada.

NOVENA: Que, como consecuencia de las condenas que se le impongan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se le ordene a dicha entidad pagar a CNE OIL & GAS S.A.S. los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia que se profiera en este proceso sobre las sumas que deba pagar la entidad demandada, calculados a la tasa máxima permitida por la Ley o la que determine el Despacho.

DÉCIMA: Se proceda a la condena en costas de la parte demandada conforme lo establece el artículo 188 CPACA” (negrilla y subrayado del original). Ahora, en sustento de las pretensiones, la actora invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 150, 209 y 338 de la Constitución Política, 162 de la Ley 1437 de 2011; 75, 79 y 85 de la Ley 142 de 1994; y 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario.

En cuanto a los cargos de nulidad, la actora los expuso divididos en i) aquellos motivos de ilegalidad comunes a todos los actos acusados ii) los cargos de nulidad aplicables solo a la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020 y iii) los motivos de ilegalidad de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 de 2020, los cuales se resumen a continuación: Cargos comunes a los actos acusados 1.

Aplicación en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad Sostuvo que los actos acusados se expidieron con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con la modificación que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, disposición que facultó a la SSPD para que modifique la metodología bajo la cual se determina la base de la contribución en cuestión, como otros elementos esenciales del tributo.

No obstante, la referida norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, lo que implica que deba adelantarse “un juicio de inconstitucionalidad sobre los fundamentos de derecho de los que se sirvió la SSPD para expedir la Resolución 3335 y los actos asociados a la liquidación oficial 2756.” De igual modo, argumentó que como la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, que adoptó un nuevo tributo, la “contribución especial adicional”, el recaudo de esta no puede reputarse legal, al fundamentarse en una norma declarada inconstitucional.

Precisó que, la Sentencia C-464 de 2020, declaró inexequible la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”, prevista en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y a partir de la cual se obligó a CNE a pagar la contribución especial para el año 2020.

Además, relató que la sentencia C-484 de 2020, declaró inexequible, con efectos inmediatos, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Afirmó que, para la SSPD, los términos en los que se expidió la citada sentencia C- 484 permitía liquidar y cobrar la contribución de la vigencia 2020, sin embargo, de Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la lectura de los numerales 108 y 109 de la providencia, se establece que el recaudo de las contribuciones de esa anualidad solo procedía cuando se han causado y consolidado.

Empero, en este caso no se está ante una situación jurídica consolidada debido a que la liquidación oficial fue expedida y notificada el 23 de noviembre de 2020, por lo que a la fecha de expedición de la sentencia C-484 de 2020, la obligación se encontraba en discusión, lo que dio lugar a una pérdida de fuerza ejecutoria del acto de determinación del tributo.

Indicó que esto también ocurrió frente a la contribución adicional y su declaratoria de inconstitucionalidad con la Sentencia C-147 de 2021, pues no se consolidó situación jurídica alguna para el año 2020. 2. Indeterminación de uno de los elementos del tributo: CNE no es sujeto pasivo Los actos acusados deben ser declarados nulos por infracción de norma superior, toda vez que, tienen a CNE como sujeto pasivo de la contribución, a pesar de que en las sentencias antes citadas de la Corte Constitucional se estableció que la definición de los elementos esenciales del tributo implicaría un ejercicio arbitrario de la SSPD. 3.

Los actos acusados se refieren a hechos ocurridos en el mismo periodo en que fue expedida la ley en que se fundamentan Señaló que los actos demandados desconocen el principio de irretroactividad, porque la SSPD para fijar el monto de la contribución, le dio efectos a la Ley 1955 de 2019 respecto de hechos ocurridos en ese año, desconociendo el artículo 338 constitucional. 4.

Desaparición de los fundamentos jurídicos de los actos demandados. La desaparición de los fundamentos de derecho de los actos acusados dada la inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que modificaban el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, conlleva el decaimiento de dichos actos. Cargos contra la Resolución Nro. 20201000033335 de 2020 5.

Violación del principio de legalidad La demandada, sin facultades de representación popular, “estimó su propio criterio para integrar la base gravable de la contribución especial de vigencia para 2020, definió los hechos materiales que determinarían los conceptos del hecho generador; reconoció la necesidad de formas de inspección a las que no asignó ningún tipo de procedimiento; y estatuyó sin procedimiento la morfología de una liquidación oficial de la contribución oficial, que rompió de forma desproporcionada, el principio de proporcionalidad y progresividad tributaria.” 6.

Violación del principio de certeza jurídica Advirtió que los cambios abruptos en la liquidación de la base gravable constituyeron una violación al principio de certeza, pues la modificación realizada excede cualquier proyección de los contribuyentes. Señaló que el acto general acusado comportó un ejercicio discrecional de la SSPD, fijando una tarifa sin suficientes elementos de juicio que involucren el estudio de los estados financieros del contribuyente y de los costos de regulación. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Reprochó que la demandada desnaturalizara el concepto de contribución y se beneficiara de la indeterminación legal para recaudar dinero sin que estuviera asociada a los beneficios de un servicio. 7.

La SSPD no tenía competencia para definir elementos esenciales del tributo Advirtió que no es posible que la ley les otorgue competencia a las autoridades administrativas para variar la determinación del hecho generador, las bases gravables y los límites correspondientes al tributo. Relató que la SSPD al expedir el acto general acusado modificó el concepto de gastos de funcionamiento establecido en la ley incluyendo una serie de variables para determinarlos, fijó etapas de decisión sin procedimiento administrativo alguno para liquidar la contribución y, en contra del ordenamiento, definió los recursos que proceden contra esos actos.

Planteó que el acto general es ilegal porque hace una indebida interpretación jurídica del numeral 5 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, “según el cual la SSPD tiene la facultad de definir por vía general las tarifas de las contribuciones especiales previstas en el artículo 85 de la misma ley, y de esa forma, incidir en los demás elementos esenciales del tributo." Así, la competencia que se le otorgó a la SSPD para definir las tarifas, la asumieron los actos acusados de forma análoga a la que tienen las autoridades territoriales con los tributos “subnacionales”, construyendo un marco técnico no previsto en la ley.

Concluyó que, la demandada supra-valoró la contribución especial atendiendo a un criterio interpretativo desbordado, lo que vulnera los principios constitucionales que regulan el financiamiento de las entidades públicas y, si bien la tarifa no supera el máximo legal, la base gravable contraria lo previsto en la norma superior. 8. La violación al principio del debido proceso por definir un procedimiento especial para controvertir la liquidación del tributo Adujo que la SSPD frente a la reglamentación de la contribución se encontraba sujeta a la reserva de ley, por lo que se debían aplicar las reglas propias del procedimiento administrativo junto con las previstas en el Estatuto Tributario.

Sin embargo, en la fase correspondiente a la liquidación de la contribución el acto general no otorga al contribuyente una oportunidad de intervención, que garantice plenamente el ejercicio del derecho de defensa. Puso de presente que la única oportunidad de contradicción prevista, la cual considera ineficaz, es la interposición de los recursos de reposición y apelación, lo que desconoce el artículo 720 del Estatuto Tributario, que dispone para controvertir las liquidaciones oficiales el recurso de reconsideración. 9.

La SSPD está llamada a acatar el ordenamiento jurídico Señaló que la administración está llamada a acatar el ordenamiento jurídico, visto en su integridad, y no puede, “so pretexto de la expedición de una ley llamada a ser inconstitucional, resguardarse en los efectos jurídicos que se habrían producido temporalmente, menos todavía si ello se hace de manera arbitraria por parte de la administración y en contra de los intereses legítimos de los administrados." Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Cargos en contra de la liquidación adicional 10.

Configuración del silencio administrativo positivo Indicó que la SPPD no resolvió los recursos interpuestos contra la liquidación adicional dentro del plazo previsto por el artículo 732 del Estatuto Tributario, de modo que se configuró el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 ibidem. 11. El recaudo de la contribución adicional es ilegal porque desnaturaliza el régimen tributario de la SSPD Recalcó que, con independencia del efecto en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad antes referidas, el recaudo que realice la SSPD de esta contribución es contrario a la Constitución por cuanto se estaría obteniendo una tarifa mayor respecto de la recuperación de los costos del servicio de control y vigilancia prevista en la Ley 142 de 1994.

Advirtió que, según el artículo 338 constitucional, las contribuciones que fije la ley se circunscriben a la recuperación de los costos de los servicios que les presten o la participación en los beneficios que les proporcionen, empero, la contribución adicional no se limita a la recuperación de los costos de los servicios prestados por la SSPD a la CNE, por el contrario, está directamente vinculada a la financiación de las empresas en toma de posesión y su base gravable no distingue entre todos los costos de la SSPD y los de sostenimiento del Fondo Empresarial de la SSPD.

Y, aunque la aplicación inmediata de los fallos de inexequibilidad puede ser razón suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, el razonamiento puede también complementarse con un estudio de legalidad autónomo de los actos demandados. Oposición a la demanda Adujo que los cargos de la demanda se enfocan en la inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 para el periodo 2020 y, en consecuencia, los argumentos de defensa demostrarán que esto no impide su aplicación. Frente a los efectos de las sentencias de constitucionalidad respecto de los actos acusados, aseguró que la Corte Constitucional zanjó la discusión, cuando la sentencia C-464 de 2020 difirió sus efectos al 1º de enero de 2023 y la sentencia C- 484 de 2020 sostuvo que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.

Además, se equivoca el demandante al pretender una inconstitucionalidad por consecuencia, porque esta figura solo resulta aplicable a los decretos legislativos dictados con ocasión de los estados de excepción. Respecto de la pérdida de ejecutoria de los actos acusados, insistió en que este argumento desconoce las sentencias C-464 y C-484 de 2020, por medio de las cuales la Corte reconoció la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, con todo, la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria no es una pretensión propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2. 2 Citó la sentencia de Consejo de Estado, del 27 de mayo de 2010, Radicado 25000-23-27-000-2005-01869- 01.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 2021 dejó en claro que la Superintendencia estaba facultada para liquidar y cobrar las contribuciones que, como las definidas en los actos demandados, se hubieren causado antes del 14 de julio de 2021, fecha en que se notificó por edicto.

La entidad demandada formuló las excepciones que denominó “legalidad de los actos administrativos demandados” y “existencia de situaciones jurídicas consolidadas”, las cuales reiteraron los argumentos de defensa antes expuestos, por lo que se deciden por medio de esta providencia. Alegatos de conclusión La demandante aseguró que, contrario a lo señalado por la demandada, la controversia no se ve reducida a la aplicación en el tiempo de la sentencia de la Corte Constitucional, pues los actos demandados son contrarios a normas de orden constitucional y legal.

Luego, reiteró lo expuesto en la demanda, y destacó que i) la controversia requiere un análisis desde la justicia material y el fondo del asunto; ii) no existe una situación jurídica consolidada con relación a CNE; iii) los actos acusados deben considerarse ilegales por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019; iv) la administración no puede fundamentar su decisión en normas inconstitucionales, así hayan tenido un periodo de vigencia; y v) la SSPD agilizó el cobro del tributo previendo su ilegalidad, pese a que esto supuso la violación del principio de irretroactividad.

La demandada también reiteró lo dicho en la oposición a la demanda. Además, puso de presente que la Sala3 analizó la legalidad del acto general acusado y concluyó que es ajustado a derecho, para lo cual coincidió con los argumentos de la contestación de la demanda en este proceso. De igual forma, citó sentencias proferidas por tribunales y juzgados en procesos relacionados con las contribuciones del año 2020, en las que se determinó que para ese periodo se aplicaban los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Delimitación del problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la simple nulidad de la Resolución Nro. SSPD- 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 (acto general que fijó la tarifa y base gravable de la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) y sobre la nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Liquidación Oficial Nro.

SSPD- 20205340052756 del 25 de agosto de 2020 (que determinó la contribución especial por el año 2020) y las Resoluciones Nro. SSPD-20205300048505 del 30 de octubre de 2020 y Nro. SSPD-20205000053845 del 23 de noviembre del mismo año (que decidieron los recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión), así como de la Liquidación 3 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de mayo de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020 (que determinó la contribución del artículo 314 de la Ley 1955 por el periodo 2020). 2. Sobre la excepción de cosa juzgada Antes analizar el fondo de los cargos de la demanda, la Sala advierte que existen pronunciamientos previos sobre la legalidad de la Resolución Nro.

SSPD- 20201000033335 de 2020, por lo que se verificará de oficio si se configura la excepción de cosa juzgada, tal como lo habilita el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para estos efectos, debe tenerse presente que el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 establece que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, mientras que aquella que niegue la nulidad producirá esos mismos efectos, pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

En primer lugar, se debe tener en cuenta la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que la Sección declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020 porque concluyó que la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 fijada conforme el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 desconoció el principio de irretroactividad toda vez que “la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en la información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019)”.

En consecuencia, la Sala advierte que en el asunto de la referencia opera la excepción de cosa juzgada frente al cargo de violación del principio de irretroactividad formulado por la actora con relación al artículo 2 del acto general. En segundo lugar, frente a los demás artículos del acto general, se debe tener en cuenta que la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello negó la nulidad de la Resolución Nro.

SSPD-20201000033335 de 2020 porque, al analizar los efectos en el tiempo de las sentencias que declararon la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, concluyó que i) la Corte Constitucional salvaguardó el recaudo por la vigencia 2020, aún en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios fijados por el legislador para ese momento, por lo que no ocurrió el decaimiento del acto administrativo; ii) que el cargo según el cual la tarifa fijada en el acto acusado reiteró el contenido de la ley declarada inconstitucional no puede ser estudiada, pues excede el objeto del medio de control de simple nulidad; y iii) que la definición del sujeto pasivo se ajustó a lo definido por el legislador.

Como se observa, estos puntos coinciden con los cargos de la demanda que se relacionan con la aplicación en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad, la indeterminación de los elementos del tributo, la desaparición de los fundamentos jurídicos del acto general, la violación de los principios de legalidad y certeza, la competencia de la SSPD para determinar los elementos del tributo y que la demandada estaba llamada a acatar el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada frente a estos puntos propuestos por CNE. De esta forma, la Sala analizará la legalidad de la Resolución Nro. SSPD- 20201000033335 de 2020, excepto el artículo 2 (que ya fue anulado), únicamente con Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 relación al cargo de violación del derecho al debido proceso, sobre el cual no se pronunciaron los fallos antes referidos. 3.

Sobre la pretensión de simple nulidad Según la demandante, la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020 infringe el derecho al debido proceso de los contribuyentes porque no otorga una oportunidad de intervención, que garantice plenamente el ejercicio del derecho de defensa. Además, sostuvo que la única oportunidad de controversia que prevé es la interposición de los recursos de reposición y apelación, lo que a su juicio no es suficiente y desconoce que el artículo 720 del Estatuto Tributario, solo reconoce como procedente el recurso de reconsideración. En cuanto a la oportunidad de intervención por parte del contribuyente, es útil poner de presente que el artículo 5 de la resolución acusada establece lo siguiente: “Artículo 5.- Notificación y recursos.

La liquidación de la contribución especial y la contribución adicional, se notificarán de acuerdo con lo establecido por las normas legales vigentes y contra ésta procederán los recursos de reposición ante la Dirección Financiera y en subsidio el de apelación ante la Secretaría General de la Superservicios dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Ahora, la Sala tuvo oportunidad de analizar un cargo similar, pero con relación a actos de determinación del tributo, en la sentencia del 4 de julio de 2024, exp. 27908, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. En ella se puso de presente que, la contribución especial regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 era determinada con base en la información financiera que suministra la empresa contribuyente al SUI, sin prever para estos efectos la necesidad de proferir un acto previo.

Entonces, debido a que la liquidación y recaudo de la contribución parte de la información presentada por los sujetos pasivos al SUI, la actuación inicia con base en el cumplimiento del deber legal del contribuyente de presentar información, lo cual no requiere del acto de comunicación del inicio del trámite al que se refiere el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, se concluyó que el derecho al debido proceso se garantiza por dos vías: en primera medida, el hecho de que la contribución se liquide a partir de la información reportada por el propio contribuyente y, en segunda medida, con la interposición de los recursos contra la liquidación que profiere la entidad. Estas consideraciones son aplicables a este caso porque, si bien el acto acusado fue proferido frente a la modificación que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 ordenó con relación al artículo 85 de la Ley 142, dicha disposición tampoco previó la necesidad de proferir algún acto previo a la determinación del tributo.

En cuanto a la violación derivada de los recursos procedentes, como se expuso en la sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 24628, C.P. Milton Chaves García; el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y sus normas concordantes, no estableció remisión alguna al Estatuto Tributario. Por el contrario, el artículo 113 de la Ley 142 ibidem establece que, contra las decisiones de la SSPD, que ponga fin a las actuaciones administrativas, procede el recurso de reposición y, cuando haya delegación de atribuciones por parte del presidente de la República, el de apelación. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo anterior concuerda con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, que establece que contra los actos definitivos proceden los recursos de reposición y de apelación, excepto los actos proferidos por los superintendentes, por no tener superior jerárquico.

Esta tesis es aplicable a este caso, pues el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 tampoco estableció remisión alguna al Estatuto Tributario. De esta forma, el artículo 5 del acto general acusado no desconoce el debido proceso de los contribuyentes al establecer la procedencia de los recursos de reposición y de apelación. Por lo expuesto, este cargo de la demanda no prospera. 4.

Sobre la legalidad de los actos administrativos particulares La actora afirmó que operó el silencio administrativo positivo frente a la liquidación adicional porque el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto el 10 de septiembre de 2020 no fue resuelto en el término de un (1) año previsto por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.

Para decidir, la Sala reitera que, en este caso, no es procedente el recurso de reconsideración regulado en el Estatuto Tributario, sino el de reposición y de apelación. Por lo anterior, no es aplicable el silencio administrativo positivo regulado en los artículos 732 y 734 ibidem. No obstante, en este caso, la Sala advierte que se configuró el silencio administrativo negativo previsto por el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues transcurrieron más de 2 meses de la interposición de los recursos contra la liquidación adicional sin notificación sobre su decisión. En consecuencia, la Sala se abstendrá de analizar la legalidad de las Resoluciones Nro.

SSPD-20215300831555 del 17 de diciembre de 2021 y Nro. SSPD- 20235000452375 del 9 de agosto de 2023, las cuales, en todo caso, son inoponibles a la demandante porque fueron expedidas sin que la Administración tuviera competencia para hacerlo, según lo establece el artículo 86 referido4. De otro lado, según la demandante, los actos de carácter particular acusados deben declararse nulos porque desconocen el principio de irretroactividad de la ley.

Para decidir sobre lo anterior, la Sala reiterará la postura asumida en la sentencia del 1 de agosto de 2024, exp. 28518, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. En dicha providencia, la Sala puso de presente que la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD-20201000033335 de 2020, que sirvió de fundamento para los actos objeto del litigio. En efecto, la sentencia referida explicó que la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial (y adicional) por el año 2020 con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, de tal modo que utilizó la información del año gravable anterior (2019).

Así las cosas, siguiendo el precedente de casos análogos 5, 4 El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la demandada el 14 de julio de 2021 (cfr. Samai, índice 23, página 1). 5 La providencia citó los fallos del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, y del 18 de abril de 2024, exp. 26656, C.P. Milton Chaves García; y del 31 de marzo de 2022, exp. 23729 del 2 de mayo de 2024, exp. 28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concluyó que la demandada “liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019)”, por lo que “se vulneró el principio de irretroactividad tributaria”.

En este orden, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD- 20201000033335 de 2020, acto proferido por la SSPD, “por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias”. Ahora, como lo ha explicado esta Sección6, las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general surten efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, que corresponden a aquellas susceptibles de debate en sede administrativa o judicial, supuesto que se cumple en el asunto de la referencia porque no se ha proferido sentencia de segunda instancia. Por esto es que, en un litigio similar, la Sala afirmó que “en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas”7.

Y, de igual modo, concluyó que, como “la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (que anuló el artículo 2 de la resolución que la SSPD que fijó la base gravable para 2018) tiene efectos inmediatos en este caso, como se indicó en la providencia que se reitera, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos”8.

Así pues, conforme la citada sentencia del 26 de junio de 2024 y la reiterada del 1 de agosto del mismo año, para este caso los actos acusados desconocieron las garantías constitucionales, pues determinaron la contribución adicional a cargo de la actora por el 2020 con fundamento en una resolución que, a su vez, desconoció el principio de irretroactividad.

Y, como se señaló en otra ocasión, “la consecuencia ineludible de aplicar una norma contraria a la Constitución y la ley (…) como fundamento de un acto administrativo es su nulidad”9. Por lo expuesto, la Sala declarará la nulidad de los actos de carácter particular acusados, sin que sea necesario estudiar los demás cargos propuestos en la demanda frente a ellos.

Además, a título de restablecimiento del derecho, y comoquiera que no existe un acto administrativo de carácter general que determine la base gravable de la contribución especial para el 2020, se declarará que la demandante no debe pagar suma alguna por concepto de los actos demandados. De igual forma, se dispondrá la devolución de los pagos acreditados.

Para estos efectos, se evidencia que, en la liquidación oficial, consta que la actora efectuó un pago por anticipo de $3.585.000, y que el saldo pendiente de pago es de $364.081.000, para un total de $367.666.00010. Con la demanda inicial, la actora allegó una sola constancia de pago, por valor de $367.728.00011, y en las pretensiones solicitó la devolución de este valor.

Esta cifra no fue discutida por la SSPD. 6 Sobre este punto ver, entre otros, las sentencias del 8 de febrero de 2018, Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García; y del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 25197, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Ibidem. 9 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 25666, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 10 Samai, índice 3, pdf de anexos a la demanda, página 36. 11 Ibidem, página 75.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ahora, aunque lo pagado supera lo determinado en los actos acusados, la Sala ordenará la devolución de lo acreditado por ser lo efectivamente cancelado y pretendido, esto es la cifra de $367.728.000.

De otro lado, la liquidación adicional determinó el monto de la obligación en $1.681.910.00012 No obstante, por este concepto, se encuentra acreditado un pago efectivo de $1.679.566.00013, por lo que será devuelto este valor, que, además, corresponde a lo pretendido. Así las cosas, por concepto de liquidación oficial ($367.728.000) y adicional ($1.679.566.000), la Sala ordenará devolver un total de $2.047.294.000.

Finalmente, se observa que la sociedad actora solicitó la devolución del pago debidamente indexado, junto con los intereses moratorios correspondientes. Atendiendo el precedente de la sentencia del 15 de mayo de 2019, exp. 23907, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en el fallo del 15 de abril de 2021, exp. 25089, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, la Sala dispondrá que la devolución referida anteriormente sea actualizada con base en el índice de precios al consumidor, según lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, junto con los intereses moratorios, según lo previsto en los artículos 192 y 195 ibidem. 5.

Sobre la condena en costas. Frente al medio de control de simple nulidad, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas porque se ventiló un asunto de interés público, conforme el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se impondrá condena en cosas porque no se acreditó su causación, conforme lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por la remisión del artículo 188 antes referido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de simple nulidad de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020, con relación al artículo 2 (infracción al principio de irretroactividad) y a los cargos de la violación de los principios de legalidad y certeza, la aplicación en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad, la indeterminación de los elementos del tributo, la desaparición de los fundamentos jurídicos, la competencia de la SSPD para determinar los elementos del tributo y que la demandada estaba llamada a acatar el ordenamiento jurídico. 12 Ibidem, página 79. 13 Samai, índice 75, pdf de los antecedentes administrativos, páginas 68 a 69.

Se aclara que en la constancia de pago se asegura que corresponde a un anticipo, pese a que el acto acusado indica que no hubo pago anticipado alguno. Sin embargo, en la planilla de codificación de pagos sin códigos de barra y títulos de depósito consta que el documento pagado tiene el mismo número que la liquidación oficial acusada, por lo que se tiene probada su cancelación. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. SSPD-20205340052756 del 25 de agosto de 2020 y de las Resoluciones Nro. SSPD-20205300048505 del 30 de octubre y Nro. SSPD-20205000053845 del 23 de noviembre del mismo año (actos de determinación de la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 por la vigencia 2020 a cargo de la actora), así como de la Liquidación Adicional Nro.

SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020 y de los actos fictos o presuntos que negaron los recursos de reposición y de apelación interpuestos en su contra. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la demandante el valor de $2.047.294.000, ajustado con base en el índice de precios al consumidor (artículo 187 de la Ley 1437 de 2011) y reconocer los intereses moratorios procedentes (artículos 192 y 195 ibidem). 4.

Negar los demás cargos de la demanda relacionados con la nulidad de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 de 2020. 5. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador