CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 50001-23-33-000-2017-00364-01 Interno: 3803-2022 (DIGITAL) Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 201 TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - EXSERVIDOR DEL SUPRIMIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE JULIO DE 2022 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 Helbert Ricardo Alfonso Monroy acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones GNR 271788 de 14 de septiembre y VPB 44138 de 9 de diciembre de 2016, por medio de la cual la entidad de previsión social negó la reliquidación de la pensión de vejez al actor, y resolvió el recurso de 1 Sama expediente digital – Índice 2. 2 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones apelación confirmando la decisión inicial en todas sus partes; respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez con una tasa de remplazo del 75% del promedio de los sueldos devengados durante el último año de servicio; esto es, entre el 22 de noviembre de 2012 y 21 de noviembre de 2013, incluyendo en el IBL “las primas de servicios, navidad, clima, vacaciones, especial de riesgo equivalente al 35% de la asignación básica mensual y el 10% sobre la liquidación final correspondiente al reconocimiento de actividad de alto riesgo, los factores por vacaciones y la bonificación por servicios”;
(ii) cancelar las sumas de dinero correspondiente a la diferencia entre la mesada pensional que se le viene pagando y la liquidada conforme a la ley; (iii) pagar la indexación y los intereses corrientes y moratorios causados de acuerdo con lo previsto en los artículos 187 y 192 del CPACA, desde la fecha en que consolidó el estatus de pensionado y se retiró del servicio;
(iv) pagar las costas; (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos definidos en el inciso 2º del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los hechos en que se fundamentas las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Helbert Ricardo Alfonso Monroy nació el 31 de octubre de 1968. Se vinculó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como alumno de Academia Grado 03 el 20 de noviembre de 1990.
Posteriormente, ocupó los siguientes cargos: Detective Agente Grado 05, Detective Agente 208-05, Detective Agente 208-06, Detective Agente 208-07, Detective 208-07, Detective Profesional 207-09 y Detective Profesional 207- 10. Adujo que, Colpensiones por Resolución VPB 7305 de 26 de noviembre de 2013, le reconoció pensión de vejez sin incluir todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio; esto es, 21 de noviembre de 2013. 3 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Precisó, que durante los años 2012 y 2013 devengó: “asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de clima, prima de vacaciones y prima de riesgo”, emolumentos que fueron certificados por la Oficina de Talento Humano del DAS.
Destacó que, por Resolución GNR 247357 de 13 de agosto de 2015 la entidad demandada le reajustó la prestación pensional omitiendo nuevamente la totalidad del sueldo devengado en el año anterior al retiro del servicio y los factores devengados. Señaló que, el 24 de mayo de 2016, solicitó por segunda vez a Colpensiones la reliquidación de la pensión. Pedimento, frente al cual obtuvo respuesta negativa a través de los actos administrativos demandados. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53, 58, 209 y 230; artículo 1 del Decreto 1047 de 1978; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, artículos 1, 4, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; Decreto 2147 de 1989; Decreto 2646 de 1994; Ley 4ª de 1992; artículo 73 Ley 33 de 1985; y artículo 27 del Código Civil.
Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que, la entidad demandada infringe las normas invocadas: en especial, el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Así como lo previsto en el artículo 11 de la misma norma, en cuanto rompe con la garantía que se confiere a los derechos adquiridos y, además, vulnera las normas que prescriben el reconocimiento de las prestaciones sociales; esto es, el régimen de los exfuncionarios del DAS; dado que, demostró que se vinculó a la referida entidad el 20 de noviembre de 1990 (con anterioridad al 3 de agosto de 1994); por lo que, en materia pensional se rige por los Decretos 1047 de 1978 y 1835 de 1994.
Señaló que, la pensión debe ser liquidada con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios “prima de riesgo y el porcentaje adicional por actividad de alto riesgo”, de conformidad con lo normado en los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 18 del Decreto 1933 de 1989. 4 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones 2.
Contestación de la demanda Colpensiones, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que2 el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigor de la ley 100.
En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo. Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen.
Dijo, que la reliquidación de la pensión del demandante debe efectuarse con base en lo contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma normativa que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, los últimos 10 años de la vida laboral o toda la vida laboral del trabajador si esta resultara superior siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Siendo así que una vez realizada dicha reliquidación, no genera sumas a favor del actor, razón por la cual no existen motivos de hecho o derecho que permitan acceder a las pretensiones de la demanda. Señaló, que frente a los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinar el IBL, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes al sistema general de pensiones; precisando, que es claro que la Corte Constitucional insistió en que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la hermenéutica que esa corporación ha fijado sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales 2 Sama expediente digital – Índice 2. 5 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico.
Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia del derecho”; “cobro de lo no debido”; “buena fe”; “prescripción”; “no hay lugar al cobro de intereses moratorios y de indexación”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de 7 de octubre de 2021 accedió a las súplicas de la demanda, argumentando que el demandante no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; dado que, al 1 de abril de 1994 (entrada en vigencia de la misma) acreditaba 25 años y 4 años, 11 días de servicio; es decir, no cumplía con el requisito de edad ni de tiempo de servicio.
Empero, es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, en atención a que se vinculó como Detective con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y, al hacer la remisión al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 (Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y los Decretos 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968), con el 75% del ingreso base de liquidación. Advirtió que, los tiempos en que el actor fungió como alumno de la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública para el cargo de detective (20 de noviembre de 1990 al 14 de octubre de 1991), deben ser tenidos en cuenta, comoquiera que respecto de tal periodo se hicieron aportes para pensión a Cajanal, lo cual permite tenerlo como válido para tales efectos.
Adujo que, la entidad de previsión social al momento de reliquidar la pensión del actor tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años previos al retiro; esto es, “asignación básica y la bonificación por servicios prestados”, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. 6 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Destacó que, de acuerdo con las certificaciones que reposan en el proceso, el actor del 2003 al 2013 devengó los emolumentos de “asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima de clima y prima de riesgo”.
Consideró que, la prima de riesgo debe adicionarse como parte del IBL para liquidar la pensión de vejez del demandante, toda vez que a partir del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 se tiene como factor salarial para liquidar la referida prestación. Luego, consideró cumplida la obligación legal que le asiste al extinto DAS de efectuar los aportes al sistema por dicho concepto.
Por consiguiente, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido: (i) declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 271788 de 14 de septiembre y VPB 44138 de 9 de diciembre de 2016, por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor Alfonso Monroy; (ii) ordenó reliquidar la pensión mensual de vejez con la inclusión de “asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima especial de riesgo”, en los términos consagrados en el parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003;
(iii) consideró que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción; dado que, el accionante presentó la solicitud de reliquidación dentro de los tres años; y (iv) la entidad demandada deberá cancelar la diferencia entre lo pagado a partir de que se hizo efectiva la pensión reconocida al demandante, y lo que ha debido retribuir por concepto del ajuste de la prima especial de riesgo.
No condenó en costas a Colpensiones. 4. Recurso de apelación Colpensiones solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que:3 Al accionante le fue reconocida pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 860 de 2003 (respetando la edad, 3 Samai índice 15. 7 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones tiempo de servicio y el monto), y para los efectos de establecer el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Alegó que, “en el plenario no se evidencia prueba documental que avizore que el empleador del demandante realizó cotizaciones por (…) el concepto de prima de riesgo”. 5. Alegatos de conclusión Por auto de 1 de marzo de 20244, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Ministerio Público guardaron silencio5. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Para el efecto se analizará si Helbert Ricardo Alfonso Monroy tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en condición de exdetective del 4 Samai índice 17. 5 Samai índice 10. 8 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones entonces DAS, teniendo en cuenta la prima de riesgo durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGP; es decir, a 1 de abril de 1994 estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.
En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados.
Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones (1 de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición6. 6 Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. 9 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS En primer lugar, se hace necesario precisar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por consiguiente, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo los parámetros de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.
Lo anterior, se encuentra previsto en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, que dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensione”. Ahora bien, el Decreto 1933 de 1989, “(p)or el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
(…) Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.
En este orden de ideas, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, según el cual tienen derecho a que se les reconozca dicha prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos 10 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones del orden nacional; es decir que, se les aplica lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
No obstante, se exceptúan el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad. Lo anterior, según lo prevé el Decreto 1047 de 1978, “(p)or el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”, que señala: “Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad”.
Así las cosas, si el trabajador se encuentra dentro del aludido régimen especial de pensiones, el respectivo fondo debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989.
Por otra parte, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por “(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”, expidió el Decreto 1835 de 1994, “(p)or el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, que dispone: “Artículo 2.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente (…)”7. 7 “El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación”. 11 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la labor de detective desempeñada dentro del DAS comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.
Cabe destacar que dicho decreto en su artículo 4 dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en la norma antes citada, así: “Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo8, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o.9 del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. En consecuencia, a los detectives del extinto DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 200310. En éste, el Presidente de la República redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales.
En ese mismo orden, los artículos 3 y 4 ibídem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, antes descritas, durante por lo 8 “Entre los cuales se halla el DAS”. 9 “Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente”. 10 "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". 12 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: “Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también dispuso un régimen de transición del siguiente tenor: “Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1811 de la Ley 797 de 2003”.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 200712, “en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 11 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. 12 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Por otro lado, respecto del parágrafo del artículo 6 del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de la acreditación de las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de tal norma, y el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse del mencionado régimen especial, esta subsección dijo: “En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”13.
La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. 13 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”14. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”15.
(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”16. 14 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 16 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, M.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 15 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones En síntesis, a aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia) hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas17, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que prevé: “Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ( ) Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”.
De lo anterior se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS, a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 199418, no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 199419. 17 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
“(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. 18 El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. 19 Ver: Consejo de Estado, Scción Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2019, adicado número 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones En la sentencia de unificación sobre pensión de jubilación de los servidores del DAS, la Sección dijo20: “… La prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación – Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).
El Decreto 1137 del 2 de junio de 199421 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica para los detectives de la entidad que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199422 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35%, para el anterior personal y extendió el beneficio para otros empleados del área no operativa23 y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994 y reiteró su exclusión como factor salarial.
Con todo, la sentencia del 1 de agosto de 201324 sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, debe ser considerada en la liquidación de la pensión. Este planteamiento es incompatible con la interpretación que en la actualidad se viene dando por el Consejo de Estado, desde la sentencia del 28 de agosto de 2018 que atiende la taxatividad normativa para efectos de determinar los emolumentos que componen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez. 20 Veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), radicación: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social, Ugpp 21 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 22 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 23 “Artículo 2.º.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.” 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 17 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Posteriormente, el parágrafo 425 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de cotización para los servidores del DAS, ello se efectuó solo en un porcentaje del 40% que se incrementó al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007.
Es decir, a partir de este momento se previó que la prima en mención amplió sus efectos, pero únicamente en materia pensional, sin extender su incidencia a otras prestaciones sociales, tal y como lo observó la sentencia del 12 de mayo de 202226. De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores del DAS por remisión expresa de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 200327 y por la Ley 860 de 2003, esta prima también debe componer el ingreso base de liquidación de este personal, en el porcentaje que sirvió de base para los aportes.
En consecuencia, la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011.
Luego, el mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 previó que, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades de la rama ejecutiva, la prima de riesgo “se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo28”. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y; por lo tanto, es factor salarial en su totalidad, para todos los efectos legales29. 25 “El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.” 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, radicación: 05001-33- 33-000-2013-01009-01(2263-2018) SUJ-027-CE-S2-2022. 27 Si bien esta norma no incluyó al personal del DAS dentro del personal que labora en actividades alto riesgo, su régimen de transición es aplicable a los servidores que a su entrada en vigor hubieran cotizado al menos 500 semanas de cotización especial, quienes tendrán derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 28 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 29 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 18 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Es de anotar que, con posterioridad al Decreto 2646 de 1994, los decretos que fijaron anualmente la escala de remuneraciones para los empleos del DAS, a partir de 199730 previeron una prima especial de riesgo, equivalente al 50% de la asignación básica para los servidores señalados en los numerales 1 y 2 del mencionado Decreto 2646 de 1994 “que presten sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien sea en Casa Militar o en la Secretaría para la Seguridad del Presidente, en virtud de comisión, destinación o asignación” al igual que para las personas que se desempeñaran como escolta de ministros y director del DAS.
De acuerdo con aquellos decretos esta prima especial “no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y no podría devengarse simultáneamente con la prima regulada por el Decreto 2646 de 1994. En esas condiciones, la prima especial de riesgo de que tratan los mencionados decretos se distingue de la prestación económica que recibe la misma denominación señalada por el Decreto 2646 de 1994, que es a la que se circunscribe el análisis de esta providencia, y que, a su vez, es objeto de consideración en el ingreso base de cotización a pensión, pues así lo indicó expresamente la Ley 860 de 2003.
Por lo tanto, la incidencia pensional de la prima de riesgo de los decretos que fijan las escalas de remuneración para los servidores del DAS anualmente deberá ser analizada en cada caso particular y concreto, cuando ello sea necesario. En suma, la incorporación de la prima de riesgo a la base de cotización pensional tiene incidencia en el período para efectos de la liquidación de la pensión y no en el estatus pensional, pues este puede alcanzarse con posterioridad a la Ley 860 de 2003. … “Cotización especial de alto riesgo31 Como se precisó antes, el Decreto 1835 de 1994 reguló el régimen especial de alto riesgo del DAS.
Para ello, impuso una obligación adicional en el artículo 1232. Se trata de una cotización especial adicional a cargo, exclusivamente, de la entidad empleadora. El monto de esta cotización es el previsto para el sistema general de 30 Decreto 70 de 1997 (art. 7); Decreto 59 de 1998 (art. 7); Decreto 66 de 1999 (art. 7); Decreto 2752 de 2000 (art. 8);
Decreto 1490 de 2001 (art. 8); Decreto 2736 de 2001 (art. 8); Decreto 675 de 2002 (art. 8); Decreto 3546 de 2003 (art. 8); Decreto 4154 de 2004 (art. 8); Decreto 919 de 2005 (art.7); Decreto 377 de 2006 (art. 7); Decreto 605 de 2007 (art. 7); Decreto 648 de 2008 (art. 7); Decreto 713 de 2009 (art. 7); Decreto 1379 de 2010 (art. 7); Decreto 1034 de 2011 (art. 7) 31 Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). 32 “Monto de las cotizaciones.
El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.
Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9ºy 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas”. 19 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones pensiones por la Ley 100 de 1993 aumentado en 8.5 puntos adicionales, para los servidores del DAS.
El valor de la cotización especial de alto riesgo se elevó a 10 puntos a partir de la Ley 860 de 2003 que en el parágrafo 3 del artículo 2 dispuso: “PARÁGRAFO 3o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”.
En la ponencia conjunta de Senado y Cámara del proyecto de ley que antecedió la Ley 860 de 2003, se expuso que esta cotización especial impuesta al empleador se previó con el propósito de atender la necesidad de generar los recursos necesarios para liquidar y pagar las pensiones de alto riesgo, que ameritaba unas medidas diferentes a las concebidas en el marco del régimen general de pensiones33.
De esta manera, el DAS en su calidad de empleador de los servidores incluidos en el régimen especial de pensiones que se viene estudiando, tuvo la obligación de efectuar dicho aporte especial a partir de 1994, cuando se expidió el Decreto 1835 de ese año hasta la supresión definitiva de la entidad ordenada por el Decreto 4057 del 31 de agosto de 2011 y la incorporación de sus servidores a otras entidades públicas.
Conviene anotar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 12 de diciembre de 200634, sostuvo que, el DAS como empleador, no tiene la obligación de efectuar la cotización especial adicional para la pensión de los detectives que ingresaron a la institución antes de la entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994, con sustento en lo siguiente: “Se consulta si esta cotización adicional es exigible a los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994.
Al respecto, la Sala considera que el requisito de esta cotización especial no afecta el régimen de transición especial de los detectives, puesto que el mismo artículo 4o impide que se puedan variar las condiciones del régimen allí establecidas, al señalar que tales condiciones no pueden ser menos favorables a las que existían antes de la ley 100.
Esto significa que el decreto mantuvo incólume la normatividad existente hasta ese momento, es decir, los decretos leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 33 “En esencia, la cotización especial impuesta al empleador por las anteriores normas tiene su justificación en la necesidad de generar recursos que sirvan de base al momento de liquidar y cancelar las pensiones que, por razón del alto riesgo, implican unos escenarios financieros diferentes del marco general de pensiones.” Gaceta del Congreso, Año XII, N 667 del 9 de diciembre de 2003, Pág. 7 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, radicación: 11001- 03-06-000-2006-00116-00(1790). 20 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones En consecuencia, la exigencia de una cotización especial, aunque ésta sea a cargo del empleador, se convierte en una condición más gravosa que altera el régimen y lo hace menos favorable.
De hecho, según la información recibida, CAJANAL está negando, hoy en día, el otorgamiento de pensiones a detectives que llenan los requisitos de la normatividad anterior a la ley 100, alegando que no cumplen con la cotización especial, lo cual, eventualmente, puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad puesto que anteriormente no exigía dicho requisito.
En conclusión, respecto de los detectives amparados por el régimen de transición del DAS, no es procedente exigir el pago de la cotización especial, como requisito para el otorgamiento de la pensión”. Igualmente, en esta oportunidad se estima que la omisión de la cotización especial de alto riesgo por parte del empleador no es un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión especial.
Se destaca que la incidencia de esta cotización especial está dada en la posibilidad de lograr un estatus pensional anticipado, en función de las variables diferenciales de edad y tiempo de cotización que tienen los servidores del DAS que desarrollan las actividades clasificadas como de alto riesgo, mas no en la liquidación de la prestación. … Reglas de unificación i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 21 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” 2.2.
Hechos probados relevantes Helbert Ricardo Alfonso Monroy nació el 31 de octubre de 196835. Laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como Alumno de Academia Grado 03 (20 de noviembre de 1990 hasta el 30 de noviembre de 2013), periodo dentro del cual ocupó los siguientes cargos: Detective Agente Grado 05, Detective Agente 208-05, Detective Agente 208- 06, Detective Agente 208-07, Detective 208-07, Detective Profesional 207-09 y Detective Profesional 207-10, tal y como se evidencia a continuación36: 35 Samai expediente digital índice 2. 36 Samai expediente digital índice 2. 22 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Por Resolución VPB 73053 de 26 de noviembre de 201337, la demandada le reconoció pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo al accionante por el periodo comprendido entre el (1 de marzo de 2003 al 30 de junio de 2009), con base en 1.158 semanas cotizadas, en cuantía de $710.237, condicionada al retiro del servicio, de conformidad con lo normado en el Decreto 1047 de 1978.
Mediante Resolución GNR 247357 de 13 de agosto de 201538, la entidad de previsión social reliquidó la prestación al accionante por retiro del servicio a partir del 1 de diciembre de 2013, con la inclusión de los factores determinados en el Decreto 1158 de 1994. A través de la Resolución GNR 271788 de 14 de septiembre de 201639, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez al demandante, argumentando que el tiempo que estuvo vinculado como alumno de academia (20 de noviembre de 1990 al 14 de octubre de 1991) no podía contabilizarse para efectos de la pensión; dado que, es el tiempo de curso de formación para detective “que al reliquidar la pensión a través de la Resolución GNR 247357 del 13 de agosto de 2015 se cometió el yerro de incluir el tiempo antes referido por lo que se le reconoció la mesada 14 a la cual no tenía derecho, destacando, que le habían informado de tal situación al demandante para proceder a revocar directamente el acto administrativo, sin embargo, al no obtenerse respuesta por su parte se daría inicio a las acciones contencioso administrativas pertinentes”. 37 Samai expediente digital índice 2. 38 Samai expediente digital índice 2. 39 Samai expediente digital índice 2. 23 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Certificados de salarios de 4 de agosto de 2014 expedidos por la Tesorera – Pagadora del Archivo General de la Nación40, que evidencia que el demandante devengó del 2003 al 2013 los siguientes factores salariales “asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima de clima y prima de riesgo”. 2.3.
Caso concreto Helbert Ricardo Alfonso Monroy solicitó la nulidad de los actos de reconocimiento pensional, al considerar que tiene derecho a la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; esto es, del 22 de noviembre de 2012 hasta 21 de noviembre de 2013.
El Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que como el actor es beneficiario del régimen especial de los funcionarios del DAS; dado que, se desempeñó en el cargo de detective, le asiste el derecho a que su pensión se reliquide incluyendo como factor salarial “la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima especial de riesgo”.
Replicó la entidad pensional al decir que, “en el plenario no se evidencia prueba documental que avizore que el empleador del demandante realizó cotizaciones por (…) el concepto de prima de riesgo”. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, lo primero que se advierte es que comoquiera que el régimen de transición previsto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido; esto es, haber estado vinculado a la entidad al momento de entrar en vigencia el referido Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 199441 laboraba para el DAS.
En consecuencia, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 40 Samai expediente digital índice 2 (folio 169 a 179). 41 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994. 24 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que el accionante laboró como detective para el DAS del 20 de noviembre de 1990 al 30 de noviembre de 2013, habiendo cumplido 23 años y 10 días en dicha condición, por lo que Colpensiones en la Resolución VPB 7305 de 26 de noviembre de 2013 le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (asignación básica y la bonificación por servicios prestados).
De manera que, la pensión de vejez del actor le fue liquidada en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 201842, teniendo en cuenta que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, por lo que se someten a la disposición prevista en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda.
Lo anterior, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Ahora bien, en aplicación de las reglas de unificación antes definidas, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios, y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; y en este caso, al Decreto 1835 de 1994.
El IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en esta última ley, en línea con lo definido por la Sala Plena de esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y como consecuentemente lo ha aplicado esta Sección con las sentencias del 25 de abril de 201943 y 11 de junio de 202044. 42 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 680012333000201500569- 01 (0935-2017) sobre ingreso base de liquidación de personal docente afiliado al FOMAG. 25 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones En ese sentido, la pensión de Helbert Ricardo Alfonso Monroy, como exdetective del DAS, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal y como lo hizo la entidad de previsión social.
Frente a los factores salariales que se deben incluir, se precisa que, por regla general, solo son computables los regulados en el Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditado que el señor Helbert Ricardo Alfonso Monroy percibió45, además de la “asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de coordinación, prima de navidad, bonificación por servicios, prima especial de riesgo del 35%, bonificación por recreación, sueldo por vacaciones, prima de clima y factores por vacaciones”; de los cuales solo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 y la última, por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4 del artículo 2.
Decantado lo anterior, se considera que es acertada la decisión adoptada por el Tribunal de instancia al ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir dentro del ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los estrictos términos señalados ut supra. Es decir, que no son de recibo los planteamientos esgrimidos por la entidad demandada pues implicaría desconocer el régimen pensional especial que goza el demandante en razón de la actividad de riesgo que desempeñaba en el DAS.
Siguiendo el discurso expuesto, y de conformidad con la sentencia de 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 11 de junio de 2020, radicado: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014), relativas al ingreso base de liquidación de los servidores de la Rama Judicial, Ministerio Público y Contraloría General de la República. 45 Lo cual puede verificarse en el archivo de la demanda, folio 185, del archivo que contiene la demanda y que esta en el repositorio de Samai de la actuación surtida en el Tribunal 0:00:00 0001233300020170036400_ACT_CONSTANCIASECRETARIAL_1072020100255am_38a7ff8ea6f64f88bbe455deb 6f12497.pdf(.pdf) NroActua 2 26 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones unificación esbozada líneas atrás, esta Colegiatura precisa que la decisión del a quo fue acertada; dado que, es procedente incluir como factor salarial, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo devengado por concepto de prima especial de riesgo, esta última por ser exdetective del DAS en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.
En consecuencia, tal emolumento debe ser computado en el cálculo de la prestación, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4. del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003; tal y como así lo refirió el a quo. En virtud de lo expuesto, la Sala confirma la sentencia de 7 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso46. 46 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.
Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 27 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III.
DECISION En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionada; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA 28 Interno: 3803-2022 Demandante: Helbert Ricardo Alfonso Monroy Demandado: Colpensiones (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS