CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 730012333000201700169 01 No. Interno: 3794 – 2018 Demandante: MISAEL OVIEDO MURILLO Demandado: Municipio de El Espinal (Tolima) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del precedente vinculante.

Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018. Ley 33 de 1985 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Misael Oviedo Murillo en contra del municipio de El Espinal (Tolima), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Misael Oviedo Murillo, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 4599 S.G.G. del 5 de diciembre de 2014, 4822 S.G.G. del 30 de diciembre de 2014 y 201 D.T.H. del 13 de junio de 2016, a través de los cuales la entidad demandada negó la reliquidación pensional del demandante.

De igual manera, solicita la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición radicada bajo el No. 14911 del 8 de septiembre de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, tomando el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios.

Solicitó que en aras de conserva el valor de la pensión de jubilación, deberá actualizar la primera mesada pensional de conformidad con la evolución del índice de precios al consumidor, y a pagar la diferencia que resulte entre lo que ha pagado y lo que realmente ha debido pagarle, con la correspondiente indexación, De la misma forma, solicitó que se reajuste anualmente el monto de la pensión del demandante, en los términos, porcentajes y cuantías de ley, que se le condene a pagar los intereses moratorios del artículo 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda y en la reforma a la demanda (ff. 50 – 65, 420 - 440) en síntesis, son los siguientes: La demandante nació el 9 de diciembre de 1951. A través de la Resolución 393 del 31 de agosto de 2009, el municipio de El Espinal (Tolima) le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía equivalente a $1.145.411.

En dicho acto administrativo se estableció que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición, establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Sin embargo, al momento de realizar la liquidación correspondiente, se dejó por fuera factores que constituían salario.

El 14 de noviembre de 2014, le solicitó al municipio de El Espinal (Tolima), la reliquidación e indexación de la pensión de jubilación, la que fue resuelta en forma negativa a través del Oficio No. 4599 S.G.G. del 5 de diciembre de 2014. Posteriormente, elevó nueva solicitud de reliquidación, el 22 de diciembre de 2014, la cual fue resuelta mediante el oficio No. 4822 S:G.G. del 30 de diciembre de 2014, negando lo peticionado por el demandante Nuevamente, radicó solicitud de reliquidación, el 26 de marzo de 2006, la que fuera decidida mediante el Oficio No. 201 DTH del 13 de junio de 2016, en la que le indicó que la reliquidación realizada se encuentra conforme a derecho, por lo que no era procedente acceder a lo solicitado.

Luego, el demandante elevó nueva solicitud, el 8 de septiembre de 2016, reiterando la reliquidación de la pensión de jubilación, indicando los factores devengados mes a mes en el último año de servicio. Transcurridos 5 meses, la entidad demandada no realizó pronunciamiento alguno frente a esta última petición, situación que generó la ocurrencia del silencio administrativo negativo.

Se estableció que el demandante prestó sus servicios al Departamento del Tolima desde el 1 de febrero de 1976 al 8 de setiembre de 1981, como Inspector Departamental de Policía, y del 18 de diciembre de 1987 al 30 de julio de 1990, como Agente de Resguardo. Posteriormente, prestó sus servicios al municipio de El Espinal, en el cargo de Celador, desde el 22 de agosto de 1991 hasta el 10 de diciembre de 2002 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 3 de 1985; 36, 141, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985; Ley 6ª de 1945; 177 del Código de Procedimiento Civil; 138, 161, 162 y 163 del CPACA. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial del municipio de El Espinal (Tolima), se opuso a las pretensiones de la demanda, mediante memorial visible a folios 80 a 84 del expediente.

Propuso como excepción inexistencia de factores salariales aducidos por la parte demandante teniendo en cuenta que para efectos de la primera mesada pensional fue promediado el último año, y como tal no se adoptó lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estipula el IBL debe ser liquidado al promedio de los últimos 10 año de cotización actualizado con el IPC.

Señaló que, “en virtud del pago del 100% por parte del Municipio de el Espinal del valor de la primera mesada pensional y sucesivamente, esta entidad pública tiene serias dudas frente al doble cobro que pudo haber incurrido el Accionante en cuanto al solicitar o recibir del Departamento del Tolima, emolumento alguno por parte de esa entidad territorial Departamental sobre sus mesadas pensionales (…).” 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 (ff. 504 – 512 reverso), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, declaró la existencia del silencio administrativo negativo ficto, respecto a la petición efectuada el 8 de septiembre de 2016, declaró la nulidad del acto ficto, y a título de restablecimiento del derecho condenó al municipio de El Espinal (Tolima), a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, correspondiente entre el 11 de diciembre de 2001 al 10 de diciembre de 2002, incluyendo todos y cada uno de los factores salariales devengados para dicho período, correspondientes a sueldo básico, auxilio de transporte, recargos nocturnos, horas extras y las doceavas (1/12) partes de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, en las proporciones establecidas en la ley, a partir del 14 de noviembre de 2011.

Conforme con lo anterior, la entidad deberá pagar la diferencia resultante entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas al demandante y la resultante de la reliquidación ordenada en la sentencia. De igual forma, ordenó que se descuenten los aportes correspondientes a los factores salariales que se incluyan y sobre los cuales no se hayan efectuado deducción legal, debidamente indexados.

Conforme con lo anterior, declaró probada la excepción de prescripción trienal, esto es, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2011; negó las demás pretensiones de la demanda y, condenó en costas a la parte demandada. Realizó un análisis sobre los antecedentes normativos y las pautas jurisprudenciales sobre la material, para establecer que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Acogió los lineamientos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por ser de aplicación imperativa, en aras de garantizar los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica. Conforme con lo anterior, los factores a tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, conforme a la sentencia de unificación, fueron los devengados por el demandante en el último año de servicios, correspondiente entre el 11 de diciembre de 2001 al 10 de diciembre de 2002, equivalentes a asignación mensual, auxilio de transporte, recargos nocturnos, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, toda vez que solo se tuvo en cuenta la asignación básica, dejando de lado los demás factores devengados en el último año. Por lo anterior, concluyó que es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, esto es, el 75% de salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos y cada uno de los factores salariales devengados, correspondientes a sueldo básico, auxilio de transporte, recargos nocturnos, horas extras, y las doceavas partes (1/12) de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, en las proporciones establecidas en la ley.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad realice el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Ahora bien, teniendo en cuenta, que el demandante elevó solicitud el 14 de noviembre de 2014, operó el fenómeno de la prescripción en las mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2011.

Con relación a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que el demandante prestó sus servicios hasta el 10 de diciembre de 2002, y la resolución de reconocimiento fue proferida el 31 de agosto de 2009; sin embargo, se evidencia que la mesada pensional se indexó conforme al IPC del año 2003 hasta el año 2009, anualidad en donde finalmente se accedió al derecho pensional, por lo que no se observa alguna devaluación de la pensión. Por lo anterior, no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional pretendida en la demanda, como quiera que, dentro del acto de reconocimiento, se dilucida la actualización año por año. 4.

Recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El municipio de El Espinal (Tolima), mediante escrito visible a folios 520 a 521 del expediente, en el cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que en el reconocimiento de la pensión al demandante, se incluyó todos los factores que por mandato de la Ley 62 de 1985 estaba obligado a liquidar, esto es, la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte y horas extras, en donde la prima de vacaciones no se encontraba dentro de la enunciación taxativa, motivo por el cual no era obligatorio incluirla.

Mencionó que no comprende como se aplica retroactivamente un criterio posterior a un acto administrativo anterior, en donde lo que hizo la demandante fue revivir términos, cuando la situación jurídica ya se encontraba consolidada y vigente. Señaló que es improcedente la indexación de la mesada pensional, teniendo en cuenta que no hay lugar a la modificación por omisión de factores de tipo prestacional al momento de la liquidación. 4.2.

Por parte de la entidad demandada Mediante apoderado judicial, la parte demandante presento recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (ff. 525 – 531), en la cual solicita se modifique parcialmente en lo concerniente a la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios.

Señaló que en la sentencia apelada se omitió pronunciarse frente a los otros emolumentos reconocidos y pagados por la entidad al demandante durante el último año de servicios, como es, lo correspondiente a la prima extralegal de antigüedad y los compensatorios, por los trabajos en dominicales y festivos. Respecto a la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que la misma es procedente, por cuanto los nuevos factores que se integrarán para el cálculo de la pensión deberán indexarse, desde la fecha del retiro y hasta el mes de agosto de 2009, cuando se accedió al reconocimiento pensional.

Alegó que la entidad demandada debe indexar todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios desde el momento en que se produce el retiro (31 de diciembre de 2002) y hasta la fecha en que adquirió el derecho pensional (31 de agosto de 2009), en virtud de que por la inclusión de los factores salariales queda en evidencia la depreciación económica.

Y con relación a la indexación de la primera mesada pensional, manifestó que “dado que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y por tanto el trabajador o, en este caso, el pensionado no está en la obligación de soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.” 5.

Alegatos de conclusión El apoderado de la demandante mediante escrito visible a folios 552 a 555 del expediente, presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia, en los cuales solicitó que se mantenga incólume el fallo de primera instancia. Indicó que la sentencia fue emitida bajo los lineamientos establecidos en el precedente jurisprudencia de carácter vertical que se encontraba vigente en ese momento procesal, a través de la cual se ratificaba la forma en que se tenía que liquidar el IBL de la primera mesada pensional de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Señaló que no es procedente dar aplicación a la reciente sentencia de unificación proferida por esta Corporación, teniendo en cuenta que la entidad no ataca los argumentos de la sentencia apelada, en la que se concluyó que el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (11 de diciembre de 2001 al 10 de diciembre de 2002).

Refirió que no es procedente revocar ni modificar de manera negativa la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto la entidad debía individualizar y señalar de manera concreta el motivo de inconformidad. Reitera el derecho del demandante de la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo lo correspondiente a prima de antigüedad y compensatorios.

Vencido el término concedido mediante auto del 21 de enero de 2019 (f. 547), para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Misael Oviedo Murillo, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 16 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se constató que: El señor Misael Oviedo Murillo nació el 9 de diciembre de 1951 (f. 315), que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, contaba con 42 años de edad, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición, y se le aplica el régimen contenido en la Leyes 33 y 62 de 1985.

Conforme a la certificación de salarios suscrita por el secretario de Gobierno y General de la alcaldía Municipal de El Espinal (ff. 36 – 39), se estableció que el demandante en su último año de servicio (11 de diciembre de 2001 – al 10 de diciembre de 2002), devengó como factores salariales: asignación mensual, auxilio de transporte, recargos nocturnos, horas extras, prima de servicios prima de vacaciones, prima de navidad.

El alcalde municipal de El Espinal (Tolima) a través de la Resolución 393 del 31 de agosto de 2009 (ff. 4 – 10), le reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Misael Oviedo Murillo, en la cual se determinó que la normatividad a aplicar, es la consagrada en la Ley 100 de 1993, artículo 36, esto es, las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

Que para a liquidación de la pensión de jubilación, se le tuvieron en cuenta los salarios de 2002, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de transporte y horas extras. El demandante mediante petición radicada el 14 de noviembre de 2014 (ff. 11 – 16), solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

A través del Oficio No. 4599 S.G.G. del 5 de diciembre de 2014 (ff. 17 – 18), la alcaldía municipal de El Espinal da respuesta negativa a la solicitud elevada por el demandante. Luego, eleva nuevamente solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, mediante petición radicada el 22 de diciembre de 2014 (ff. 19 – 21). A través del Oficio No. 4822 S.G.G. del 30 de diciembre de 2014 (ff. 22 – 23), el secretario de Gobierno y General (e) de la alcaldía municipal de El Espinal, niega la solicitud presentada por el demandante.

Nuevamente, el demandante eleva solicitud tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, el 29 de marzo de 2016 (ff. 24 – 29), decidida en forma adversa a sus intereses a través del Oficio No. 201 D.T.H. del 13 de junio de 2016 (ff. 30 – 31). Mediante petición de fecha 8 de septiembre de 2016, el demandante eleva reclamación ante la entidad demandada, reiterando la necesidad de que se le reliquide la pensión de jubilación (ff. 32 – 35), solicitud respecto de la cual la entidad guardó silencio, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto ante el silencio de la administración. 2.4.

Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, para la Sala es innegable que el señor Misael Oviedo Murillo, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiario.

Ahora bien, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante a partir del 9 de diciembre de 2006, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo sueldo básico, auxilio de transporte, recargos nocturnos, horas extras, la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, a partir del 14 de noviembre de 2011.

Lo anterior, al definir que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por consiguiente, le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1993; aspecto éste que no fue apelado por la entidad demandada, por lo que, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto. Precisado lo anterior, la discusión del presente asunto se contrae a definir si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Misael Oviedo Murillo, debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Sentando lo anterior, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte legislador, para quienes se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 ídem, esto es, que “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala, para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Misael Oviedo Murillo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sería como a continuación se muestra: Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, la Sala precisa que en el caso del señor Misael Oviedo Murillo, el municipio de El Espinal le liquidó la pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en el último año de servicio, correspondientes al salario, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte y horas extras, tomándose factores que no corresponde al criterio unificado de la Sala, pues éste se rige por la Ley 100 de 1993, y los factores contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual, de conformidad con las reglas jurisprudenciales dadas por el Consejo de Estado, establece cuáles pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional y sobre los que se deben efectuar aportes.

Sin embargo, al haberse tenido en cuenta por la entidad factores salariales como parte del cómputo para promediar el IBL en el acto de reconocimiento prestacional, que no consagraba la norma, no se realizará ningún cambio para no hacer más gravosa la situación del señor Oviedo Murillo. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que contrario a lo decidido por el a quo, no procede la reliquidación pensional del demandante tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema.

Ello, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento en lo anterior, la Sala se abstendrá de analizar los argumentos expuestos por la parte demandante, en razón a que, con la presente sentencia, se revoca la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, motivo por el cual no existe motivo para pronunciarse sobre ellos.

Finalmente, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala debe revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por el señor Misael Oviedo Murillo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor MISAEL OVIEDO MURILLO en contra del MUNICIPIO DE EL ESPINAL.

En su lugar, se dispone, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR