11001031500020230376001 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Instancia adicional – la parte actora pretende reabrir un debate estrictamente legal y económico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, por la Sección Cuarta1 del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo por no acreditar el presupuesto de subsidiariedad. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 10 de julio del año en curso, la señora Ana Sofía Hidalgo Alvarado, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se dejara sin efectos el auto del 4 de julio de 2023, a través del cual dicha autoridad judicial revocó la medida provisional consistente en la suspensión de la Resolución 9414 de 2021. 2.- Esa decisión fue adoptada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que la señora Hidalgo Alvarado promovió contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -en adelante INPEC-, con el propósito de que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo, por el cual se le declaró insubsistente como Directora de la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad de La Paz – Itagüí. 1 Conformada por los Consejeros Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García y Wilson Ramos Girón. 2 Identificado con número de radicado 05001-33-33-005-2022-00184-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- Con su demanda pidió como medida cautelar la suspensión provisional de esa resolución, argumentando que si bien la misma pareciera cumplir con los requisitos de forma y fondo para su expedición, lo cierto es que desconoció que: (i) en virtud de una medida cautelar decretada en un proceso previo el INPEC se comprometió a mantener incólume sus condiciones laborales, (ii) el historial de declaratorias de insubsistencias y traslados3 de que ha sido objeto, denotan la “persecución laboral” en su contra, (iii) acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 4, la nómina de los entes y/o entidades territoriales (y según la accionante también de carácter nacional), no podrá modificarse dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, y su declaratoria de insubsistencia tuvo lugar el 30 de noviembre de 2021 siendo que en las pasadas elecciones esta prohibición empezó a regir desde el 13 de noviembre de dicha anualidad, (iv) está ad portas de obtener su pensión por lo que es beneficiaria del retén social, y (v) la entidad desconoció que tiene la condición de sujeto de especial protección, por una serie de situaciones médicas debidamente informadas al INPEC. 4.- Mediante auto del 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín accedió a la referida medida cautelar, ordenando suspender de manera provisional los efectos de la Resolución 9414 de 2021 y el consecuente reintegro inmediato de la demandante al mismo cargo que desempeñaba o a uno similar, hasta tanto se resolviera de fondo la demanda. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 4 de julio de 2023, revocó la anterior decisión. Consideró que en el presente asunto no era aplicable el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 sino el artículo 32 ibidem, norma según la cual se deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal “en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial”.

Lo anterior, por cuanto el INPEC es una entidad que pertenece al ejecutivo y es del orden nacional y la actora no tenía un cargo de carrera. De esta forma, concluyó que para la fecha en que fue proferido el acto de insubsistencia faltaban 5 meses para las elecciones presidenciales en primera vuelta, con lo cual no se cumplía el requisito de 4 meses que establece la prohibición para hacer modificaciones en la nómina de entidades públicas de la rama ejecutiva, lo que tornaba improcedente la cautela pedida. 6.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso y se puso en riesgo su derecho a acceder a la pensión de vejez, al incurrir en: (i) Defecto sustantivo, al interpretar desacertadamente que la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no aplica en su caso 3 La accionante relata que fue vinculada al INPEC en octubre de 2009 y declarada insubsistente por acto administrativo del 30 de junio de 2010, que fue declarado nulo en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Luego de su reintegro, ha sido trasladada en varias ocasiones. En la última de estas demandó el acto administrativo que disponía su reubicación a la Cárcel de Puerto Triunfo, y se profirió en su favor una medida cautelar que suspendió los efectos de esa resolución. 4 Ley de Garantías Electorales. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 particular, aun cuando acorde con lo dispuesto en la sentencia C-1153 de 2005 y la exposición de motivos de la referida norma puede inferirse que aplica indistintamente a todos los comicios electorales y a todas las entidades de los diferentes órdenes, sin excluirse a los empleados de libre nombramiento y remoción. (ii) Desconocimiento del precedente judicial, al apartarse sin mayor fundamento de lo dicho sobre la aplicación del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005 y por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones A y B, en sentencias del 11 de noviembre de 2010 (Rad. 73001-23-31-000-2006-01792-01) y 26 de mayo de 2022 (Rad. 85001-23-33-000-2015-00354-02).

B. Sentencia de primera instancia 7.- Mediante providencia del 7 de septiembre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no acreditar el requisito de subsidiariedad, toda vez que sigue en trámite el correspondiente medio de control, vía judicial en la que el juez natural decidirá de fondo si en efecto el acto administrativo demandado fue expedido ilegalmente, en adición a que, en etapas posteriores la demandante podrá volver a pedir la medida cautelar negada al presentarse hechos sobrevinientes y cumplirse los demás requisitos de ley.

A su vez, indicó que la accionante no acreditó perjuicio irremediable alguno que haga procedente la solicitud de amparo. C. La impugnación 8.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso impugnación. Para tal efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Además, sostuvo que el amparo sí satisface el requisito de subsidiariedad pues más que desconocerse la competencia del juez contencioso administrativo para decidir sobre la legalidad o no de la Resolución 9414 de 2021, se busca la protección temporal de sus derechos hasta que se resuelva de fondo la controversia, dada su calidad de pre pensionada y sus particulares condiciones de salud.

Así, hizo énfasis en que al desvincularse laboralmente se afecta su mínimo vital y la posibilidad de pensionarse. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 9.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915.

E. Análisis del caso concreto 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 10.- La revisión del escrito de tutela, las pruebas, el expediente contentivo del proceso ordinario, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, lleva a la Sala a anticipar que en el presente caso se confirmará la decisión del A quo de declarar improcedente la solicitud de amparo, pero por razones diferentes. 11.- La Sala no comparte el criterio expuesto en la sentencia de primera instancia, según el cual no se supera el requisito de subsidiariedad por el sólo hecho de que aún se encuentra en trámite el medio de control en el cual se adoptó la providencia censurada, pues si bien la sentencia es la que pone fin al proceso no se puede descartar de plano la posibilidad de que en decisiones previas a la misma se concreten defectos con incidencia directa en las garantías iusfundamentales de los sujetos procesales, más aún si se tiene en cuenta el carácter preclusivo de las etapas procesales, que impediría subsanar las mismas en la sentencia. De ahí que sea posible, en caso de que se acrediten los demás requisitos generales de procedencia, estudiar la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso en este tipo de asuntos.

Máxime cuando la providencia atacada resuelve un tema sustancial diferente al que habrá de resolverse en el fallo, como es el decreto de una medida cautelar. 12.- Sin perjuicio de lo anterior, como ya se indicó, la Sala confirmará la decisión pues la discrepancia con la Sección Cuarta se sustenta en la forma en que se abordó el estudio de la subsidiariedad, pero lo cierto es que la revisión de la solicitud de amparo permite advertir que la accionante no logró acreditar otro requisito general de procedencia: la relevancia constitucional. 13.- Para determinar si una acción de tutela contra una providencia judicial cumple con dicho presupuesto, es necesario examinar dos elementos 6: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 14.- En el caso concreto, la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos (i) sustantivo y (ii) desconocimiento del precedente judicial, frente a los cuales se considera que la tutela pretende ser empleada como una tercera instancia al proceso ordinario y no se presenta una carga argumentativa suficiente que permita que la discusión trascienda de la mera discrepancia interpretativa y valorativa al escenario de la relevancia constitucional. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 15.- En relación con el precedente jurisprudencial se tiene que este ha sido denominado como “(…) el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por la autoridad a quien le competa para la resolución de su caso concreto”7.

La manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso, por lo que se impone como deber de observancia para el operador judicial, es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver; (ii) se trata de un problema jurídico semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son [similares] o plantean un punto de derecho [de igual característica] al que se debe resolver posteriormente” 8.

De esta forma, el precedente utilizado debe guardar semejanza entre los hechos, el problema jurídico planteado y la normativa utilizada para resolver los casos. 16.- Bajo los parámetros indicados, no toda decisión judicial anterior a la solución de un proceso constituye un precedente judicial, pues este se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y hechos similares.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. 17.- Al analizar el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, la Sala encuentra que dicho defecto carece de carga argumentativa pues tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, la parte actora se limita a aducir que las sentencias alegadas son aplicables al caso concreto y transcribe apartes de las mismas, sin poner de presente la ratio decidendi desconocida, ni la respectiva comparación fáctica entre los casos. 18.- En efecto, sobre el desconocimiento de la sentencia del 11 de noviembre de 20109 proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, la accionante se limitó a afirmar que esta providencia fue tenida en cuenta por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín al proferir el auto del 30 de septiembre de 2022 mediante el cual accedió a la cautela solicitada, y al respecto citó apartados de la misma y de la C-1153 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, para denotar que la interpretación y aplicación que allí se hace sobre el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es el criterio jurisprudencial que debió tener en cuenta el Tribunal Administrativo de Antioquia. 19.- No obstante, no expuso la similitud fáctica, de pretensiones y probatoria en ambos casos, así como tampoco explicó la regla de derecho desconocida por el 7 Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2012 8 Ídem. 9 Rad. 73001-23-31-000-2006-01792-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Tribunal accionado. Así, es evidente que los alegatos de la accionante más que discutir un verdadero desconocimiento del precedente, se orientan a que se conmine al juez de segunda instancia que resolvió la cautela, a adoptar la misma interpretación normativa que acogió el a quo, a fin de obtener una decisión judicial favorable a sus intereses, aun cuando implique reabrir el debate jurídico debidamente surtido. 20.- En concreto, tanto en el escrito de impugnación como en la solicitud de amparo10, la accionante adujo lo siguiente: <<En segundo lugar, en la solución que da al caso el juez de primera instancia, se aborda el problema jurídico de frente y sin dubitaciones, tal como se propuso por la suscrita en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, consistente en si los empleados de libre nombramiento de entidades del orden Nacional pueden ser retirados del servicio estando vigente la ley de garantías pero por las elecciones al Congreso, por violación directa del inciso final del parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005, que es un artículo diferente al que aplica para las presidenciales (art. 32 ibídem).

Para resolverlo, la juez de instancia acudió a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subseccion “b”, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 11 de noviembre de dos mil diez (2010). Rad. No.: 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10) Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL donde se abordó dicha situación con identidad fáctica a la que convocó el medio de control 005 2021 00184, por lo que decretó la medida cautelar ante la flagrante violación de la norma en comento, ordenando la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 9414 de 30 de noviembre de 2021 originaria del INPEC.

De esta sentencia se destacan los siguientes apartes, referidos algunos a la exposición de motivos de la Ley 996 de 2005: (…) De la citada sentencia y en especial de lo referido a la exposición de motivos de la ley, se colige que la prohibición contenida en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2006 aplica a las elecciones de congresistas para cualquier entidad, incluidas las del orden nacional, que es el caso concreto, prohibición que según el calendario electoral inició a las 0:00 del 13 de noviembre de 2021, razón por la cual la declaratoria de insubsistencia de mi representada al producirse el 30 de noviembre de 2021 quedó viciada de nulidad por haber sido expedida en abierta y flagrante violación a la ley de garantías electorales, por lo que para evitar un perjuicio irremediable, pues de su trabajo devenga su sustento y la consolidación de su derecho pensional, se pide por esta vía se tutelen sus derechos fundamentales manteniéndose la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de retiro del servicio, en tanto se surte el proceso judicial>>11 10 Folios 7 a 9 del escrito de tutela, disponible a índice 2 del aplicativo SAMAI. 11 Folios 9 y 10 del escrito de impugnación, disponible a índice 18 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 21.- A igual conclusión se llega con respecto al presunto desconocimiento de la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, providencia frente a la cual la demandante en el escrito de impugnación y en la tutela13 citó los siguientes apartados y sobre la que se limitó a advertir que reitera la postura adoptada en el fallo del 11 de noviembre de 2010, criterio acogido adoptado por el juez de primera instancia al decidir la medida cautelar pedida: <<Este pronunciamiento se ratifica también en recientes sentencias del Consejo de Estado, de la que se destaca la de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 26 de mayo de 2022, Radicación: 85001-23-33-000- 2015-00354-02 (2874-2020), con ponencia de William Hernández, ratificó lo siguiente: A su turno, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 consagró como prohibiciones para los servidores públicos frente a su participación en política, las siguientes: «Artículo 38.

Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado, les está prohibido: […] 5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, 12 Rad. 85001-23-33-000-2015-00354-02, M.P. William Hernández. 13 Folios 10 y 11 del escrito de tutela, disponible a índice 2 del aplicativo SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa».

(Subrayas fuera de texto). Frente a la mencionada normativa, la Corte Constitucional sostuvo que las limitaciones allí señaladas pretendían garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior. Sin embargo, y a fin de evitar todo equívoco, en cuanto a la extensión de esta prohibición para todos los servidores públicos, declaró inexequible las expresiones «a excepción de» y «que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución», pues en su sentir, únicamente de esta manera habría total claridad «en que los sujetos pasivos de las prohibiciones enunciadas son todos los servidores públicos».

De esta forma, la ley de garantías electorales se erigió como una base de prohibiciones a las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular y planteó como objetivos: a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales>>14. 22.- Sumado a lo anterior, es de resaltar que las providencias en comento no se consideran precedente aplicable al caso concreto porque fueron proferidas al surtirse la segunda instancia de procesos de nulidad y restablecimiento de derecho, mas no para determinar la viabilidad de una medida cautelar en los términos en que fue solicitada por la accionante.

Es decir, se dictaron a fin de resolver de fondo la legalidad o no de los actos administrativos en los que los demandantes en dichos asuntos fueron declarados insubsistentes, pero como tal no resuelven medida cautelar alguna. 23.- En adición a que, revisado lo indicado en la sentencia del 11 de noviembre de 2010, se advierte que en dicho proceso la parte accionada fue una entidad diferente y los hechos del caso se dieron en un lapso distinto (entre el 28 de enero y 28 de mayo de 2006).

Además, se precisa que la aplicación del artículo 32 de la Ley de Garantías Electorales fue un tema que no se trató por esta Corporación en modo alguno aun cuando parte de los argumentos de la entidad demandada hacían alusión a este. Sin mencionar que en aquella ocasión la discusión no se centró en la naturaleza de la entidad a la cual aplicaba la prohibición, sino al tipo de elecciones en la cual la misma se activaba. 14 Folios 10 y 11 del escrito de impugnación, disponible a índice 18 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 24.- En relación con el fallo del 26 de mayo de 2022, se advierte que existen diferencias fácticas sustancialmente relevantes a saber: (i) el demandante ocupaba el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01 adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de Casanare, es decir, a diferencia del caso en comento, el demandante tenía vinculación directa con un ente territorial departamental pues fue nombrado por resolución expedida por el Gobernador, (ii) el accionante al momento de la declaratoria de insubsistencia se encontraba incapacitado por la enfermedad vírica del “chikungunyua”, aspecto que era de conocimiento del empleador y no fue tenida en cuenta, (iii) en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda al considerar que, acorde con la Circular 005 del 7 de abril de 2015 emitida por la Procuraduría General de la Nación, las elecciones para autoridades locales en el año 2015 tuvieron lugar el 25 de octubre del mismo año y que por lo mismo, la ley de garantías empezaría a regir el 25 de junio de la señalada anualidad.

Por lo anterior, consideró que no se violentó el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por cuanto el acto que declaró la insubsistencia del empleo de director técnico data del 24 de junio de 2015, y (iv) ninguna de las partes involucradas invocó siquiera el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 al ser evidente que al accionante, por ser trabajador de un ente territorial, posesionado por la cabeza ejecutiva de dicha entidad estatal, le aplicaba directamente el artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales. 25.- En los términos precedentes, la Sala estima que los alegatos propuestos por la accionante tendientes a demostrar la ocurrencia de un defecto por desconocimiento del precedente no implican la existencia de una restricción desproporcionada del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica de la parte actora.

Por el contrario, la Sala encuentra que el presunto defecto busca reabrir un debate de naturaleza legal que fue resuelto por los jueces de lo contencioso administrativo y que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia, responden en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del decreto de la medida cautelar alegada que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 26.- La jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal15. 15 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 27.- Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo endilgado al Tribunal Administrativo de Antioquia, referente a una presunta indebida aplicación e interpretación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se considera que la acción de tutela tampoco es procedente en razón a que los argumentos esgrimidos por la parte demandante para sustentar este yerro judicial, son los mismos con los que sustentó la medida cautelar y que fueron debidamente analizados por los jueces naturales de la causa, por lo que se hace evidente que la accionante busca reabrir el debate jurídico surtido en lo referente a la cautela. 28.- En efecto, revisada la solicitud de medida cautelar, se pudo constatar que la demandante, además de alegar su presunta condición de sujeto de especial protección dadas sus condiciones de salud, así como la presunta afectación a su derecho a acceder a una pensión de jubilación en virtud de su declaratoria de insubsistencia, adujo que, en su caso particular era aplicable lo dispuesto en el artículo 38, parágrafo, de la Ley de Garantías Electorales, así: <<Violación a las restricciones de la Ley de Garantía (parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Como es evidente y salta de bulto, la declaratoria de insubsistencia de mi poderdante se produce el 30 de noviembre de 2021, con efectos desde el 1 de diciembre de 2021, fecha de notificación; es decir, dentro del interregno de las restricciones que por ley de garantías se impone a vincular o desvincular personal de las plantas de cargos de las entidades.

Estas restricciones conforme al calendario electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, iniciaron desde el 13 de noviembre de 2021. Adicionalmente, habrá de indicarse que la intención de reforma a la citada Ley de Garantías, no fue avalada recientemente por la Corte Constitucional con efectos retroactivos, inexequibilidad artículo 124 Ley 2159 de 2021, de suerte que ni siquiera asumiéndose que por esa vía se había permitido la modificación a las citadas prohibiciones, no queda la menor duda están prohibido modificar las plantas de cargos en época electoral en ninguno de sus órdenes y sin distinción a la naturaleza de los cargos, de suerte que el retiro del servicio de mi mandante es contrario a la ley y por ello debe ordenarse de inmediato el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de la desvinculación>>16 29.- Es decir, se hace evidente que la accionante ha insistido a lo largo de todo el proceso ordinario y el constitucional que es el artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales la norma aplicable a su caso concreto y que denota la ilegalidad en el actuar del INPEC.

No obstante, se resalta que además de ello, no adujo razones de fondo para debatir la interpretación normativa del Tribunal demandado y nuevamente se limita a reiterar lo dicho por el juez de primera instancia que declaró a su favor la medida cautelar pedida. 16 Folios 5 y 6 de la solicitud de medida cautelar, disponible a índice 2 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03760-01 Accionante: Ana Sofía Hidalgo Alvarado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 30.- De hecho, la lectura que de esa norma hizo el Tribunal a efectos de resolver la medida cautelar no se antoja arbitraria pues en esta etapa la labor del operador judicial se circunscribe a confrontar el acto demandado con la norma superior invocada, a efectos de advertir su presunta violación. Y ese ejercicio fue justamente el que se hizo en la providencia censurada para concluir que la resolución demandada fue proferida por una autoridad del orden nacional, en tanto que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 tiene como destinatarias las autoridades territoriales. 31.- La Sala considera que la accionante pretende plantear una discusión de fondo sobre la interpretación de la norma en cita y no en relación con la medida cautelar en sí, lo anterior dado que revisado el escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se advierte que la interpretación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es un argumento propio del fondo del asunto17 pues de llegar a considerarse que en efecto es aplicable y acorde a su contenido la accionante fue declarada insubsistente al estar vigente la prohibición establecida en él, se estaría decidiendo de forma directa sobre la procedencia de las pretensiones de la accionante.

Aspecto sobre el cual no podía pronunciarse en esa etapa procesal el Tribunal accionado, y mucho menos el juez constitucional en sede de tutela. 32.- Es así como, se entiende que cualquier pronunciamiento en esta instancia sobre la aplicación de la referida norma, implicaría invadir la competencia del juez contencioso administrativo con respecto a la legalidad de la Resolución 9414 de 2021. 33.- Por lo reseñado anteriormente, la Sala confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia. 34.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 7 de septiembre de 2023, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito. 17 Ver folios 5 a 9 de la demanda de nulidad y restablecimiento de la accionante, disponible a índice 2 del aplicativo SAMAI. En este acápite del escrito petitorio, la accionante, en los mismos términos en que sustento la medida cautelar, indica que parte de la necesidad de decretar la suspensión del acto administrativo demandado es su ilegalidad evidente por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 38, parágrafo, de la Ley de Garantías Electorales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 18 VF