CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Referencia: Acción de tutela Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO, POR CARECER DEL REQUISITO GENERAL DE LA SUBSIDIARIEDAD.

EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA DECISIÓN CUESTIONADA AÚN NO HA SIDO RESUELTO. ADEMÁS, EL PROCESO DISCIPLINARIO DENTRO DEL QUE SE PROFIRIÓ EL CITADO PROVEÍDO SE ENCUENTRA EN CURSO. DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 25 de julio de 2024, proferida en primera instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER1, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.– ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor FERNANDO DÍAZ MORALES, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado por la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DE SANTANDER2 al haber proferido las providencias de 19 de diciembre de 2022 y 8 de julio de 2024, dentro del proceso disciplinario identificado con el número único de radicación 68001-11-020-00-2020-00435-00.

I.2.- Hechos Señaló que, en su calidad de Juez Promiscuo del Municipio de San Miguel-Santander, se le adelanta una queja disciplinaria por presuntos actos de acoso laboral ocurridos en el año 2020, queja a la cual le fue asignado el número único de radicación 68001-11-020- 00-2020-00435-00. 2 En adelante la Comisión. 3 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que en reparto le correspondió a la COMISIÓN que, mediante auto de 19 de diciembre de 2022, formuló pliego de cargos en su contra por la presunta incursión en el incumplimiento a los deberes descritos en el artículo 153, numerales 1 y 3, de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Indicó que inconforme con lo anterior, el 10 de abril de 2023 solicitó la nulidad de la actuación adelantada a partir de la ampliación de la queja; y que el 31 de julio de 2023 pidió la nulidad del auto que formuló el pliego de cargos.

Manifestó que la COMISIÓN, mediante auto de 19 de diciembre de 2023, dispuso lo siguiente: i) denegó las solicitudes de nulidad al considerar que no existía fundamento legal para declararlas; ii) decretó la práctica de la diligencia de versión libre; y iii) denegó la práctica de unas pruebas documentales y testimoniales que solicitó en el escrito de descargos, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación. Aseguró que, estando pendiente la resolución de los recursos, el 25 de enero de 2024 se llevó a cabo la diligencia de versión libre; sin embargo, con ocasión a la insuficiencia de espacio en el 4 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co almacenamiento en el aplicativo SharePoint la diligencia no quedó guardada en debida forma.

Afirmó que, mediante providencia de 11 de marzo del año en curso, la COMISIÓN resolvió: i) no reponer la decisión de 19 de diciembre de 2023, que denegó las solicitudes de nulidad; y ii) declaró desierto el recurso de apelación contra el auto que denegó la práctica de las pruebas solicitadas, decisión contra la cual interpuso recursos de reposición y queja.

Reveló que la COMISIÓN a través de providencia de 4 de abril de 2024 resolvió: i) no reponer la decisión que declaró desierto y rechazó el recurso de apelación; ii) concedió el recurso de queja; y iii) dejó sin efectos la diligencia de versión libre realizada el 25 de enero de 2024 debido a los problemas técnicos que se presentaron con el almacenamiento SharePoint y, en consecuencia, ordenó nuevamente la práctica de la diligencia fijando nueva fecha para su recepción. Aseveró que contra la decisión que dejó sin efectos la diligencia de versión libre interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación y queja, allegando una copia del archivo de la grabación 5 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la diligencia con miras a una reconstrucción de la prueba.

Igualmente, informó que la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL mediante proveído de 15 de mayo de 2024 resolvió el recurso de queja interpuesto contra el auto de 11 de marzo de 2021 y declaró mal denegado el recurso de apelación formulado contra el auto de 19 de diciembre de 2023. Que, asimismo, la COMISIÓN mediante providencia de 8 de julio de 2024 dispuso: i) declarar improcedentes los recursos de reposición, apelación y queja formulados contra la decisión que dejó sin efectos la diligencia de versión libre y ordenó nuevamente su práctica; y ii) concedió en el efecto suspensivo ante la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL el recurso de apelación contra el auto de 19 de diciembre de 2023, que resolvió las nulidades y el decretó pruebas.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que las providencias cuestionadas atentan contra su derecho fundamental al debido proceso, ya que, a su juicio, la autoridad judicial cuestionada a lo largo de la actuación disciplinaria ha 6 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cometido yerros que podrían influir en una condena, bajo elementos probatorios investidos de nulidad.

Manifestó que la primera irregularidad tiene que ver con la audiencia de versión libre que no quedó registrada y de la que no se ha permitido la reconstrucción total o parcial. Recalcó que “[…] no es la primera vez que ocurre dicho borrado, ya que en la etapa de instrucción, el H Magistrado a cargo sesgó la audiencia de pruebas en la cual rendía su declaración uno de los testigos, quien a su vez fue ex magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, pues la cortó sin haber finalizado la audiencia, dejando a un lado una pregunta que considero de vital importancia, pues tal respuesta tenía que sopesarse con el resto de material probatorio, y así probar mi inocencia, pero ocurre que ante la falta de dicha prueba, entonces no existe fundamento a mi favor para el archivo de la investigación disciplinaria, sino que también va a servir como prueba de mi condena, ya que lo borrado, está en total contradicción con lo dicho por dicho testigo al suscrito […]”.

Asimismo, adujo que la segunda irregularidad tiene relación con las 7 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causales de nulidad del pliego de cargos, pues, a su juicio “[…] los escritos por medio del cual se solicitó la nulidad del pliego de cargos fueron interpuestas en tiempo, pero negadas sin una razón válida, a pesar de que riñen en contra de mi presunción de inocencia […]”.

I.4.- Pretensiones El actor en el escrito de tutela solicitó el amparo de su derecho fundamental invocado como vulnerado y, en consecuencia, que: “[…] Como quiera que las órdenes al interior de las acciones constitucionales son positivas, o negativas, les ruego aplicar en toda su extensión las normas relativas a la acción de tutela, para en su lugar, y como pretensión principal se conceda el amparo pedido y en consecuencia se deje sin efecto el auto de 19 de diciembre de 2022, contentivo del pliego de cargos; y los numerales primero y segundo, de la parte resolutiva del auto de 08 de julio de 2024, contentivo de la negativa a la reconstrucción parcial del expediente.

El auto de 19 de diciembre de 2022, considero que estoy a tiempo para suplicar vulneración al debido proceso, ya que sólo hasta el 08 de julio de 2024, se resolvió el último de los recursos, y por lo tanto, solicito al honorable Magistrado en tutelas, se declare la nulidad de dicha providencia, en consideración a todas y cada una de las manifestaciones a que se hizo referencia en los dos escritos que atacaron dicha decisión, por vía de nulidad, los cuales fueron radicados e incorporados en la queja disciplinaria durante las etapas procesales respectivas, junto con las pruebas en que se fundamentaron dichas nulidades, pero que se pretenden desconocer, a pesar que existir normas que autorizan investigar tanto lo favorable como lo desfavorable.

Dese cuenta además que tampoco se decretó la reconstrucción parcial del expediente, previo decreto de nulidad pues existe el audio donde se corrobora que la audiencia testimonial fue sesgada; ni mucho menos se decidió sobre la decisión anfibológica en que se fundamentó el pliego de cargos, la cual fue alegada en su momento, pues nada se dijo si se 8 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co me absolvía o no de una de la tantas quejas, con relación a la acumulación de quejas disciplinarias ocurridas, ni tampoco se decretó la nulidad ante la contradicción existente entre el numeral primero y el numeral cuarto de la parte resolutiva del referido auto de 19 de diciembre de 2022, pues mientras en una me absolvían, en la otra me condenaban, ni mucho menos nulidad por indebida notificación al correo electrónico del suscrito para recibir notificaciones judiciales, inconformidades que han quedado debidamente explicadas e insistidas a lo largo de la queja disciplinaria, máxime lo delicado de la condena que se avecina en mi contra, las cuales considero a tiempo, a través de este medio de protección constitucional […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.-La COMISIÓN manifestó oposición a los cargos formulados en la acción de tutela, al considerar que la actuación disciplinaria se ha adelantado de acuerdo con las normas preexistentes y aplicables al asunto, garantizando a los sujetos procesales los derechos fundamentales y actuando bajo los principios que rigen el derecho disciplinario.

Recalcó que al actor se le han brindado las garantías constitucionales y permitido el acceso a la administración de justicia, pues ha tenido la oportunidad de aportar las pruebas necesarias para su defensa, razón por la que no podría considerarse que la actuación adelantada hubiere sido arbitraria. 9 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, indicó que la solicitud de amparo “[…] busca dilatar y entorpecer el avance del proceso disciplinario, buscando la prescripción de la acción disciplinaria […]”.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El TRIBUNAL, mediante sentencia de 25 de julio de 2024, declaró improcedente el amparo al considerar que no se encontró satisfecho el requisito general de subsidiariedad. Sostuvo que en el asunto objeto de controversia se encuentra pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 19 de diciembre de 2023, siendo este el medio idóneo y eficaz para resolver las irregularidades planteadas en la solicitud de amparo.

Asimismo, indicó que “[…] lo pretendido en esta acción constitucional es que el juez de tutela reabra las decisiones adoptadas entorno a la formulación de pliego de cargos, y llegue a una conclusión distinta de la autoridad accionada, pero sin otra justificación más que el solo desacuerdo del actor respecto de lo determinado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander […]”. 10 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia, reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio.

Recalcó que durante el curso de la actuación disciplinaria se le han desconocido las garantías procesales, por cuanto el magistrado sustanciador ha inobservado los argumentos formulados en las solicitudes de nulidad en las que ha puesto en conocimiento las irregularidades en la imputación de los cargos, ya que “[…] se están alegando dos causales como son la falta de vinculación de la nuevas quejas disciplinarias, y que en la resolutiva del pliego de cargos, nada se dijo si había o no mérito para sancionarme según la manifestación del quejoso; o sea la falsedad que había incurrido, sobre los supuestos permisos sin justificación, sobre el abuso de autoridad por utilizar unas hojas en blanco firmadas por el secretario, o lo que es lo mismo la queja que se desprende de los quince renglones insertos […]”.

Indicó que dichas circunstancias constituyen un vicio de procedimiento y desconocimiento de sus garantías constitucionales, 11 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues, según su consideración “[…] la autoridad disciplinaria se le impone sancionar exclusivamente al disciplinado, por la comisión de hechos inicialmente imputados en su calidad de funcionario, y no por unos diferentes, garantías conocidas al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia; sirven como sustento los artículos 11, 12 y 13 del Código General Disciplinario, en lo pertinente […]”.

Asimismo, indicó que la autoridad judicial cuestionada ha ejecutado una serie de irregularidades procesales respecto del recaudo y la valoración del material probatorio, razón por la cual solicitó una revisión del asunto objeto de controversia ya que se encuentra entredicho su dignidad como persona y como funcionario. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto núm. 333 de 6 de abril 12 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de 13 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la 14 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere 15 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto). En el caso bajo examen, el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 19 de diciembre de 2022 y 8 de julio de 2024, proferidas por la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA 16 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JUDICIAL DE SANTANDER dentro del proceso disciplinario identificado con el número único de radicación 68001-11-020-00- 2020-00435-00.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada a lo largo de la actuación disciplinaria ha cometido yerros que podrían influir en una condena, bajo elementos probatorios investidos de nulidad. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 25 de julio de 2024, declaró improcedente el amparo al considerar que no se encontró satisfecho el requisito general de subsidiariedad.

Inconforme con lo anterior el actor impugnó la decisión proferida en primera instancia, en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial y, además, señaló que el magistrado sustanciador del proceso disciplinario ha inobservado los argumentos formulados en las solicitudes de nulidad en las que ha puesto en conocimiento las irregularidades en la imputación de los cargos. 17 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, indicó que la autoridad judicial cuestionada ha ejecutado una serie de irregularidades procesales respecto del recaudo y la valoración del material probatorio, razón por la que solicitó una revisión del asunto objeto de controversia, ya que se encuentra entredicho su dignidad como persona y como funcionario.

Precisado lo anterior, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver consiste en establecer si en el presente caso se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado, para lo cual se debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; y de ser así, establecer si la COMISIÓN vulneró el derecho fundamental deprecado.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito de la subsidiariedad. - Del requisito de subsidiariedad 18 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia que “[…] existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. 19 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Asimismo, esta Sección4 ha indicado que el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple cuando se encuentra en trámite el proceso donde se profirió la decisión objeto de tutela. Al respecto, señaló que: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que 3 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001- 03-15-000-2017-03006-00. 20 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable.

En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite […]”.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que de las actuaciones registradas en el expediente digital5 se logra evidenciar que contra la providencia cuestionada, esto es, el proveído de 19 de diciembre de 2022, mediante el cual se formuló el pliego de cargos, el señor Fernando Díaz Morales solicitó la nulidad, como se evidencia en el escrito radicado el pasado 31 de julio de 20236.

Al respecto, se observa que la COMISIÓN, mediante auto de 19 de diciembre de 2023, denegó la solicitud de nulidad contra el auto de 19 de diciembre de 2022, al considerar que no existía fundamento 5 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des03sjdcsbuc_cndj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersona l%2Fdes03sjdcsbuc%5Fcndj%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FDES03PROCESOS%2FFUNCIONARIOD ES03%2FPROCESOS%20EN%20JUZGAMIENTO%2F68001250200020200043500%20EN%20JUZGAMI ENTO&ga=1&LOF=1 6 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/des03sjdcsbuc_cndj_gov_co/Documents/DES03PROCESOS/FUNCI ONARIODES03/PROCESOS%20EN%20JUZGAMIENTO/68001250200020200043500%20EN%20JUZGA MIENTO/Juzgamiento/018Juzg01PromiscuoMunicipalSanMiguelRespOficio.pdf?csf=1&web=1&e=xhgM Q5 21 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal para declararla y resolvió la etapa probatoria dentro de la actuación disciplinaria.

Igualmente, contra la aludida decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo por la autoridad judicial accionada mediante providencia de 8 de julio de 2024 y ordenó la remisión de las diligencias a la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL para lo de su competencia. Asimismo, en cuanto a las pretensiones encaminadas a dejar sin efecto el auto de 8 de julio de 2024 en lo que tiene que ver con la nueva citación para audiencia de versión libre y de la que, a juicio del actor, no se ha permitido la reconstrucción total o parcial, la Sala advierte que durante el curso de la actuación la COMISIÓN, en aras de garantizar el debido proceso de las partes involucradas, lo ha citado en dos oportunidades, -el 12 de abril de 20247 y el 17 de julio de 20248-, a la diligencia de versión libre, con el objetivo de recaudar nuevamente la prueba que por errores técnicos no pudo ser almacenada en debida forma en el aplicativo SharePoint, frente a lo 7 046VersionLibreFernandoDíazMorales.mp4 8 056VersionLibreFernandoDiazMorales.mp4 22 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual el señor DÍAZ MORALES se ha negado.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, no solo porque el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la solicitud de nulidad y resolvió la etapa probatoria aún no han sido resuelto, sino que el proceso disciplinario dentro del que se profirieron los proveídos aquí cuestionados se encuentra en curso, pues hasta la fecha la COMISIÓN no ha proferido el fallo de primera instancia. En efecto, el proceso que motivó la interposición de esta acción constitucional aún se encuentra en trámite y, por ende, la intervención del juez constitucional se encuentra vedada.

Ello, por cuanto, se reitera, es el mismo proceso disciplinario el adecuado para hacer valer los derechos que el actor estima vulnerados, máxime si del material probatorio se advierte que éste ha hecho uso de sendos recursos que han sido tramitados por la autoridad judicial accionada de conformidad con lo dispuesto en la ley, precisamente, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales, por lo que mal haría el juez de tutela en suplantar las competencias que le están dadas al juez de conocimiento. 23 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional9 que, frente al tema, ha sostenido lo siguiente: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que sobre tal aspecto ni siquiera se hace mención en el escrito introductorio, sin que en todo caso de las circunstancias fácticas 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probadas se pueda advertir tal situación. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el actor, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Número único de radicación: 680012333000-2024-00446-01 Actor: FERNANDO DÍAZ MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de agosto de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.