REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: ROSALBA IDROBO ESCOBAR Y OTROS Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE EN ENFRENTAMIENTO MILITAR Síntesis del caso: el señor Marco Antonio Tabares Idrobo fue abatido en una operación militar, motivo por el cual su familia solicita que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad demandada por su muerte y la consecuente indemnización de perjuicios.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual denegaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2009 (fl. 59 cdno. 1), la señora Rosalba Idrobo Escobar, Hébert Antonio Tabares Medina, Nory Marcela Díaz Pérez, quien actúa en nombre propio y en el de su hija menor de edad Nicole Valeria Díaz Pérez e Itsmary Tabares Idrobo, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Kevin Alejandro Tabares Idrobo y Alexánder Sánchez Tabares promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de todos los perjuicios 2 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia ocasionados a Rosalba Idrobo Escobar Heber Antonio Tabares Medina, Nory Marcela Díaz Pérez, Nicole Valeria Díaz Pérez, Itsmary Tabares Idrobo, Kevin Alejandro Tabares Idrobo y Alexander Sánchez Tavares, como consecuencia del deceso del joven Marco Antonio Tabares Idrobo el día dieciséis (16) del mes de diciembre del año dos mil siete (2007) en hechos en que resultaron involucrados miembros de la institución militar, según los hechos que se relatarán. SEGUNDA.
Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a pagar las siguientes sumas de dinero: 1. PERJUICIOS MATERIALES. Se hará bajo las siguientes modalidades: 1,1. Lucro cesante. Su fundamento como bien se sabe se encuentra en la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo del fallecido Tabares Idrobo su compañera Marcela Díaz Pérez, como de lo que se priva a su hija Nicole Valeria Díaz Pérez, quien tenía nueve (9) días de nacida para la época del desaparecimiento, de lo cual seguirá siendo beneficiaria si no se hubiese presentado el fatídico hecho.
Para la liquidación de estos perjuicios se tendrá en cuenta los intereses compensatorios desde la fecha de su concesión hasta cuando se produzca la indemnización. Igualmente aplicando la fórmula (…) La indemnización comprenderá dos periodos: a. Vencido consolidado, que se establezca aplicando la fórmula (…) b. Futuro anticipado, que se halla mediante la fórmula (…) Para la tasación de sus perjuicios se tendrá en cuenta: la esperanza de vida de la compañera reclamante, el tiempo que le resta para cumplir los 18 años de edad a su hija, el aumento del treinta por ciento (30%) del factor prestacional a los salarios devengados por el occiso al momento de su muerte y la deducción del 25% fijada como el monto que la víctima destinada para sus gastos personales.
De acuerdo con el ingreso percibido por la víctima, que se demostrará en el transcurso del litigio ascendía a un promedio mensual de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo); y las edades de la víctima (20 años) y sus beneficiarias (17 y 0 años respectivamente); podría tasarse aproximadamente este perjuicio así: - Para la señora Nory Marcela Díaz Pérez la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS m/cte ($260.000.000.oo) - Para la menor Nicole Valeria Díaz Pérez la suma de CIEN MILLONES DE PESOS m/cte ($100.000.000.oo) 1.2.
Daño emergente. Con motivo del fallecimiento de Tabares Idrobo se hizo necesario la erogación de unos dineros para cubrir los gastos funerarios, suma que asciende a SEISCIENTOS MIL PESOS ($600.000,oo), según factura que se anexará. 2. PERJUICIOS MORALES. Conforme a pretérito pronunciamiento del H. Consejo de Estado la valoración del perjuicio moral se tendrá en salarios mínimos legales mensuales, atendiendo los principios de Reparación Integral y Equidad que señala el artículo 16 de la ley 1998, 3 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia y por lo cual se tasará así: - ROSALBA IDROBO ESCOBAR, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - HEBER ANTONIO TABARES MEDINA, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - NORY MARCELA DÍAZ PÉREZ cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - NICOLE VALERIA DÍAZ PÉREZ, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. - ITSMARY TABARES IDROBO, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. - KEVIN ALEJANDRO TABARES IDROBO, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. - ALEXANDER SÁNCHEZ TABARES, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
3. PERJUICIO FISIOLÓGICO O A LA VIDA EN RELACIÓN. Teniendo que al momento del fallecimiento de Marco Antonio Tabares Idrobo había engendrado una hija en su compañera Nory Marcela Díaz Pérez, y así logrará demostrarse en el transcurso del proceso; debería reconocerse el perjuicio de daño a la vida de relación a favor de la menor Nicole Valeria; pues a este deberá compensarse la pérdida de la compañía de su padre, la ausencia de esa figura paterna que le guíe en su desarrollo de la madurez.
Al respecto de la Corporación Administrativa ha manifestado que no podría denominarse este perjuicio como moral, pues en realidad si no existía al momento de los hechos como podría sostenerse que sufrió un impacto por el desaparecimiento de su padre, por lo tanto esa privación del disfrute de la figura paterna se considera como un perjuicio de daño a la vida en relación: (…).
La tasación del presente perjuicio, se estima aproximadamente en TRESCIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES vigentes al momento del acuerdo.
TERCERO. Que en la sentencia se liquide el valor correspondiente con el ajuste previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO. Que se ordene cumplir con la sentencia en el término indicado en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984 con los efectos señalados en el artículo 177 de la misma obra” (fls. 30 a 35 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente (fls. 36 a 39 cdno. 1): 4 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia 1) El 16 de diciembre de 2007, la familia del joven Marco Antonio Tabares Idrobo se enteró del fallecimiento de su familiar quien resultó involucrado en un enfrentamiento con personal militar en el corregimiento El Saladito de la vereda San Antonio en el municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) cuando, al parecer, según versiones de miembros del Ejército Nacional pretendía huir del lugar donde se estaba cometiendo una ilicitud. 2) Por ese hecho se abrió una investigación que cursa en el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca).
Con base en los anteriores hechos la parte demandante efectuó el siguiente razonamiento de responsabilidad: el Estado es responsable de la muerte violenta de Marco Antonio Tabares Idrobo en virtud de lo previsto en el artículo 90 en concordancia con el artículo 2 de la Constitución Política, pues, “no obstante la legalidad, la forma como se efectuó no fue la adecuada; las condiciones en que se desarrolló el mismo no se atemperó el (sic) catálogo jurídico constitucional que les rige, pues sobre todo está el respeto y el trato digno a los administrados, por más respaldo jurídico que tenga su actividad” (fl. 45 cdno. 1). 2.
Posición de la demandada Por auto del 15 de enero de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal del representante legal de la entidad accionada (fls. 61 a 62 cdno. 1), quien se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que de conformidad con la prueba que obra en el expediente se trató de una acción legítima del Estado y como causal eximente de responsabilidad adujo “culpa exclusiva de la víctima” (fls. 136 a 143 idem). 3.
Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La entidad demandada (fls. 190 a 201 cdno. 1) manifestó que, si bien para la fecha de presentación de las alegaciones el proceso penal iniciado por los hechos ocurridos el 16 de diciembre de 2007 no había culminado, lo cierto es que, de las declaraciones rendidas por los militares que participaron en la operación que dio origen a esta actuación, en su condición de testigos presenciales y las cuales 5 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia fueron recibidas bajo la gravedad del juramento, se puede “presumir el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima”; agregó que la parte actora no aportó las pruebas que lleven a la convicción inequívoca de la manera cómo ocurrieron los hechos y la existencia de los perjuicios causados, es decir, que no se demostró la falla del servicio. 2) La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 28 de junio de 2013 (fls. 212 a 234 cdno. apelación) denegó las pretensiones de la demanda por estimar que la actuación de los miembros del Ejército Nacional no fue irregular, en la medida en que el uso de sus armas de fuego fue una respuesta a la agresión armada por parte de la víctima de este asunto, entre otras personas, lo cual se encuentra justificado en la necesidad que tenían los militares de defenderse y en la obligación constitucional de defender la vida, bienes y honra de los ciudadanos, en síntesis, se demostró que el daño producido en la presente controversia tuvo como causa determinante la actuación irregular de la víctima, lo cual rompe el nexo causal entre la actuación legítima de la Fuerza Pública y el daño ocasionado a los demandantes, circunstancia que conlleva la liberación de responsabilidad patrimonial del ente demandado. 5.
El recurso de apelación La parte demandante (fls. 235 a 268 cdno. apelación) no comparte la decisión del a quo, por las siguientes razones: 1) Se incurrió en un yerro en la valoración probatoria del expediente penal y de los dictámenes aportados, pues, se le concede valor de prueba testimonial a las versiones de los agentes públicos rendidas en diligencias de indagatoria, las cuales solo constituyen un medio de defensa de los encartados y solo pueden ser creíbles en la medida que tengan un soporte probatorio adecuado. 2) Por no existir prueba directa dentro del proceso, la prueba indiciaria resulta eficaz y única para establecer la responsabilidad que se reclama, la cual converge para concluir que el joven Marco Antonio Tabares Idrobo fue atacado ilegítima y 6 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia desproporcionadamente por agentes del orden, pues, i) el operativo se desarrolló por un número de integrantes superior a los ciudadanos ultimados, quienes portaban armas de fuego de largo alcance que pueden ser operadas de modo automático o semiautomático, mientras que los fallecidos portaban armas de fuego tipo revólver cuyo funcionamiento es por repetición (tiro a tiro); ii) según lo informa la prueba pericial, el agresor del señor Marco Antonio Tabares Idrobo estaba en situación de mayor altura, se encontraba a un costado y no de frente como lo sostienen los militares en la investigación penal; iii) no se logró determinar el autor del homicidio de Tabares Idrobo, quien, solo recibió un impacto de proyectil de arma de fuego y, iv) los militares reaccionaron frente a la víctima de este proceso en forma indiscriminada. 6.
Las alegaciones de conclusión en segunda instancia Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada en tiempo la demanda1, corresponde a la Sala determinar si la muerte del señor Marco Antonio Tabares Idrobo es imputable a la entidad demandada por haber ocurrido como consecuencia de un operativo militar. 1 Como el fallecimiento de la víctima acaeció el 16 de diciembre de 2007, el plazo para interponer la demanda vencía el 16 de diciembre de 2009 y como la demanda se instauró el 10 de diciembre de 2009, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (se precisa que en el asunto objeto de estudio se presentó la solicitud de conciliación prejudicial en la Procuraduría Judicial 19 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de septiembre de 2009 y se declaró fallida por acta expedida el 24 de noviembre de 2009 – fl. 26 cdno. 1, situación que, si bien interrumpe la contabilización de la caducidad, para este asunto no incide en dicho cómputo). 7 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia La sentencia de primera instancia será confirmada, por estar probado que la actuación de los militares fue provocada por la actuación de la víctima en un enfrentamiento armado iniciado por ella en el curso de un operativo militar que buscaba neutralizar el accionar de grupos al margen de la ley.
En la primera parte del análisis de la imputación, la Sala expondrá que la utilización de armas de dotación oficial se encuentra probada, así como también la actuación de la víctima provocadora de la reacción de los militares; en la segunda, hará referencia al uso legítimo de las armas de fuego por parte de las autoridades estatales como causal exonerativa de responsabilidad. 2.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño El daño alegado por los actores, esto es, la muerte del señor Marco Antonio Tabares Idrobo el 16 de diciembre de 2007 se encuentra probada, pues, en ese sentido obra el respectivo registro civil de defunción (fl. 4 cdno. 1). 2.2 La imputación 1) De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable del fallecimiento del señor Marco Antonio Tabares Idrobo debido a que fue provocado por agentes de esa entidad en un operativo militar. 2) De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, para la Sala es claro que la muerte de la víctima fue ocasionada por miembros del Batallón de Alta Montaña no. 3 del Ejército Nacional en el corregimiento de El Salado, vereda San Antonio en el municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) con arma de dotación oficial, de lo cual informaron a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Reacción Inmediata de Cali (Valle del Cauca) con el fin de que se llevaran a cabo los actos urgentes relacionados con la inspección de los cadáveres2, el registro fotográfico y topográfico, la recolección de las armas 2 Se precisa que fueron cuatro sujetos los abatidos en el enfrentamiento del que da cuenta el proceso, entre los cuales se encontraba la víctima por la cual se demanda en este asunto, quien, en principio, fue catalogado en condición de no identificado (NN) y, posteriormente, fue plenamente identificado como Marco Antonio Tabares Idrobo. 8 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia encontradas junto a los fallecidos y las armas de los miembros del ejército que participaron en la operación y, el proceso penal militar que se abrió precisamente por esos hechos, pruebas de las cuales se hará referencia con mayor detalle más adelante. 3) Por lo tanto, el debate se centra en establecer si ese deceso ocurrió como consecuencia de un enfrentamiento armado entre la víctima y los agentes militares del Estado en medio de una operación militar, y si estos últimos actuaron de forma desproporcionada, como lo sugiere la demanda. 4) El tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, si bien el fallecimiento ocurrió a manos de miembros activos del Ejército Nacional que actuaron en tal condición, lo hicieron en legítima defensa dado que la víctima (y sus acompañantes) los atacaron con arma de fuego y en respuesta a ello fue que los militares dispararon contra aquellos con el fatídico desenlace ya relatado; frente a esta decisión, la parte actora alegó en el recurso de apelación que la entidad demandada actuó de forma ilegítima y desproporcionada, motivo por el cual solicitó la revocatoria del fallo y que se acceda a las súplicas de la demanda. 5) La Sala de Decisión encuentra que la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acompasa de manera seria y lógica con el material probatorio obrante en el expediente, por cuanto de este se desprende que el señor Marco Antonio Tabares Idrobo fue abatido en medio de un operativo militar en el que se iniciaron disparos contra los agentes estatales y estos reaccionaron de igual manera en uso de legítima defensa. 6) Por la muerte del señor Marco Antonio Tabares Idrobo, y los demás abatidos, se inició una indagación preliminar (fl. 74 cdno. 1 proceso penal no. 489 – J50IPM) por el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali (Valle del Cauca) de conformidad con las diligencias remitidas por la Fiscalía 19 Seccional de dicha ciudad, en la que se “relacionan como occisos a los señores FRANCISCO ANTONIO ECHAVARRÍA MANYOMA, JUAN JAIRO MATURANA MOSQUERA, MARDEN HILDEBRANDO OSPINA QUINTERO y MARCO ANTONIO TABARES IDROBO, luego de un enfrentamiento armado al parecer con tropas del Batallón de Alta Montaña y el Gaula”, investigación respecto de la cual se allegó el expediente decretado en el auto de pruebas emitido el 9 de abril de 2010 por el a 9 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia quo (fl. 145 a 146 cdno. 1) en atención a lo solicitado por las partes y, del cual insistiera este despacho como prueba oficiosa por auto del 23 de mayo de 2016 (fls. 278 a 280 cdno. apelación) en el trámite de esta instancia como prueba trasladada a este proceso.
Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación3.
Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que en este asunto obran del referido proceso penal serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental y testimonial ya que, ambas partes pidieron esas pruebas; acerca de las versiones libres, por ser rendidas estas de manera libre y espontánea serán valoradas en conjunto con otros medios de prueba, al igual que las indagatorias4. 3 Ver, entre otras providencias: Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, expediente no. 05001- 23-33-000-2015-01400-01 (62.521), MP Fredy Ibarra Martínez. 4 Sobre las indagatorias y versiones libres la Sección Tercera ha establecido, como regla general, que no son objeto de valoración probatoria por no tener el alcance de una prueba testimonial ni poder someterse a ratificación dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento; no obstante, también ha sostenido que es posible valorarlas cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, obran otros medios de prueba que apunten en un mismo sentido y establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar (Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, MP Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 1 de febrero de 2016, expediente: 48.842, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa); asimismo, la Sala Plena también las ha valorado en aras de buscar la verdad material “en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, radicado no.11001-03-15-000-2011-00125- 00).
Posturas reiteradas en: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, expediente no. 68001-23-31-000-2009-00675-01 (57.056), MP Fredy Ibarra Martínez. En el presente caso, la Sala considera que estas pruebas pueden ser objeto de valoración por encontrar que son coincidentes con los demás medios probatorios y describen circunstancias de tiempo, modo y lugar coincidentes. 10 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia 7) En el referido proceso penal, cuyas últimas actuaciones procesales registradas son las providencias a través de las cuales el Juzgado 50 de Instrucción Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al personal del Ejército que participó en los hechos materia de investigación5, obran las siguientes pruebas relevantes para el examen y decisión de la controversia objeto de este proceso: a) La declaración de la señora Rosalba Idrobo Escobar (fl. 76 a 77 cdno. 1 proceso penal no. 489 – J50IPM) madre de Marco Antonio Tabares Idrobo informa que el 16 de diciembre de 2007 “de un momento otro me dijo mamá ya vengo no me demoro, faltaban como cinco para las ocho de la mañana, eso fue el mismo día que lo mataron yo me vine a dar cuenta el otro día eso fue el lunes y yo era llamándole al celular 3127857675, no sé cómo fue yo leí en la prensa en el QUIHUBO (…) él no salía de la casa él salió ese día solo (…) hacía como dos días me dijo que había entrado a un taller de carros, estaba sin trabajo antes”. b) El estudio balístico realizado por la Fiscalía General de la Nación a las armas que portaban los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos en los que resultó muerto Marco Antonio Tabares Idrobo (fls. 83 a 91 cdno. 1 ibidem) y sobre las armas que les fueron encontradas a las víctimas (fls. 96 a 91 cdno. 1 ibidem), se concluyó que fueron disparadas, sin poder establecerse la fecha ni el número de disparos efectuados y, que los mecanismos de disparo de los fusiles revólveres (encontrados a los fallecidos), del Galil y del rifle Rémington (que portaban los uniformados) se encontraban en buenas condiciones de funcionamiento y podían disparar normalmente munición adecuada a sus calibres (fl. 86 y 101 ibidem). c) De otra parte, las indagatorias rendidas por el personal del Ejército Nacional que participó en el operativo que se analiza en esta actuación, entre los cuales se encuentra el sargento segundo José Ernesto Cubillos Segura6 (fl. 412 a 429 cdno. 3 ibidem), el sargento viceprimero Édinson Ríos Hurtado (fls. 136 a 139 cdno. 1 ibidem), el cabo segundo Jhon Alomia Tovar (fls. 140 a 143 cdno. 1 ibidem), el cabo segundo Éver Alexánder Hernández Mora (fls. 144 a 147 cdno. 1 ibidem), el 5 Fls. 224 a 243 cdno. 2 ibidem – casi ilegible; fls. 450 a 474 cdno. 3 ibidem. 6 Con anterioridad el mencionado militar rindió diligencia de declaración (fls. 129 a 131 cdno. 1 proceso penal no. 489 – J50IPM), luego fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, se resalta que el relato relacionado con los hechos objeto de análisis guarda coincidencia en las dos diligencias. 11 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia cabo primero Guilson Alberto Tapias Rodríguez (fls. 150 a 152 cdno. 1 ibidem), el soldado profesional Jhon Ballén Alfonso (fls. 171 a 176 ibidem), PF Aris Arboleda Ordóñez (fls. 444 a 455 ibidem), al unísono dan cuenta que el 14 de diciembre de 2007, en desarrollo de una misión táctica en el sector de El Saladito, iniciaron labores de vigilancia con ocasión de las informaciones recibidas por habitantes del sector quienes aludían la presencia de unos sujetos encapuchados que preguntaban por los propietarios de las viviendas cercanas y solicitaban información a los empleados de dichas propiedades presuntamente para poder hablar con ellos; el 16 de diciembre fueron alertados de la presencia de dos vehículos sospechosos, uno de ellos visto el día anterior merodeando por el área, de los cuales descendieron un grupo de personas que portaban armas de corto alcance e intentaban ingresar a la vivienda de propiedad de un señor de apellido Saavedra, quien también había alertado sobre situaciones irregulares ante el Batallón de Alta Montaña no. 3 y al Gaula del Ejército Nacional.
Relatan los indagados que los referidos sujetos, cuando advirtieron la presencia del personal del Ejército, quienes se identificaron ante ellos, iniciaron a dispararles, razón por la cual algunos de los uniformados también les dispararon en defensa de sus vidas y en las de sus compañeros, dos de los sujetos fueron encontrados muertos en los predios del señor Saavedra y, los otros dos, que trataron de huir, fueron encontrados en la carretera principal, donde también se encontraba ubicado más personal oficial en la parte alta en labores de seguridad; los cuatro occisos fueron encontrados con armas de fuego de corto alcance. d) En su declaración, Gustavo Saavedra Barberea (fls. 135 y vlto. ibidem), quien manifestó que fue informado por Armando Ortiz, administrador de su finca, que sujetos sospechosos estaban preguntando sobre las fechas en las que iría a su propiedad, dio conocimiento de dicha situación al Batallón de Alta Montaña quienes lo remitieron al Gaula; que el 15 de diciembre estuvo en la finca y al otro día le comentó el mayordomo que cuatro sujetos ingresaron a la propiedad y cuando se les pidió identificación, dispararon contra los miembros del Gaula, situación en la que resultaron muertos dos sujetos dentro de su finca y otros dos por fuera de ella; de igual modo, obra en el proceso un memorial suscrito el 7 de diciembre de 2007 por el aquí declarante, dirigido a los comandantes del Batallón de Alta Montaña no. 3 y Gaula a través de cual solicitó un esquema de seguridad debido a un posible plagio (fl. 223 cdno. 2 ibidem). 12 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia e) A través de un oficio número DAS.SVAC.GOPE.2764-IDEN-469202-1 del 3 de julio de 2008 (fl. 161 cdno. 1 ibidem) emitido por el Área de Registro y Respuesta de Antecedentes Judiciales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y dirigido al Juzgado 50 Penal Militar de la ciudad de Cali, se informó que figura como antecedente de la víctima, el señor Marco Antonio Tabares Idrobo, una sentencia condenatoria proferida el 22 de marzo de 2007 por los delitos de hurto calificado y agravado, fabricación tráfico y porte de armas de fuego por una pena de prisión de 40 meses. f) De conformidad con el informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 17 de diciembre de 2007 (fls. 184 a 187 ibidem) se estableció que Marco Antonio Tabares Idrobo “falleció por una herida de proyectil de arma de fuego que le involucra vasos del cuello lado derecho, pulmón, hilio pulmonar izquierdo, arteria aorta torácica, esta serie le ocasiona hemorragia toracoabdominal”, el orificio de entrada “sin tatuaje, ni ahumamiento” fue “en la cara lateral derecha del cuello”, y, el de salida, “en la región toracoabdominal izquierda con línea axilar media”, con lo cual se concluyó que la trayectoria en plano horizontal fue “supero-inferior”, en plano coronal “antero-posterior” y en plano sagital “derecha-izquierda” (fl. 185 ibidem).
Con base en este informe, la policía judicial determinó la trayectoria de los disparos en los siguientes términos: “el patrón de disparo observado en el cuerpo del occiso Tabares Idrobo es definido. Presenta una trayectoria de arriba hacia abajo (…) lo anterior permite generar la siguiente hipótesis en cuanto a la posible posición de víctima y victimario: Posible posición No. 1.
Víctima: de cúbito dorsal (boca arriba). Victimario: De pie, la boca de fuego el arma en un plano superior con respecto al orificio de entrada ubicado hacia la parte la cabeza en la derecha de la víctima” (fls. 841 a 842 cdno. 5 ibidem - negrillas del texto original) y, se concluyó “ausencia de tatuaje y ahumamiento sobre la periferia de los orificios de entrada, se puede concluir la larga distancia en los disparos (mayor a 3 metros para armas largas, entre la boca de fuego el arma y el blanco a impactar, sin obstáculo entre estos). g) Desde otro punto de vista, en la respectiva orden de operaciones “Soberanía” del Ejército Nacional, aparece consignado que la misión táctica no. 51 “Dige II” del Batallón de Alta Montaña no. 3 de El Diamante (Valle del Cauca) estaba al mando 13 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia del SV Ríos Hurtado Édison en coordinación con una unidad del grupo Gaula, organizada a partir del 15 de diciembre de 2007 cuya misión táctica ofensiva consistía en el “control militar de área activo, desde el corregimiento del Saladito en dirección vereda San Antonio y sectores aledaños; mediante la ejecución de registros, puntos de control, instalación de puestos de observación y escucha, seguridad de puntos críticos, con el fin de proteger la población civil de cualquier acción terrorista por parte de las organizaciones armadas al margen de la ley (FARC – ELN – BACRIM) que delinque en la jurisdicción, garantizando la seguridad de la población civil y sus recursos económicos (fls. 19 a 21 cdno. 1 ibidem). h) El informe de Policía Judicial (fls. 1004 a 1011 cdno. 6 ibidem) y del Grupo de Acción Unificada por la libertad personal “Gaula Militar Valle” (fl. 1068 cdno. 6 ibidem) da cuenta que el señor Marco Antonio Tabares Idrobo no registraba vínculos con grupos al margen de la ley ni figuraba en alguna orden de batalla. i) Jhon Jairo Garzón Ramírez (fls. 1136 a 1140 cdno. 6 ibidem), quien para la época de los hechos aquí analizados se desempeñaba como coordinador de uno de los Grupos de Homicidios de la URI de Cali, en su testimonio refirió que el 16 de diciembre de 2007 fueron advertidos de un enfrentamiento con el Ejército en la vereda de El Salado con el fin de desarrollar los actos urgentes; la labor que le correspondió desarrollar fue recolectar las armas encontradas a los occisos, incautar los fusiles de los uniformados y someterlos a cadena de custodia, y precisó que los occisos tenían junto a sus cuerpos las armas cortas tipo revólver, uno (1) Smith & Wesson y tres (3) Llama Indumil. 8) De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probado que el 14 de diciembre de 2007, en cumplimiento de la misión táctica “Dige II”, el Batallón de Alta Montaña no. 3 de El Diamante (Valle del Cauca) del Ejército Nacional, en coordinación con una unidad del Grupo Gaula, inició operaciones con el fin de evitar un posible plagio del que sería victima el señor Gustavo Saavedra, quien denunció que unos sujetos sospechosos estaban preguntando sobre las fechas en las que iría a su propiedad; el 16 de diciembre se advirtió la presencia de dos vehículos sospechosos cuyos pasajeros portaban armas (revólveres), que se dirigían hacia la vivienda del mencionado particular Gustavo Saavedra y quienes al momento de encontrarse con el personal del ejército empezaron a dispararles, frente a lo cual los militares reaccionaron también con arma de fuego (fusil) en 14 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia virtud de lo cual falleció el señor Marco Antonio Tabares Idrobo y tres (3) personas más, hechos ocurridos en el corregimiento El Saladito de la Vereda San Antonio del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca), de lo cual dan cuenta tanto las indagatorias de los militares que fueron testigos presenciales de los hechos, el informe de patrullaje de los comandantes SS José Ernesto Cubillos Segura de la Unidad de Operaciones Gaula (Valle) y SV Édinson Ríos Hurtado, Bayoneta 1 y, la respectiva orden de operaciones del Ejército Nacional. 9) Si bien no hay prueba técnica sobre el residuo de disparos en las manos de la víctima, se resalta que la controversia en este asunto, según el estudio riguroso de la demanda y de la apelación, es el supuesto actuar desproporcionado de la Fuerza Pública, pues, salvo un aparte del recurso donde se sugiere que Marco Antonio Tabares Idrobo pudo ser “ajusticiado”, lo cierto es que, de un lado, no fue un planteamiento de la demanda y, de otro, el mismo apoderado judicial afirmó en dicho escrito de apelación que “los fallecidos portaban armas de fuego tipo revólver cuyo funcionamiento es por repetición” (fl. 252 cdno. apelación), aspecto igualmente confirmado por el funcionario de la Fiscalía General de la Nación encargado de la recolección de las mismas, quien, de manera clara y puntual, refirió que las armas recolectadas y embaladas se encontraron al lado de los cuerpos; las cuales fueron disparadas y se hallaban en correcto estado de funcionamiento, de acuerdo con el dictamen de balística referido. 10) En consonancia con lo anterior, según el informe de necropsia y el de la trayectoria de disparos, se comprobó que la víctima recibió un (1) único disparo, cuyo orificio de entrada no presenta “tatuaje, ni ahumamiento” fue “en la cara lateral derecha del cuello”, y el de salida “en la región toracoabdominal izquierda con línea axilar media”, con lo cual se concluyó que la trayectoria en plano horizontal fue “supero-inferior”, en plano coronal “antero-posterior” y en plano sagital “derecha- izquierda” (fl. 185 ibidem), además, se concluyó la larga distancia en los disparos, lo cual coincide con las condiciones del terreno narradas por los interrogados quienes describieron que algunos se dirigieron y se ubicaron hacia la parte alta de la vereda San Antonio (fl. 141 cdno. 1 ibidem) y que cuando escucharon unos disparos empezaron a descender (fls. 144 a 147 ibidem), y fue cuando se encontraron con dos (2) sujetos que los agredían con el accionar de las armas de fuego. 15 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia 11) Aunque de la prueba aportada no es claro acerca de si la victima de este asunto, quien, en principio no pudo ser identificada, fue hallada cerca de la vivienda de la persona que al parecer pretendían extorsionar o secuestrar, o fue de las que intentaron huir y fueron abatidas en proximidades de la carretera, lo cierto es que los uniformados son contestes en afirmar y así quedó plasmado en el informe suscrito por los comandantes que lideraron la misión, que hubo un intercambio de disparos iniciado por los sujetos que luego fueron abatidos, entre los que se encuentra la víctima por la que se reclama en este proceso, y que conllevó a que los soldados respondieran a dicho ataque como reacción de defensa ante la agresión de lo que en ese momento eran objeto por parte de personas desconocidas, como parte de la misión encomendada para repeler las organizaciones narcoterroristas, delincuencia común o delincuencia organizada que delinque en el sector donde se desarrollaron los hechos referidos, y neutralizar las acciones delictivas en contra de la población civil. 12) Por motivo de lo anterior, el daño sufrido por los demandantes obedeció a una reacción legítima de los agentes del Ejército Nacional, de modo que su actuación estuvo justificada por la culpa de la víctima; por consiguiente, aunque el daño se produjo por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial, en este caso la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad por haberse acreditado la culpa atribuible a la propia víctima de los hechos. 13) Al respecto, precisa la Sala que para que opere la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial extracontractual, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que ello no puede legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado7, motivo por el cual los elementos que la configuren deben estar acreditados, a saber: i) el uso de las armas debe ser el único medio posible para repeler la agresión, ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable para la defensa y, iii) la respuesta armada se debe dirigir exclusivamente a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública8. 7 Postura reiterada en: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, proceso no. 68001-23-31-000-2009-00675-01 (57.056), MP Fredy Ibarra Martínez, con salvamento de voto del Consejero Alberto Montaña Plata. 8 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, proceso no. 76001-23-31-000-2011-00796-01(50706), MP María Adriana Marín. 16 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia También se ha explicado que el uso de las armas de fuego por parte de las autoridades estatales es legítimo cuando se está en cumplimiento de las funciones asignadas, es decir, la de proteger la vida, honra, bienes, libertad, creencias y demás derechos y libertades de todos los residentes en Colombia, así como también la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y del orden constitucional, todo ello con “estricta observancia de los protocolos de seguridad que procuran que sea el último recurso luego de haber agotado todos los medios que representen un menor daño”, de manera que “cualquier uso de las armas de dotación oficial por parte de los integrantes de esa institución con fines distintos a los mencionados, constituye una violación del ordenamiento jurídico y pueden ser el fundamento de la responsabilidad del Estado”9. 14) En el presente asunto, la Sala encontró acreditado que la conducta de la víctima constituyó un ataque y una amenaza ilegítima y súbita para la integridad de los militares, quienes se vieron obligados a accionar sus armas en defensa propia, de manera que, amparados por el ordenamiento jurídico nacional e internacional los agentes obraron de forma lícita y legítima, con el desafortunado desenlace para el señor Marco Antonio Tabares Idrobo, pues, él mismo lo provocó, junto con sus acompañantes, por el hecho de haber protagonizado un ataque a los agentes con arma de fuego. 15) En síntesis, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, la Sala considera, fundadamente, que la conducta de la propia víctima fue la causa determinante del daño por comportar una amenaza derivada de una conducta ilegal ejercida con arma de fuego y que desencadenó la reacción de defensa implementada por los militares por no tener ninguna otra manera de detener el ataque, debido a que la reacción debe ser inmediata porque el uso de armas de fuego es una actividad altamente peligrosa, es muy difícil encontrar otra forma de repeler ese tipo de ataques, en todo caso, murió con un único disparo; en ese orden de ideas, la Sala encuentra que la reacción militar fue legítima por corresponder a una respuesta frente a un acto de agresión con arma de fuego, donde la conducta de los agentes estatales resultó proporcional. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, proceso no. 05001-23-31-000-2008-01138-01(47970), MP Alberto Montaña Plata. 17 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia 16) En tales condiciones, no es posible emitir una condena con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional por el solo hecho de hallarse acreditado que la muerte de la víctima fue producida con un arma de dotación oficial ya que, pese a la relación causal existente entre el daño y la actuación del Ejército Nacional, obran en el expediente suficientes evidencias para tener por demostrada debidamente la legítima defensa ante el ataque a mano armada iniciado por la propia víctima. 17) En consecuencia, la Sala estima que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en haber denegado las pretensiones de la demanda con argumentos similares a los aquí expresados, por lo que la sentencia apelada será confirmada. 3.
Conclusión Como la Sala encontró que el tribunal de primera instancia acertó en denegar las pretensiones de la demanda, por haberse probado que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de una legítima defensa por parte de los agentes militares ante el ataque con disparos por parte de aquella, la sentencia objeto de apelación debe ser confirmada. 4.
Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite como la parte vencida, es decir la actora, no procedió de esa forma, no hay lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 18 Expediente 76001-23-31-000-2009-01185-01 (51.767) Actor: Rosalba Idrobo Escobar y otros Reparación directa - apelación de sentencia 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.