Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante AUTOMOTORA NACIONAL S.A.S. – AUTONAL S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Tema Sanción por enviar información con errores.

Gradualidad de la sanción. Base gravable de la sanción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción n.º 312412017000079 del 5 de diciembre de 2017, por la cual se impone sanción por error en la información exógena; y (ii) Resolución n.º 012473 del 11 de diciembre de 2018, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción n.º 312412017000079 del 5 de diciembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DETERMINAR conforme la liquidación efectuada en la parte motiva de la providencia, que la tarifa aplicable a la sanción impuesta a la sociedad AUTONAL S.A., por haber suministrado información exógena con inconsistencias (errores), es del 0.5%, sobre el valor base, esto es la suma de $1.361.352.450, lo cual corresponde a $6.807.000, como quiera que no supera el límite consagrado en el artículo 651 del E.T. (antes de la modificación), correspondiente a 15.000 UVT, esto es la suma de $412.275.000.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: RECONOCER personería jurídica a la abogada CLAUDIA CRISTINA GIRALDO GALLO (…)

QUINTO: Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTA20- 60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respectivamente, NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE la presente providencia (…)

SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente ( )”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 27 de abril de 2015, la Sociedad Automotora Nacional S.A.S – Autonal S.A.S. (antes Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.), presentó la información exógena del año gravable 2014. El 6 de febrero de 2017, la DIAN solicitó a la sociedad aclarar la diferencia entre lo declarado y lo reportado por el tercero Ford Motor de Colombia Sucursal.

Posteriormente, el 15 de febrero de 2017, la contribuyente reemplazó el formato 1001 “pago abono en cuenta” subsanando la inconsistencia advertida. Previa expedición del pliego de cargos, la DIAN profirió la Resolución Nro. 312412017000079 del 25 de diciembre de 2017, mediante la cual impuso sanción 1 Samai, índice 2, 10_ED_1CDFOLIO_CDFOLIO145(.rar) Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por error en la información del año 2014, en el límite máximo permitido de $412.275.000, por encontrar probado que la sociedad incurrió en inconsistencias en el valor reportado por el tercero Ford Motor de Colombia Sucursal.

Contra esta decisión, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución Nro. 012473 del 11 de diciembre de 2018, confirmando el acto sancionatorio.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Primero. – PETICIÓN PRINCIPAL a. Que se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: - Resolución Sanción No. 312412017000079 del 5 de diciembre de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, mediante la cual se impuso la sanción por enviar información errónea correspondiente al año 2014, en un monto de $412.275.000. - Resolución No. 012473 del 11 de diciembre de 2018, expedida por (sic) Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción No. 312412017000079 del 5 de diciembre de 2017, en el sentido de confirmar la sanción por enviar información errónea correspondiente al año 2014. b. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad AUTOMOTORA NACIONAL S.A.S. – AUTONAL S.A.S. no está obligada al pago de la sanción por no enviar información errónea correspondiente al año 2014 o, en caso de no acceder a la pretensión solicitada en el literal a) anterior y considerar que la nulidad de los actos administrativos es solo parcial, que se reliquide la sanción impuesta tomando como base de liquidación la suma de $1.361.352.450. que corresponde a la información que se presentó con errores, graduada en un porcentaje mínimo.

Segunda. Que se ordene a la demandada abstenerse de iniciar y/o proceder a la suspensión si es del caso, cualquier proceso de ejecución coactiva o cobro de los valores incluidos en los actos demandados. Tercera. – Que se ordene a la entidad demandada eliminar de sus bases de datos todo registro en el que se contemple valores a cargo de AUTONAL por el concepto objeto de esta demanda.

Cuarta. – Que se me reconozca personería para actuar en el presente proceso en los términos del poder conferido. Quinta. – Que se condene en costas a la entidad demandada, las cuales deberán tasarse en función de los honorarios efectivamente facturados y pagados por AUTONAL por la atención del presente proceso”. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política; 197 de la Ley 1607 de 2012; 282 de la Ley 1819 de 2016; 383 y 651 del Estatuto Tributario y; 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así3: 1. Indebida aplicación del principio de lesividad Discutió que la sanción por errores en la información se sustente en el principio de lesividad consagrado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, por el supuesto 2 Samai, índice 2 PDF 1_ED_ESCRITODE_01DEMANDA(.pdf) 3 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño causado a la Administración, en tanto desconoce que esa norma no era aplicable para la época de los hechos y que el error cometido no fue un acto voluntario, sino un “accidente en una materia tan compleja y con alto nivel de intervención humana”.

Aclaró que para la época de los hechos se encontraba vigente el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, que establecía los principios aplicables a las sanciones dentro del régimen tributario, entre estos, el de lesividad “cuando afecte el recaudo nacional”. Que aunque la DIAN hubiere soportado su actuación en esa normativa, no se podía predicar la existencia de daño, por cuanto el error en la información cometido por la sociedad no perjudicó el recaudo tributario.

Puso de presente que en relación con la sanción por errores en la información, en sentencia C-160 de 1998, la Corte Constitucional había señalado que la Administración estaba obligada a demostrar que el error lesionaba sus intereses o los de un tercero. Y de igual forma, el Consejo de Estado4 había aclarado que, el daño no se podía medir de forma general, sino que debía analizarse en cada caso los aspectos temporales en el cumplimiento de la obligación y la actitud colaboradora del contribuyente.

No obstante lo anterior, la DIAN impuso la sanción bajo un criterio de responsabilidad objetiva, limitándose a sustentar el daño en la afectación de los sistemas informáticos y la labor de fiscalización, así como en supuestas prácticas elusivas, sin tener en cuenta la actitud de colaboración de la sociedad, ni los criterios de equidad, proporcionalidad, razonabilidad, gradualidad, y la pronta corrección de la información. Manifestó que la demandante no entorpeció la labor de fiscalización, toda vez que ante la solicitud de la Administración, aclaró la diferencia entre lo reportado por Autonal S.A.S. y el tercero Ford Motor de Colombia Sucursal, explicando que ese valor realmente corresponde a la empresa Transporte Vigía, y en cuantías mínimas, a otras sociedades.

Que además, subsanó esa inconsistencia, cumpliendo con su deber de colaboración. Argumentó que en relación con las supuestas prácticas elusivas, la DIAN no explicó ni demostró que Transportes Vigía se hubiera aprovechado del error en la información “para disminuir su base gravable”. Y advirtió que en caso de que se considerara que existió una práctica elusiva, el daño se causaría solo respecto de la diferencia entre lo reportado y lo que se debió reportar, esto es $1.361.352.450. 2.

Indebida determinación de la base de la sanción Adujo que la DIAN se equivocó al tomar como base para liquidar la sanción, el total del monto de los registros errados, y no la diferencia entre lo reportado con errores y lo que se debía reportar, de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, y la jurisprudencia del Consejo de Estado5.

Precisó que en el caso concreto, la diferencia de $1.361.352.450 no era desconocida para la Administración, ya que por solicitud de la misma entidad, ese valor fue aclarado y corregido por la sociedad, antes de la expedición del pliego de cargos; situación que fue corroborada y aceptada por la DIAN de acuerdo con lo señalado en la resolución sanción. Explicó que los valores erróneos no podían equipararse a la totalidad del monto reportado, so pena de desconocer la gradualidad de la sanción. Adicionó que, a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad era contrario a derecho 4 Sentencia del 04 de octubre de 2018, exp. 21923, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Sentencia del 26 de septiembre de 2018, exp. 23569.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar que el monto total reportado del tercero es errado y que corresponde a la base de la sanción, con el fin de aplicar la máxima sanción posible.

Que si bien, la sociedad incurrió en un error, este resulta mínimo frente al valor reportado, y en todo caso, cumplió con su deber de colaboración, en tanto corrigió el error de forma inmediata antes del pliego de cargos. Advirtió que el Consejo de Estado6 anuló los artículos 1 y 2 de la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, y que no obstante, la DIAN aplicó esa reglamentación en el acto demandado. 3.

Falta de aplicación de los principios de gradualidad y proporcionalidad Comentó que a lo largo de la sede administrativa, la actora solicitó la aplicación de los principios de justicia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad en la tasación y graduación de la sanción, petición que fue ignorada por la DIAN dentro de los actos administrativos demandados, pese a que el error equivale al 1.592% de la información reportada.

Precisó que dentro de los actos no se indicó una explicación respecto de la forma en que la DIAN tasó la falta cometida en la sanción, para aplicar la tarifa del 3%, lo que afecta la motivación de los mismos. Sustentó la aplicación del principio de gradualidad en que el error fue ínfimo en comparación con lo informado, que se cometió de manera involuntaria sobre operaciones reales informadas oportunamente a la DIAN, y que fue corregido inmediatamente por la actora7.

Solicitó que en caso de considerar que había lugar a imponer sanción, se graduara a la tarifa mínima, en razón de la actitud de colaboración de la actora. Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones del actor8 argumentando lo siguiente: Manifestó que dentro del expediente estaba probado que la actora reportó valores errados, por lo que era dable imponer la sanción por enviar información con errores.

Indicó que conforme con el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, el principio de lesividad debe aplicarse en las sanciones cuando la falta afecte el recaudo nacional, como ocurre en este caso, “pues con la presentación de la información con errores, se obstaculiza la detección de las alteraciones o desviaciones de la realidad económica de terceros informados y del informante”.

Consideró que no se requería demostrar que la omisión o la acción del obligado tributario hubiere causado efectivamente un daño a los intereses de la Administración o de terceros, porque las faltas administrativas previstas en los artículos 651 y 675 de Estatuto Tributario presuponen un riesgo real o potencial de que la infracción causó un daño general a los intereses públicos.

Afirmó que contrario a lo señalado por el demandante, no aplicó de manera indebida el principio de lesividad, porque el error cometido por la sociedad impidió que la labor de fiscalización se ejerciera de manera oportuna y, agregó que, para demostrar que esa conducta afecta el recaudo nacional basta que se den los presupuestos que la ley contempla para que se configure el hecho sancionable. 6 Sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 18826 7 Para sustentar su afirmación, citó las sentencias del 26 de septiembre de 2018, exp. 23569, y del 21 de marzo del mismo año, exp. 25573, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y; del 04 de mayo de 2017, exp. 20884, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 8 Samai, índice 2 PDF 7_ED_CONTESTAD_07CONTESTACIOND EMA(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que la presentación de la información exógena es un medio eficaz para disminuir los fenómenos de evasión y elusión tributaria, por tanto, la inconsistencia reportada “no se trató de un simple error de forma”, como sostiene el actor.

Especificó que no era cierto que la Administración hubiera tomado una base distinta a la indicada en el artículo 651 del Estatuto Tributario, pues esta corresponde a la suma informada de forma errónea, esto es, las operaciones realizadas con la sociedad Ford Motor de Colombia Sucursal registradas en el formato 1001. Adicionó que la base que aduce el demandante, relativa a la diferencia entre lo reportado y lo corregido, no tiene fundamento legal.

Advirtió que modificar la base de la sanción tras la corrección conduciría a estimular el suministro de información errónea, porque solo bastaría subsanar el registro errado para aminorar el valor de la sanción. Comentó que se cumplió con los principios de proporcionalidad y gradualidad, porque determinó la sanción en el 3% del valor informado con errores, y no en la tarifa máxima del 5% que autoriza el artículo 651 ibidem.

Aclaró que no aplicó el aludido artículo 651, modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016, porque establecía una sanción más desfavorable para el contribuyente. Finalmente, puso de presente que si el contribuyente quería acogerse a la reducción de la sanción que prevé el artículo 640 del Estatuto Tributario, o la del artículo 651 ibídem, debía cumplir con los requisitos como aceptar y subsanar el hecho y pagar, situaciones que no estaban acreditadas.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados9 con fundamento en los siguientes planteamientos: Consideró que en el caso concreto, estaba probado que la actora presentó la información exógena con errores, en el formato 1001 respecto de los pagos al tercero Ford Motor de Colombia Sucursal, por lo que la Administración estaba facultada para imponer la sanción. Encontró que en el pliego de cargos y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentra sustentado el daño causado al fisco, pues se obstruyó la gestión de la DIAN como ente fiscalizador.

Y que si bien, el error fue subsanado, para ese momento, ya se había ocasionado el perjuicio a la entidad. Aclaró que, contrario a lo señalado por el actor, la Administración soportó los actos en el artículo 651 del Estatuto Tributario, antes de la modificación de la Ley 1819 de 2016, y aplicó los principios de la Ley 1607 de 2012. Sin embargo, el Tribunal consideró que la DIAN se equivocó al imponer la base para calcular la sanción, ya que tomó el valor total reportado como erróneo, cuando lo correcto era tomar la diferencia entre el valor que debió informar y el reportado de forma errónea, que para el caso, corresponde a la suma de $1.361.352.450.

En relación con la aplicación de los principios de proporcionalidad y gradualidad, se refirió a la sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. CE SUJ-4-010, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que fijó como regla jurisprudencial unificada: “Para las infracciones al deber de informar cometidas antes de que entrara en vigencia la Ley 1819 de 2016, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, la sanción imponible se graduará así́: (i) El 0,5% 9 Samai, índice 2, 10_ED_1CDFOLIO_CDFOLIO145(.rar ) Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se entregue extemporáneamente o se corrijan los errores antes de que se notifique el pliego de cargos ( )”.

Explicó que la actora tuvo una conducta de colaboración con el fisco pues subsanó la omisión en que ocurrió por lo que, si bien la Administración graduó la sanción al 3% por corregir antes de la expedición del pliego de cargos, en aplicación de los principios de justicia y equidad, la graduación de la sanción debió ser aún más proporcional al error cometido y a la fecha de su subsanación. Precisó que, en aplicación de la citada regla de unificación del Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que se subsanó el error antes de la expedición del pliego de cargos, se graduaba la sanción al 0.5%.

Dijo que la Resolución Nro. 11774 de 2005, que sirvió como sustento de la aplicación de la tarifa en los actos demandados, fue declarada nula por el Consejo de Estado10, y como quiera que en presente caso hay una situación no consolidada, ese acto no era aplicable como fundamento jurídico para la imposición de la sanción. De igual forma, resaltó que era procedente aplicar el artículo 651 ibidem, antes de la modificación de la Ley 1819 de 2016, por ser la norma más favorable, en tanto permite la gradualidad de la sanción por este tipo de errores, mientras que, en la norma posterior, la tarifa era fija.

En consideración a lo expuesto, reliquidó la sanción con la tarifa del 0.5% y sobre la base de $1.361.352.450, en la suma de $6.807.000, la cual no superaba el monto máximo de las 15.000 UVT. Ordenó no condenar en costas por cuanto no se encuentran probadas. Recurso de apelación La demandada recurrió la decisión del Tribunal11, señalando lo siguiente: En relación a la determinación de la base de la sanción, dijo que por disposición expresa del artículo 651 del Estatuto Tributario, corresponde a las sumas respecto de las cuales se suministró la información con errores, sin que la norma se refiera a la diferencia entre la suma informada con errores y la corregida o correcta.

Precisó que Autonal S.A.S. reportó la información exógena del año gravable 2014 con errores, en cuantía de $85.510.672.470, por lo que la base de la sanción era este valor. Que el hecho que la sociedad hubiese subsanado el error, no conlleva a que la base de la sanción cambie, pues ello conduciría a estimular el suministro de información errónea, en tanto bastaría modificar el registro errado para aminorar el valor de la sanción. Respecto a los principios de proporcionalidad y gradualidad, reiteró que no aplicó la tarifa máxima del 5% sino que la tasó en el 3%, y que el artículo 651 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1819 de 2016 establecía una sanción más gravosa para la sociedad.

Además, indicó que si el contribuyente quería acogerse a la reducción del artículo 640 y del artículo 651 ibidem, debía cumplir con los requisitos previstos en esas normas. Oposición al recurso La demandante no presentó escrito. 10 Sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 18826, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no presentó escrito.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala juzgará la legalidad de los actos acusados, para lo cual deberá determinar si respecto de la sanción por errores en la información: i) la base de liquidación corresponde a la diferencia entre el valor informado y el corregido, según lo solicita la actora, o el valor total informado con errores, como sostiene la DIAN y; ii) si fueron observados los principios de proporcionalidad y gradualidad.

Previo a efectuar el análisis, la Sala pone de presente que la sanción por enviar información con errores establecida en el artículo 651 Estatuto Tributario, ha sido objeto de varias modificaciones. Para la época de los hechos se encontraba vigente la redacción dada por el artículo 55 de la Ley 6 de 1992, que disponía una tarifa gradual “hasta del 5%”, frente a lo cual esta Sección expidió la sentencia de unificación CE-SUJ-4-010 del 14 de noviembre de 2019 (exp. 22185, CP: Julio Roberto Piza), en la que se fijó la regla jurisprudencial para graduar las sanciones impuestas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1819 de 2016, entre esta, la tarifa del 0.5% cuando el error se corrija antes de la notificación del pliego de cargos, como ocurrió en el caso analizado.

A partir de la modificación del artículo 289 de la Ley 1819 de 2016 se estableció una tarifa fija de 4%. Y actualmente, con la reforma realizada por el artículo 80 de la Ley 2277 de 2022, se prevé una tarifa fija del 0.7%. Así, para este caso, la norma más favorable es la vigente antes de la Ley 1819 de 2016, porque con fundamento en las reglas de gradualidad de la sentencia de unificación, la tarifa aplicable sería del 0.5%, frente a la prevista en la Ley 2277 de 2022, del 0.7%.

De manera que, se precisa que la norma aplicable en el caso analizado es el artículo 651 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 6 de 1992. Pues bien, para resolver el problema jurídico expuesto, la Sala encuentra que en el proceso están acreditados los siguientes hechos: • El 27 de abril de 2015, Autonal S.A.S. presentó de forma oportuna la información exógena del año 201412. • El 06 de febrero de 2017, la DIAN solicitó a Autonal S.A.S. aclarar la diferencia de $1.361.352.450 frente a las transacciones contabilizadas y reportadas por el tercero Ford Motor de Colombia Sucursal.

Así, el 21 de febrero de 2017, la actora justificó la diferencia señalando que: “La diferencia de $1.361.352.450, entre el valor reportado en información exógena por Ford Motor Colombia y Autonal S.A. corresponden a $1.358.522.941 a Transportes Vigía con NIT 800.042.210, que son los fletes y seguros que la compañía debe pagar cuando se compran los vehículos a Ford y por error se reportó con el NIT de Ford (…), la diferencia de $2.829.509 corresponden a valores mínimos los cuales se relacionaron en cuantías menores, por tal razón se reemplazó el formato 1001 el día 15 de febrero de 2017 (…) subsanando las inconsistencias presentadas”13.

A la respuesta anexó el formato 1001 del 15 de febrero de 2017, en el que subsanó el error cometido en la información exógena14. • El 09 de junio de 2017, la Administración profirió el Pliego de Cargos Nro. 3123820017000022, en consideración al error presentado en la información suministrada, proponiendo la sanción determinada en la base de $85.510.672.470 y la tarifa 3%, 12 Fl 40 caa 13 Fls 24 a 27 caa 14 Fls. 68 a 72 CP Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitada en la suma de $412.275.00015.

En este acto se acepta que el contribuyente subsanó el error en la información el 15 de febrero de 201716. • El 06 de julio de 2017, la actora presentó respuesta al pliego de cargos17. • El 05 de diciembre de 2017, la DIAN profirió la Resolución Sanción Nro. 312412017000079 confirmando la sanción propuesta en el pliego de cargos18. • El recurso de reconsideración fue resuelto el 11 de diciembre de 2018, mediante la Resolución Nro. 012473, confirmando el acto sancionatorio19.

Conforme con lo anterior, se encuentra demostrado que antes de la expedición del pliego de cargos, la actora regularizó su conducta corrigiendo los errores en la información exógena que fueron advertidos por la Administración. 1. Base de liquidación de la sanción por errores en la información Respecto a la sanción por errores en la información, el artículo 651 del Estatuto Tributario, vigente al momento de ocurrencia de los hechos previó lo siguiente20: “ARTICULO 651.

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: a) Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

(…) (Se destaca) Ahora, frente a la base de imposición de la sanción, al resolver un caso similar al presente, la Sala señaló lo siguiente21: “Además se advierte que no se podía tomar como base de imposición de la sanción los valores reportados con errores en el formato 1001, en cuantía de $11.874.343.650, sino las sumas respecto de las cuales la información se suministró de forma errónea ($6.017.961.125), por cuanto, como ya se dijo, la cifra de $5.856.382.525, certificados por contador público, corresponde a lo que se debía reportar.

En efecto, al verificar que el demandante debía reportar información por la suma de $5.856.382.525, y que se informaron valores errados por $11.874.343.650, se observa que, en el caso, la diferencia entre dichos valores, en cuantía de $6.017.961.125, es la suma respecto de la cual información se presentó con errores, que corresponde a la base de imposición de la sanción.” Así, se reitera que la base de imposición de la sanción por enviar información con errores corresponde a la diferencia entre el valor que se debió reportar y el reportado erróneamente.

En el presente asunto, consta en la resolución sanción que el valor informado con errores respecto del tercero Ford Motor de Colombia Sucursal correspondió a $85.510.672.470, mientras que el valor que se debió reportar fue de $84.149.320.02022. Entonces, la diferencia entre dichos valores ($1.361.352.450) es la base de la sanción, como lo señaló el demandante y acogió el Tribunal. 15 Fls 39 a 44 caa 16 Fl 41 caa 17 Fls 50 a 58 caa 18 Fls 93 a 99 caa 19 Fls 172 a 178 caa 20 Esta redacción corresponde a la vigente antes de la modificación del artículo 289 de la Ley 1819 de 2016. 21 Sentencia del 26 de septiembre de 2018, exp. 23569, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 11 de febrero de 2021, exp. 25120, C.P. Milton Chaves García 22 Cfr. Fls 44 a 48 (resolución sanción).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en cuanto al argumento del apelante en el que sostiene que el hecho de que el actor subsane el error no disminuye la base de la sanción, la Sala aclara que la base de liquidación no se determina atendiendo la corrección del error, sino lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario y el alcance dado por el mismo en la citada jurisprudencia, que la circunscribe a las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea la información. En consecuencia, no prospera el cargo. 2.

Principio de proporcionalidad y gradualidad de la sanción Señala la DIAN que en la actuación objeto de controversia tuvo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para aplicar el porcentaje de la sanción, puesto que no aplicó la tarifa máxima correspondiente al 5%, sino que calculó la penalidad en el 3%. En cuanto a la aplicación de tarifa prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario (antes de la modificación de la Ley 1819 de 2016), la Sala ha señalado que la expresión “hasta el 5%”, otorga a la Administración un margen para graduar la sanción, para lo cual debe tenerse en cuenta los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998.

Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-4-010 proferida por esta Sección el 14 de noviembre de 201923, indicó que: “Frente a la graduación de la sanción por incumplimientos en el deber de informar, la Sala destaca que el artículo 651 del ET (en la versión vigente para la época de los hechos enjuiciados, i.e. 2007) establecía una fórmula abierta que imponía al operador jurídico la tarea de tasar la multa correspondiente, atendiendo a las garantías constitucionales dentro de las cuales el Estado debe ejercer sus potestades punitivas.

La Corte Constitucional lo advirtió en la sentencia C-160 de 1998 (MP: Carmen Isaza de Gómez), al pronunciarse sobre el mencionado artículo del ET, pues señaló que la función punitiva de la Administración tributaria se enmarca en los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, de suerte que la imposición de la sanción por infracciones al deber de informar tiene que graduarse según la magnitud del daño producido por la conducta.

Este imperativo constitucional ha sido reconocido y afirmado por esta Sección en numerosas sentencias, dentro de las que cabe destacar las del 20 de abril de 2001 (exp. 11658, CP: Ligia López Díaz), del 20 de febrero de 2003 (exp. 12736, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 4 de abril de 2003 (exp. 12897, CP: ibídem) y del 15 de junio de 2006 (exp. 15181, CP: ibídem), entre tantas.

De acuerdo con esa jurisprudencia, las expresiones «hasta el 5%» y «hasta el 0.5%», contenidas en el artículo 651 del ET, le otorgan a la Administración un margen para graduar la sanción por no informar; pero «esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria», le corresponde al funcionario fundamentar su decisión con argumentos que deben atender a los criterios de justicia, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. Así, aunque las infracciones al deber de informar potencialmente afectan la gestión administrativa tributaria que debe adelantar la autoridad, la jurisprudencia ha precisado que tales omisiones no ameritan la misma consecuencia punitiva en todos los casos (sentencia del 03 de junio de 2015, exp. 20476, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).” Por otra parte, el procedimiento administrativo tributario contempla la posibilidad de que el contribuyente subsane el hecho o conducta sancionable, circunstancia que debe ser tenida en cuenta por la DIAN, al momento de determinar el monto de la sanción a imponerse.

De manera que, dependiendo del momento en que se subsane la conducta, cabe graduar la sanción. Así lo señaló esta Sección en la citada sentencia de unificación, que respecto a la graduación de la sanción: “La dosificación de la sanción a partir de los criterios indicados debe ser realizada en el marco del procedimiento sancionador por parte de la autoridad, siempre que los hechos que dan 23 Sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. 22185, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar a la disminución de la consecuencia punitiva hayan sido demostrados en el expediente por parte del infractor.

Si la Administración llegara a desconocer el mandato constitucional de graduación de la sanción a imponer, o desatendiera la consecuente carga argumentativa, le corresponderá a esta judicatura juzgar la legalidad de los actos en los cuales se graduaron las multas aplicables. (…) Para las infracciones al deber de informar cometidas antes de que entrara en vigencia la Ley 1819 de 2016, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, la sanción imponible se graduará así: (i) El 0,5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se entregue extemporáneamente o se corrijan los errores antes de que se notifique el pliego de cargos.

(ii) El 1% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores antes de que se notifique la resolución sancionadora. (iii) El 3% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores en el término previsto para interponer recurso de reconsideración en contra de la resolución que impone la sanción. (iv) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores después de vencidos los plazos para formular el recurso de reconsideración. (v) El 5% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando en definitiva no se regularice la conducta infractora”.

(Resaltado fuera del texto original) En el caso sub examine, el Tribunal estableció que debía aplicarse un porcentaje de la sanción del 0,5%24 con fundamento en lo previsto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 2019 CE-SUJ-4-010, porque los errores fueron corregidos por la contribuyente antes de la notificación de la resolución que impuso la sanción, cálculo que para esta Sala es el procedente en la medida que resulta aplicable para las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, como la analizada.

Por tanto, se confirmará la liquidación efectuada en primera instancia así: LIQUIDACIÓN SANCIÓN Base de la sanción $1.361.352.450 Porcentaje de la sanción 0,5% Sanción aplicable $6.807.000 Finalmente, en relación con el argumento de la apelación, en el que la DIAN alega la improcedencia de la reducción de la sanción prevista en los artículos 640 y 651 del Estatuto Tributario, la Sala advierte que ese beneficio no fue acreditado en vía gubernativa, ni solicitado por el actor en sede judicial, como tampoco fue reconocido por el Tribunal, por lo que no procede pronunciamiento alguno sobre el mismo.

En consecuencia, no prospera el recurso de apelación. 3. Decisión Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada. En esta instancia no habrá lugar a condena en costas, porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 24 Porcentaje mas favorable que el previsto en el artículo 80 de la ley 2277 de 2022.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00273-01 (27074) Demandante: Automotora Nacional S.A.S. Autonal S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN