Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02733-00 Accionante: Darío Martínez Cardona Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Darío Martínez Cardona en contra del Tribunal Administrativo del Quindío. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 23 de mayo de 2023 Darío Martínez Cardona interpuso acción de tutela, a través de apoderado judicial, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y favorabilidad, que consideró vulnerados con el fallo emitido el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 63001-33-33-001-2022-00065-01/02. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Darío Martínez Cardona se vinculó con el municipio de Armenia como docente con posterioridad al 1° de enero de 1990. 1.1.2.- El 16 de julio de 2021 solicitó, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Armenia, el pago de las cesantías y de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 con ocasión de la consignación extemporánea de esta prestación en el Fondo de Prestaciones Sociales; petición que fue remitida a la Fiduprevisora S.A, luego de que se considerara que esta era la competente para resolver la solicitud dado que es la entidad administradora y encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 1.1.3.- Ante la falta de respuesta de fondo de la Fiduprevisora S.A, Darío Martínez Cardona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y del municipio de Armenia en la que solicitó condenar al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en la que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 1.1.4.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que en audiencia del 26 de septiembre de 2022 profirió sentencia oral en la que negó las pretensiones debido a que no resultaba aplicable la figura de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni tampoco la sanción prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, además los supuestos fácticos de las sentencias SU 098 de 2018 y SU 573 de 2019 no eran idénticos al caso examinado. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 27 de abril de 2023, en el sentido de confirmar la decisión del a-quo.

Indicó que los docentes no son acreedores de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 ni de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la Ley 52 de 1975 debido a que la Ley 344 de 1996 los excluyó de tal beneficio al prever que aquellos cuentan con el régimen especial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales contenido en la Ley 91 de 1989.

En lo referente a la aplicación del principio de favorabilidad, del cual se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, advirtió que no era posible recurrir a tal principio para resolver el asunto ya que no se estaba frente a dos disposiciones que ofrecieran un trato diferenciado, en cambio, lo que ocurre es que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, situación que depende de la voluntad del legislador y que, por sí misma, no implica la transgresión del principio de igualdad.

Finalmente, precisó que la interpretación de la Ley 50 de 1990 propuesta por la parte demandante no resultaba clara y que los valores girados por el Ministerio de Hacienda para el Fomag cumplen con el principio de unidad de caja sin que esto implique la procedencia de una consignación individual en cuentas cuyo titular sea cada docente. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 1.2.1.- Trajo a colación más de 22 sentencias proferidas por el Consejo de Estado en trámites ordinarios y de tutela durante los años 2019 a 2022 en las que se indicó que docentes como el accionante tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pronunciamientos que crearon en el tutelante una confianza legítima de que su caso sería resuelto favorablemente, puesto que la postura del Alto Tribunal Contencioso Administrativo ha sido pacífica al respecto. 1.2.2.- Agregó que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío generaba una situación más gravosa para los docentes afiliados al Fomag frente a otro tipo de trabajadores y empleados públicos, pues al no estar garantizado el pago de sus cesantías no tenían certeza frente al cumplimiento de esta prestación, lo cual, a su vez, desconocía el precedente fijado por la sentencia SU 098 de 2018; así como también se confundió el principio de unidad de caja con la obligación de consignar las cesantías oportunamente. 1.2.3.- También consideró configurado un defecto sustantivo y una violación directa a la Constitución puesto que se había dado aplicación a una postura restrictiva frente al artículo 53 superior, que vulneraba los principios de favorabilidad en la aplicación de la ley y de in dubio pro operario y que era obligación de las autoridades judiciales mantener la progresividad. 1.2.4.- Luego, procedió a transcribir apartes de las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 emitidas por la Corte Constitucional, mediante las que se ampararon los derechos de docentes, en virtud del principio de favorabilidad, a quienes no les fue aplicado el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con fundamento en que ellos gozan de un régimen especial que no contempla la sanción moratoria en cuestión. 1.2.5.- También aseguró que el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció las múltiples sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que afirman que los docentes tienen derecho a que les sea reconocida la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990, explicó que el Fomag es un fondo de cesantías como los demás y que la única diferencia frente a la forma de liquidar esta prestación en el caso de los docentes es que para ellos se tiene en cuenta el DTF sobre el saldo acumulado. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó lo siguiente: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 27 de abril de 2023, en el expediente rad.

No. 63001-3333-001-2022-00065-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 25 de mayo de 2023 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar en calidad de demandado al Tribunal Administrativo del Quindío, y en calidad de terceros con interés al Juzgado Primero Administrativo de Armenia y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fomag. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Fiduprevisora S.A. aseguró que la acción de tutela es improcedente puesto que la parte accionante no justificó las razones por las cuales se debía acceder al amparo interpuesto, las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida, además de que durante el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se respetaron las garantías constitucionales del demandante. 2.1.2.- El Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del actual trámite debido a que carece de legitimación en la causa, ya que la entidad territorial y la sociedad fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son las competentes para absolver toda solicitud relacionada con las prestaciones sociales de los docentes, sumado a ello explicó que la sanción moratoria no estaba prevista para este régimen especial porque la ley no dispuso la existencia de cuentas individuales, pero que esto no implica que las cesantías no estén plenamente garantizadas y sostuvo que la acción carecía de relevancia constitucional. 2.1.3.- El Tribunal Administrativo del Quindío indicó que el asunto discutido era de carácter meramente económico por lo que no es posible predicar la afectación de ningún derecho fundamental al respecto, las sentencias citadas por el actor no constituyen precedente vinculante para dicha oficina judicial y en todo momento se respetó el procedimiento legalmente establecido para adelantar el trámite ordinario, el cual concluyó con una sentencia fundamentada en un debido análisis probatorio y jurídico. 2.1.4.- El apoderado de la parte accionante allegó un escrito mediante el que se reafirmaba en los argumentos planteados en el libelo introductorio y agregó que, contrario a lo planteado por la parte accionada y las vinculadas, el asunto no resulta improcedente en tanto cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez.

De igual forma, aseguró que si bien es necesario respetar la autonomía e independencia judicial, esta no es absoluta. Finalmente, sostuvo que la docente tutelante no cuenta con un régimen especial de cesantías ni pensiones ni de carácter laboral, razón por la que, al igual que ocurrió con el docente beneficiado con la SU-098 de 2018, su poderdante tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 50 de 1990. 2.1.5.- Los demás interesados en el proceso guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Darío Martínez Cardona en contra del Tribunal Administrativo del Quindío de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- Cuestión previa La Sala negará la solicitud de desvinculación planteada por el Ministerio de Educación ya que considera que tiene interés en el actual trámite constitucional al fungir como demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 63001-33-33-001-2022-00065-01/02. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 2022, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 5.2.- Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 63001-33-33-001-2022-00065-01/02, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 5.3.- Darío Martínez Cardona alegó, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una gran cantidad de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2022 en los que se estableció que docentes como él tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de la que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, además de que la sentencia atacada no fue debidamente motivada ya que el Tribunal no puso de presente razones suficientes para apartarse del precedente constitucional aplicable.

Adicionalmente, alegó que fue desconocido el principio de favorabilidad, pues la Corte Constitucional, en distintas sentencias de unificación, afirmó que los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. 5.4.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del Tribunal convocado, se dilucidan las siguientes consideraciones: “Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía de que goza el juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por parte de la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial y, en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho Fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además, sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese período y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, existiendo solo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, con sustento en lo dispuesto en las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006[.] Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer, liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose, por el incumplimiento del plazo legal, las sanciones establecidas en dichas normativas (Art. 99 Ley 50 de 1990 y el art. 1 ley 52 de 1975).

Pero, dicho régimen no se aplica al sector docente, ya que solo es aplicable en el nivel territorial a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías. Lo anterior se establece, no obstante que, de manera reciente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, haciendo nuevamente referencia a la SU 098 de 2018 concluyó que en virtud al principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales; sin embargo, resulta evidente que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia (la SU-098) y a la conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías.

(…) Cabría agregar para responder los argumentos que sostienen el ataque al fallo de primer grado: i) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de “UNIDAD DE CAJA”, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990; ii) Existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes, como se pudo destacar, por eso, el fundamento traído como referentes - de las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional -, es cuestionable, ante lo cual la Sala se está a lo ya señalado por este Tribunal.”. 5.5.- Luego de lo relatado, se observa que en sede de tutela, la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial accionada en la sentencia censurada, con el objetivo de que le sea reconocido el pago de la sanción en virtud de la Ley 50 de 1990.

Se advierte que en sede ordinaria el Tribunal accionado explicó los motivos por los que de conformidad con la Ley 91 de 1989 no era posible conceder la sanción por mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, ya que la ley de 1989 no contempla la aplicación de tal sanción ni existe un precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra el demandante resulte procedente la aplicación de la Ley 50 de 1990. 5.6.- Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la acogida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por lo que el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 5.7.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 6.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación planteada por el Ministerio de Educación.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Darío Martínez Cardona, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala