08001233100020030207201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte de un particular – Falla en el servicio.

Síntesis del caso: un ciudadano murió como consecuencia del disparo que le propinó un agente de la policía cuando se desplazaba en una motocicleta. Conoce la Sala los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la Sentencia proferida el 24 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recursos de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de agosto de 2003, Gustavo de Jesús Castaño Salazar, María Eyadit Gómez Quintero, Gustavo Arbey Castaño Gómez, María Gladis Castaño 1 El artículo 132 del CCA, numeral 6, prevé que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda 500 SMLMV, lo cual, en el año en el que se presentó la demanda (2003), equivalía a $166.000.000.

En este caso la cuantía de las pretensiones superó dicho monto por lo que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 16 Gómez, Liseth Paola Castaño Gómez y Deicy Viviana Castaño Gómez2 presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez, el 26 de diciembre de 2001, en el municipio de Baranoa (Atlántico).3 2.

En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “La NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de su querido hijo y hermano ELKIN DE JESÚS CASTAÑO GÓMEZ en manos de efectivos de la POLICÍA NACIONAL en hechos ocurridos en la zona urbana del municipio de Baranoa (Atlántico) el 25 de diciembre del año 2001 (…)”. 3.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Morales Gustavo de Jesús Castaño Salazar Padre 100 SMLMV María Eyadit Gómez Quintero Madre 100 SMLMV Gustavo Arbey Castaño Gómez Hermano 100 SMLMV María Gladis Castaño Gómez Hermana 100 SMLMV Liseth Paola Castaño Gómez Hermana 100 SMLMV Deicy Viviana Castaño Gómez Hermana 100 SMLMV Daño emergente Gustavo de Jesús Castaño Salazar Padre Lo que se pruebe en el proceso4 María Eyadit Gómez Quintero Madre Lucro cesante Gustavo de Jesús Castaño Salazar Padre Lo que se pruebe en el proceso5 María Eyadit Gómez Quintero Madre 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, que el 26 de diciembre de 2001, en horas de la noche, varios habitantes del barrio “20 de Julio” alertaron a la policía sobre la presencia de tres personas en una motocicleta que estaban hurtando a quienes se desplazaban por el sector. Aproximadamente a las 11:30 p.m., Elkin de Jesús Castaño Gómez salió de una discoteca en dirección a su casa, en una motocicleta, en compañía de 2 personas más (alias “Dayson” y Daniel Mauricio Montoya Gómez).

En el trayecto, fueron interceptados por 2 agentes de la Policía Nacional, quienes les dieron orden de pare y realizaron un disparo al aire. En ese momento, Daniel Montoya, quien conducía la motocicleta, detuvo el vehículo, y alias “Dayson” huyó del lugar. Los 2 La transcripción de los nombres corresponde con los registros civiles de nacimiento aportados al proceso. 3 Folios del 12 al 24 del cuaderno No. 1. 4 Por los gastos funerarios y el traslado del cuerpo sin vida desde el municipio de Baranoa hasta Cocorná (Antioquia). 5 Por las sumas dejadas de percibir con la muerte de Elkin Castaño, esto es, el dinero producto del trabajo con el que la víctima habría contribuido al sostenimiento de sus padres hasta su edad de vida probable.

La parte actora refirió que (se trascribe): “[l]os tripulantes de la moto nunca dispararon en contra de los agentes del orden, pues ni siquiera portaban armas, la herida fatal sufrida por el señor Castaño Gómez no fue el resultado de un enfrentamiento armado, por el contrario, fue vil y cobardemente asesinado pues el disparo se lo hicieron a quema ropa, de manera aleve, cuando se encontraba indefenso”.

En ese sentido, el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada, toda vez que “[p]or mandato constitucional y legal, las autoridades, en este caso la fuerza pública, tiene el deber de proteger la vida de los asociados. El uso de las armas solo se justifica en legítima defensa de la integridad personal propia o de terceros. Sin embargo, en el presente caso ese evento no se dio, por el contrario, los agentes del orden no solo dejaron de cumplir con su deber de protección de la vida de un asociado, si no que fueron más allá de la órbita legal al asesinar injustificadamente a un ciudadano”. 1.2.

Posición de la parte demandada 6. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional presentó contestación de la demanda de manera extemporánea. En los alegatos de conclusión, refirió que los agentes de policía actuaron conforme con la Constitución y la ley y que la víctima causó su propio daño, toda vez que hizo caso omiso al llamado de pare y disparó en contra de los patrulleros, lo que provocó la reacción de estos con el fin de proteger su integridad6. 1.3.

Sentencia de primera instancia 7. El 24 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia7 en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte del joven Elkin de Jesús Castaño Gómez, en hechos ocurridos el 26 de diciembre de 2001.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes, las siguientes sumas de dinero: Nombre Parentesco Indemnización Gustavo de Jesús Castaño Salazar Padre 100 SMLMV María Eyadith Gómez Quintero Madre 100 SMLMV 6 Folios 681 al 687 del cuaderno No. 4. 7 Folios del 237 al 252 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 16 Liseth Paola Castaño Gómez Hermana 50 SMLMV Deicy Viviana Castaño Gómez Hermana 50 SMLMV Gustavo Arbey Castaño Gómez Hermano 50 SMLMV María Gladis Castaño Gómez Hermana 50 SMLMV TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar la indemnización de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante consolidado favor de cada uno de los señores Gustavo de Jesús Castaño Salazar y María Eyadith Gómez Quintero, en su condición de padres del fallecido Elkin Castaño Gómez, la suma de veinte millones cuatrocientos treinta mil novecientos sesenta y nueve pesos con catorce centavos m/cte) (20.430.969,14).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”. 8. El tribunal consideró que la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez se produjo como consecuencia de los disparos con arma de fuego realizados por un agente de policía en uso desproporcionado e injustificado de la fuerza.

Explicó que, pese a que los testimonios eran confusos porque algunos mencionaban que la víctima disparó en contra de los policías y otros manifestaron que no disparó y no tenía armas, lo cierto es que no se probó la ocurrencia de un enfrentamiento, no había prueba técnica que acreditara que la víctima disparó un arma, y la supuesta arma decomisada por los policías nunca apareció en la investigación penal adelantada por esos hechos.

De manera que el disparo realizado por el agente no tuvo ninguna justificación y el daño le era atribuible a la entidad demandada. 1.4. Recursos de apelación 9. La Policía Nacional presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la decisión adoptada por el tribunal8. Refirió que se configuró la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, pues los agentes de policía dispararon en contra de Elkin de Jesús Castaño Gómez en legítima defensa de la agresión que recibieron por parte de este.

Además, “la víctima directa con anterioridad se encontraba ejecutando una conducta delictiva”, según lo informó la comunidad del sector en el que ocurrieron los hechos, e ignoró la orden de pare dada por los agentes. Indicó que el tribunal realizó una indebida valoración de la prueba, toda vez que le otorgó valor probatorio a las declaraciones de los acompañantes de la víctima e ignoró que todas las demás pruebas, esto es, el informe de novedad, la minuta de servicios, el informe que dejó a disposición de la estación de policía un arma y una motocicleta, y el oficio que puso a disposición de la Fiscalía dichos elementos, las decisiones de las investigaciones disciplinaria y penal, y las declaraciones de un subintendente y un particular, daban cuenta que se presentó un cruce de 8 Folios del 254 al 261 del cuaderno del Consejo de Estado.

De manera que la víctima ocasionó su propio daño y, por lo tanto, debían negarse las pretensiones de la parte actora. 10. La parte actora presentó recurso de apelación con el fin de que se modificara la decisión de primera instancia9. En el escrito, solicitó que se reconociera una indemnización por daño emergente, ya que, si bien no se aportó prueba de los gastos funerarios, estos podían calcularse conforme con las reglas de la experiencia y las normas del sistema de seguridad social, esto es, la Ley 100 de 1993, que en el artículo 51 establece un “auxilio funerario por muerte de afiliado” por valor de 5 SMLMV.

Asimismo, solicitó que se liquidara el perjuicio material por lucro cesante por el periodo total de vida probable de la víctima, ya que no se probó una circunstancia que ameritara reducir el periodo hasta la edad de 25 años, y que se liquidara dicho perjuicio con base en un porcentaje mayor al 50%, toda vez que estaba probado que la víctima contribuía en un gran porcentaje al sostenimiento del hogar.

Finalmente, solicitó que se aumentara la indemnización por el perjuicio moral a 500 SMLMV para cada uno de los demandantes, dadas las circunstancias en que se produjo la muerte de su familiar. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Atribución del daño al Estado; 2.3. Liquidación de perjuicios y 2.4.

Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 11. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales10. Modificará la Sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones presentadas por la parte actora. Confirmará la responsabilidad de la Policía Nacional, porque está acreditado que la muerte fue ocasionada por agentes de policía, en cumplimiento de funciones propias del servicio y con armas de dotación oficial, que realizaron un procedimiento irregular.

Además, porque no se probó la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima. En consecuencia, confirmará la indemnización por los perjuicios morales, confirmará la negación de la indemnización del perjuicio material por daño emergente y reliquidará la suma reconocida por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. 9 Folios 263 y 265 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 La demanda fue presentada oportunamente.

La muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez ocurrió el 26 de diciembre de 2001, por lo que el término para interponer la demanda se extendía hasta el 27 de diciembre de 2003, de manera que la demanda presentada el 26 de agosto de 2003 se realizó dentro del término de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En el expediente obran algunas copias de la investigación disciplinaria y penal adelantada en contra de los agentes que participaron en el procedimiento en el que murió Elkin de Jesús Castaño Gómez, incluidas varias declaraciones de testigos de los hechos, las cuales serán valoradas, ya que frente a ellas las partes pudieron ejercer debidamente su derecho de contradicción de la prueba, fueron solicitadas por la parte demandante y practicadas en su momento con audiencia de la parte demandada.

Lo anterior de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del C.G.P.11 y la jurisprudencia reiterada de esta corporación12. 13. La Sala expondrá las razones por las que considera que la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez es atribuible a la entidad demandada; después, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Atribución del daño al Estado 14. En el expediente está acreditado que Elkin de Jesús Castaño Gómez falleció como consecuencia de una herida en la parte izquierda del tórax causada por un proyectil de arma de fuego13. 15. En el libro de minuta de la Estación de Policía de Baranoa consta que el 26 de diciembre de 2001, en horas de la noche, un ciudadano informó sobre la presencia de tres jóvenes que se movilizaban en una motocicleta por el sector “20 de julio”, quienes estaban hurtando a las personas que transitaban por el lugar14.

Dos agentes de policía se dirigieron al lugar con el 11 Artículo 174. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. // La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan. 12 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.

Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. 13 Registro civil de defunción (folio 3 del cuaderno No. 1). Acta de necropsia en la que consta: “tórax herida circular de 6to espacio intercostal línea axilar anterior izquierda de aproximadamente 1 cm de diámetro, de bordes regulares e invertidos, con anillo de enjugamiento que parece corresponder a orificio de entrada, a 27 cms, de línea media y 46 cms del vertex (…) adulto joven que fallece por anemia aguda secundaria a laceración de aorta torácica y pulmón herido secundaria a herida con proyectil de arma de fuego” (folios 134 al 136 del cuaderno No. 1).

Acta de levantamiento del cadáver en la que consta: “muerte violenta por arma de fuego (…) orificio de proyectil región infraescapular izquierda por trayectoria hace notar herida transfixiante en tórax de aproximadamente un centímetro sin orificio de salida” (folio 201 del cuaderno No. 1). 14 Libro de anotaciones de la estación de la policía, anotación del 26 de diciembre de 2001, a las 11.30 p.m.: “a la hora recibo una llamada telefónica que el sujeto Daison, en compañía de dos sujetos mas se encontraban en una motocicleta, armados, atracando por el sector 20 de julio (…)”.

En la anotación siguiente de las 12.05 de la Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 16 fin de capturar a los presuntos infractores de la ley.

Sobre lo que ocurrió en el procedimiento existen dos versiones, aquella narrada por los policías que realizaron el operativo, la cual coincide con lo consignado en el informe de novedad emitido por el Comandante de Distritos Rurales del Departamento de Policía de Atlántico15, y aquella sostenida por los acompañantes de la víctima. 16.

Los agentes de policía narraron que, a las 11.30 p.m. aproximadamente, se dirigieron al sector en el que se encontraban los presuntos delincuentes, cuando llegaron al lugar se encontraron “con tres individuos que se movilizaban en una sola motocicleta cuyas características eran similares a las que habían reportado por teléfono”, entre ellos, un reconocido delincuente apodado como “Dayson”, por lo que uno de los agentes hizo señal de pare, “a la cual hicieron caso omiso y aceleraron más la marcha de la motocicleta”, lo que los obligó a girar en su persecución. Los sujetos que iban en la moto “al notar que íbamos alcanzándolos nos hicieron un disparo”, por lo que uno de los agentes reaccionó disparando “un tiro al aire” y el otro también disparó sin precisar en qué dirección. A la altura de un arroyo, los sujetos detuvieron la marcha, el sujeto “Dayson” y otro “se dieron a la huida por inmediaciones de arroyo dejando la moto abandonada con un sujeto que notamos que se encontraba herido, a quien le encontramos un arma de fuego tipo ocañera (hechiza), de cachas de madera con un solo cartucho de calibre 38 largo, al notar que en realidad esta persona estaba herida, procedimos a llevarlo hasta el hospital local de Baranoa donde posteriormente falleció”16. madrugada, se lee: “a la hora informa la volante 19 había tenido un enfrentamiento con unos sujetos en el barrio 20 de julio (…) resultando herido uno de los sujetos (…)”.

Folios 165 al 169 del cuaderno No. 1. 15 Folios 95 y 96 del cuaderno No. 1. 16 Versión libre de Wilmar Blanco Rolong (agente policía) rendida el 5 de abril de 2002 ante la oficina de investigación de la policía: “el día 26-12-01, yo me encontraba realizando cuarto turno de vigilancia en compañía del agente HINESTROZA LARA NESTOR, a eso de las 23:30 horas aproximadamente el radio operador de la Estación Baranoa, agente PEÑA MÉNDEZ EFRAÍN recibió una llamada por línea telefónica de parte de un ciudadano que no se identificó donde informaba que tres (3) sujetos se movilizaban en una motocicleta, los cuales se encontraban atracando por el sector barrio 20 de julio, entre los sujetos se movilizaba un delincuente reconocido alias el DAISON reconocido porque la ciudadanía lo ha denunciado por varios delitos cometidos en Baranoa (…) cuando íbamos para la carrera 21B, nos encontramos con tres (3) individuos que se movilizaban en una sola motocicleta cuyas características eran similares a las que habían reportado por teléfono y efectivamente como personalmente conozco al sujeto el DAISON, lo reconocí que iba en el medio de tres que se movilizaban en la moto, motivo por el cual le hice la señal de pare, a la cual hicieron caso omiso y aceleraron mas la marcha de la motocicleta, inmediatamente el agente HINESTROZA LARA, quien conducía la moto en la que yo me movilizaba, giró en su persecución, quienes al notar que íbamos alcanzándolos nos hicieron un disparo, el cual yo respondí con la imgra con un tiro al aire, y el compañero también hizo uso de su arma de dotación. Luego, a la altura del arroyo grande, pararon la moto, el sujeto DAISON y otro se dieron a la huida por inmediaciones de arroyo dejando la moto abandonada con un sujeto que notamos que se encontraba herido, a quien le encontramos un arma de fuego tipo ocañera (hechiza), de cachas de madera con un solo cartucho de calibre 38 largo, al notar que en realidad esta persona estaba herida, procedimos a llevarlo hasta el hospital local de Baranoa donde posteriormente falleció, la moto y el arma quedaron a ordenes del Comando de Estación”.

(Folios 174 al 176 del cuaderno No. 1.) En términos similares, Néstor Hinestroza Lara (agente policía), en versión libre rendida el 8 de agosto de 2002 ante la oficina de investigación, declaró: “nos dirigimos a atender el requerimiento desplazándonos por toda la calle 15, cuando íbamos por la carrera 21B, nos encontramos con los tres (3) sujetos que se movilizaban en una sola motocicleta cuyas características eran similares a las que habían reportado por teléfono y que nos había informado el comandante de guardia y efectivamente en dicha moto se movilizaba el reconocido sujeto apodado “DAISON”, lo reconocimos que iba en el medio de tres, que se movilizaban en la moto con las mismas placas reportadas que era GBF-47A, color verde, motivo por el cual mi cabo le hizo señal de pare, los sujetos hicieron caso omiso y aceleraron más la marcha de la motocicleta donde se movilizaban, yo giré en “U” en persecución, pero ellos al notar que íbamos alcanzándolos, nos hicieron un disparo, el cual mi cabo respondió con un disparo de a imgra al aire y yo también hice uso de mi arma de dotación también con un disparo.

Luego a la altura del puente de arroyo grande pararon la moto, el sujeto DAISON y otro se dieron a la huida por inmediaciones Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 16 17.

En una segunda ocasión, el agente Néstor Hinestroza Lara refirió que él disparó su arma una sola vez, y que su compañero lo hizo dos veces, también indicó que el arma incautada había sido disparada y que fue hallada en la mano derecha la víctima17. En contraposición, el agente Wilmar Blanco Rolong expuso que él realizó un disparo y su compañero realizó otro, sugirió que uno de los compañeros de la víctima que huyó le ocasionó la muerte e indicó que la víctima no fue hallada con el arma en la mano, sino que esta fue hallada “a poca distancia de él como a unos 20 centímetros”18. 18.

Por otra parte, según lo narrado por Daniel Mauricio Montoya Gómez (acompañante de la víctima), esa noche, salió en su motocicleta con Elkin de Jesús Castaño Gómez y Juan Camilo Aristizábal Gómez a una discoteca; a las 12.00 a.m. aproximadamente, cuando se disponían a regresar a sus casas, se encontraron con tres conocidos que se desplazaban en otra motocicleta, con quienes intercambiaron algunas palabras y, de regreso, el declarante se subió en su moto con Elkin de Jesús Castaño Gómez y uno de los sujetos que se desplazaba en el otro vehículo, y Juan Aristizábal se regresó con las otras dos personas en la otra moto.

Cuando se encontraban cerca de su casa, vieron dos policías, “nosotros íbamos subiendo y ellos iban bajando, ellos siguieron de largo no nos pararon ni nada, después ellos se regresaron e hicieron un disparo al aire, cuando hicieron el disparo al aire yo frené la moto enseguida, cuando yo frené la moto ellos se bajaron de la moto donde ellos estaban y levantaron a golpes a Elkin”.

Tanto la víctima como el declarante preguntaron a los policías porqué los agredían, pero estos continuaron insultándolos y golpeándolos hasta que uno de ellos “disparó a quemarropa como a medio metro más o menos, cuando le disparó lo pateó, a mí me tiró al piso, y me apuntaba con el revólver, pero ya había una cantidad de gente viéndonos”.

Cuando advirtieron que Elkin de Jesús Castaño Gómez estaba gravemente herido lo subieron a un vehículo particular que pasaba por el lugar y lo llevaron al hospital, “yo me del arroyo dejando la moto abandonada con un sujeto que notamos que se encontraba herido (…)”. (Folios 29 y 30 del cuaderno No. 1). 17 Indagatoria de Néstor Hinestroza Lara rendida el 29 de enero de 2003: “(…) PREGUNTADO: Sírvase indicarnos si en aquella ocasión usted hizo uso de su arma de dotación, de ser así hacia donde.

CONTESTO: Si, hacia el arroyo donde iban corriendo DAYSON y el otro compañero, quedando así herido en el piso. PREGUNTADO: Logró usted impactar al hoy occiso cuando disparó en aquella ocasión. CONTESTO: Es posible porque yo iba manejando la moto y al disparar hice el tiro hacia el arroyo (…) PREGUNTADO: En cuantas ocasiones disparó usted y en cuantas lo hizo su compañero.

CONTESTO: Yo hice un solo disparo y mi compañero hizo como dos disparos (…) PREGUNTADO: En que lugar de los hechos fue recuperada el arma que se incautó, es decir con relación a la víctima. CONTESTÓ: El la tenía en la mano derecha”. Folios 475 al 477 del cuaderno No. 1. 18 Indagatoria de Wilmar Blanco Rolong el 28 de mayo de 2003 ante el Juzgado 173 del Instrucción Penal Militar: “ellos comenzaron a dispararnos yo respondí con un tiro al aire y el compañero mío inmediatamente se bajó de la moto e hizo un disparo los tipos que venían en al motocicleta fueron rápidos y se bajaron y huyeron por un arroyo de un puente cercano al sitio de los hechos, luego notamos que uno de ellos había quedado tendido (…) PREGUNTADO: Sírvase precisarnos si al occiso se le encontró el arma empuñándola.

CONTESTO: No, el arma estaba a poca distancia de el como a unos 20 centímetro (…) yo el arma que disparé era una ingra de munición de nueve milímetros y mi compañero y mi compañero también disparó, pero también puede ser que como uno de los que huyó también llevaba un arma no se que tipo de arma era también pudo este haber ocasionado la muerte del compañero de él”.

Folios 495 al 497 del cuaderno No. 2. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 16 fui en la moto atrás del carro, dejé la moto en el hospital”, sin embargo, al salir, no había rastro de la moto, alguien se la había llevado19. 19.

En concordancia, Juan Camilo Aristizábal Gómez (acompañante de la víctima), relató que él, Daniel Montoya y Elkin de Jesús Castaño Gómez estuvieron en una discoteca hasta la media noche. El declarante, de regreso a su casa, se movilizó en otra motocicleta, pero iba detrás de la moto conducida por Daniel Montoya y en la que se encontraba también Elkin de Jesús Castaño Gómez y uno de los conocidos con quienes se encontraron en las afueras de la discoteca, por lo que observó cuando pasaron dos policías en una moto y cuando uno de ellos “les hace un tiro al aire” y sus amigos “automáticamente se detienen”.

Seguidamente, “el policía Blanco, sin decirle nada, lo estrujó [a Elkin]”. Narra que él se asustó y siguió la marcha y “una cuadra después (…) me devuelvo y en ese momento sentí otro tiro”. Al devolverse al lugar en el que se encontraban sus amigos “vi a mi primo Daniel llorando y el otro amigo que iba con ellos emprendió la huida”. Seguidamente, “iba a coger a ELKIN con mis manos y el policía me estrujó y lo pateó, entonces nosotros le dijimos que lo dejaran subir que estaba convulsionando y echaba sangre por la boca y hasta nos amenazó y nos dijo que como nos pusiéramos pesados nos mataba a nosotros también (…) el pelao ELKIN como él trabajaba una cuadra más adelantico salió la gente que lo conocía y lo logramos montar en un carro”.

Finalmente, ante la pregunta sobre el paradero de la moto, refirió que: “esa moto la agarró el primo mío DANIEL y nos fuimos al hospital los dos, en el momento en el que montamos a ELKIN al carro nos desplazamos en seguida al hospital (…) nosotros llegamos al hospital en la moto y entramos y cuando salimos ya la moto no estaba (…)20. 19 Declaración de Daniel Mauricio Montoya Gómez (acompañante de la víctima) rendida el 11 de marzo de 2002 ante el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar: “(…) yo prendí la moto y arrancamos, llegando a al tienda, una cuadra antes de la tienda, venían dos policías, nosotros íbamos subiendo y ellos iban bajando, ellos siguieron de largo no nos pararon ni nada, después ellos se regresaron e hicieron un disparo al aire, cuando hicieron el disparo al aire yo frené la moto enseguida, cuando yo frené la moto ellos se bajaron de la moto donde ellos estaban y levantaron a golpes a ELKIN y no nos pidieron ni documento de identificación ni nos requisaron, solamente lo levantaron a golpes sin decir nada, entonces ELKIN le dijo al policía que porqué me pega y el policía le contestó que porque me da la gana hijueputa y disparó a quemarropa como a medio metro más o menos, cuando le disparó lo patió, a mí me tiró al piso, y me apuntaba con el revolver, pero ya había una cantidad de gente viéndonos y yo le pregunté al policía le dije mira lo que has hecho has matado a mi amigo, él se fue y habló a solas con el otro policía y de ahí montaron al pelao en un carro blanco, eso fue como a los cuatro o cinco minutos de haberlo herido, el carro lo llevó para el hospital pero los policías se fueron por otro lado y yo me fui en la moto atrás del carro, dejé la moto en el hospital y el portero me dijo yo se la cuido y me fui para donde un primo mío con CAMILO para avisarle que el no iba a trabajar al otro día porque íbamos a estar con ELKIN, cuando yo regresé del hospital le pregunté al portero por la moto y él me contestó yo no sé, después que el me había dicho que me le cuidaba (…)”.

Folios 231 al 234 del cuaderno No. 1). 20 Declaración de Juan Camilo Aristizabal Gómez ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sabanalarga el 20 de octubre de 2014 (comisorio): “[E]ntonces nos fuimos en la moto, delante iba Daniel con los otros dos, y yo iba atrás en la otra moto con el otro muchacho que desconozco quién es, entonces nos dispusimos a entrar al pueblo y en una parte del puentecito que se llama “La Nave” venían dos motorizados, dos policías, uno de apellido HINESTROZA y otro de apellido BLANCO, entonces el muchacho iba en la moto adelante y yo voy mas atrasito y veo cuando el policía BLANCO le hace un tiro al aire y ellos automáticamente se detienen y yo vi cuando el policía BLANCO sin decirle nada lo estrujó y entonces yo me sigo temeroso y una cuadra después yo veo y me devuelvo y en ese momento sentí otro tiro y me pregunté que pasó, y cuando me devolví vi a mi primo DANIEL llorando y el otro amigo que iba con ellos emprendió la huida, cuando yo voy a preguntarle al policía por mi amigo ELKIN el policía me dice que no se metido, que quien soy yo, y yo les dije que estaba con ellos, entonces, al momento de verlo yo iba a coger a ELKIN con mis manos y el policía me estrujó y lo pateó, entonces nosotros le dijimos que lo dejaran subir que estaba convulsionando y el echaba sangre por la boca y hasta nos amenazó y nos dijo que como nos pusiéramos pesados nos mataba a nosotros también, ya cuando salió y pasaron 10 minutos y el pelao Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 16 20.

Además, en el expediente obran las declaraciones de dos personas que pasaban por el lugar cuando ocurrieron los hechos. Uno de ellos, Milton Salcedo Sosa, declaró que vio a los dos policías pasar en una moto y posteriormente escuchó tres tiros, por lo que se resguardó en un estadero que quedaba cerca al lugar21. El otro, Daniel Utria Ortega, afirmó que observó “cuando unos policías en moto se devolvieron y siguieron a otra moto, escuché varios tiros, por lo que me detuve y me metí en la terraza de una casa que queda ahí al frente para evitar me cogiera algún tiro”, además, refirió que vio dos personas que huyeron hacia el sector del arroyo y que “uno de ellos iba disparando hacia los policías (…)”22.

No obstante, en declaración posterior, al preguntársele si conocía quienes habían realizado los disparos que escuchó, refirió que no lo sabía23. 21. En el estudio balístico para establecer la uniprocedencia del proyectil alojado en el cuerpo de la víctima con las armas que portaban los uniformados que realizaron el operativo, no se pudo establecer quién disparó el proyectil que causó la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez24.

En todo caso, el dictamen no descartó la identidad del proyectil con las armas aportadas. 22. Conforme con las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, el proyectil provino de un arma de dotación oficial. En efecto, se observa que no existió un cruce de disparos como lo afirmaron los agentes y uno de los transeúntes, pues los agentes indicaron que realizaron dos o tres disparos, asimismo, los acompañantes de la víctima refirieron que escucharon un disparo al aire, lo cual los motivó a detener el vehículo en el que se movilizaban, y observaron un segundo disparo que fue dirigido directamente a la víctima.

El otro transeúnte también señaló que escuchó ELKIN como el trabajaba una cuadra más adelantico salió la gente que lo conocía y lo logramos montar en un carro (…)”. (Folios 384 al 286 del cuaderno No. 2). En el mismo sentido declaración rendida el 9 de junio de 2003 ante el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar (Folios 501 al 502 del cuaderno No. 2). 21 Declaración del señor Milton Salcedo Sosa (transeúnte) rendida el 5 de abril de 2002 ante la oficina de asuntos disciplinarios del comando de la policía: “ese día yo me encontraba en el estadero el rancho con un amigo en mi moto, a eso de las 12 de la noche decidí retirarme para mi casa, cuando iba por el aserradero, observé cuando unos policías en su moto hicieron un giro en forma de “U”, y siguieron a otra moto, escuché tres tiros, por lo que me detuve, y me metí en la terraza del estadero para evitar me cogiera algún tiro, ahí mismo vi que dos personas se internaron para el sector del arroyo, los policías llegaron al puente pararon un carro y montaron a una persona, uno de los policiales se llevó la moto de ahí no se más nada (…)”.

Folio 170 del cuaderno No. 1. 22 Declaración de Daniel Utria Ortega (transeúnte) rendida el 9 de agosto de 2002 ante el grupo de control disciplinario interno: “ese día, yo venía de Barranquilla en bus de Sabanalarga y me bajé en el 20 de julio (la cordialidad) por el rancho, venía solo caminando hacia mi casa, a eso de las 12 de la noche, cuando iba por el billar “la nave”, observé cuando unos policías en moto se devolvieron y siguieron a otra moto, escuché varios tiros, por lo que me detuve y me metí en la terraza de una casa que ahí al frente para evitar me cogiera algún tiro, ahí mismo vi que dos personas se internaron para el sector del arroyo, uno de ellos iba disparando hacia los policías, luego los policías llegaron al puente pararon el carro y montaron a una persona, uno de los policiales se llevó la moto de ahí no se más nada (…) yo divisé a los policías frente al billar la nave, como a unos 40 a 50 metros aproximadamente (…)”.

Folio 183 y 184 del cuaderno No. 1. 23 Declaración de Daniel Alberto Utria Ortega rendida el 25 de octubre de 2004 ante el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar: “PREGUNTADO: Sabe usted quien o quienes fueron los responsables de los disparos que usted escuchó. CONTESTO: No, no sé”. Folio 569 del cuaderno No. 3. 24 En el estudio balístico se concluyó: “dispuestos los proyectiles incriminados (enviado para estudio) y patrones (obtenidos en le laboratorio luego de hacer disparos de prueba con los dos revólveres) sobre los porta objetos del microscopio no presenta suficientes zonas aptas para estudio microscópico comparativo, razón esta que impide saber o determinar con cual arma de fuego fue disparado”.

Folios 350 al 254 del cuaderno No. 1. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 16 tres disparos.

Es decir, si todos los declarantes coinciden en afirmar que escucharon dos o tres disparos y estos fueron realizados por los agentes, esto lleva a concluir que los únicos que hicieron uso de armas de fuego fueron los policías y que necesariamente el proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima fue consecuencia de un disparo de las armas que aquellos portaban. 23.

Adicionalmente, no está acreditado el hallazgo de un arma de fuego bajo dominio de la víctima o sus acompañantes. Los agentes afirmaron que hallaron un arma en la escena de los hechos, sin embargo, se contradijeron sobre el lugar en el que fue encontrada, uno de ellos refirió que la víctima la tenía empuñada en su mano derecha, mientras que el otro negó que la víctima la tuviera consigo e indicó que la hallaron cerca de su cuerpo.

Por otra parte, si bien obra un oficio en el que el comandante de la Estación Rural de Baranoa puso a disposición de la Fiscalía Seccional de Sabanalarga (Atlántico) una motocicleta y un arma de fuego25, también obra providencia emitida por el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar en la que requiere a la Fiscalía para que ponga a disposición de esa unidad judicial el arma incautada26 y respuesta de la Fiscalía en la que refiere que “no aparece radicada actuación que haga referencia a oficio o escrito procedente de la Estación de Policía de Baranoa, para la fecha 28 de Diciembre de 2001 y días posteriores, ni armas con las características descritas en el oficio requirente”27.

Lo anterior evidencia que no hay prueba de la existencia de un arma de fuego y, mucho menos, de que la víctima haya agredido a los policías con dicho elemento. 24. Adicionalmente, no está acreditado el hecho exclusivo de la víctima. La entidad demandada alegó que los agentes de policía dispararon frente a la agresión de las personas que se movilizaban en la motocicleta, por lo que la víctima causó su propio daño. No obstante, tal como se señaló en los párrafos anteriores, no hay prueba de dicho enfrentamiento, la víctima no portaba armas y no se escucharon más disparos que los realizados por la policía. Tampoco se probó que la víctima con anterioridad se encontrara ejecutando una conducta delictiva ni que hubiere desacatado la señal de pare, lo cual, en todo caso, no justificaba una agresión en contra de su vida. 25 Copia del oficio de 27 de diciembre de 2001.

Folio 550 del cuaderno No. 2. 26 Providencia de 22 de febrero de 2002, por medio de la cual el Jugado 173 de Instrucción Penal Militar resolvió, entre otras cosas: “solicitar al señor Fiscal Jefe de Unidad Seccional de Sabanalarga, remitir a este despacho el arma tipo revolver calibre 38 largo, niquelado, sin marca, de cachas de madera, numero externo CAL 38, sin numero interno y una vainilla, las cuales fueron dejadas a su disposición por parte del teniente LUIS ARIEL DUEÑAS HERRERA, Comandante de la Estación de Baranoa, el día 28 de diciembre de 2001”.

Folio 417 y 418 del cuaderno No. 2. 27 Oficio No. 31 de 17 de febrero de 2003 emitido por la Fiscalía y dirigido al Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar, en el que consta: “que inmediatamente se recibió el oficio DSFB/JFPB/Nº0839 de febrero 13 de 2003, se impartió orden de búsqueda de la actuación a que debía corresponder el arma solicitada, verificándose que en los actuales libros que llevan la Secretaría, tales como radicador de sumarias, previas y denuncias, no aparece radicada actuación que haga referencia a oficio o escrito procedente de la Estación de Policía de Baranoa, para la fecha 28 de Diciembre de 2001 y días posteriores, ni armas con las características descritas en el oficio requirente”.

Folios 479 y 480 del cuaderno No. 2. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 16 25.

A lo anterior se suman las declaraciones rendidas por vecinos y conocidos de la víctima, quienes refirieron que Elkin de Jesús Castaño Gómez tenía una tienda de abarrotes, que nunca perteneció a bandas criminales y nunca se le vio portando armas de fuego28. Pese a que no se conoce la identidad de la persona que acompañaba a la víctima y Daniel Mauricio Montoya Gómez, el hecho de que el acompañante fuera una persona requerida por las autoridades tampoco justificaba que los agentes atentaran contra su vida o la de aquel. 26.

Los elementos de prueba que obran en el expediente no permiten dilucidar si los agentes ocasionaron la lesión que produjo la muerte de la víctima cuando requirieron a los ciudadanos para que se detuvieran y estos no lo hicieron (como lo afirmaron los policías), o cuando, habiéndose detenido, estos les reclamaron por los tratos recibidos (como lo afirmaron los acompañantes de la víctima).

En cualquier caso, el daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada dado que la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez fue ocasionada por agentes de la Policía29 que realizaron un procedimiento irregular, toda vez que hicieron uso de sus armas de dotación oficial en circunstancias que no lo ameritaban. 27. En el primer supuesto, los agentes no tenían motivos para disparar en caso de que la víctima y sus acompañantes omitieran la orden de pare.

Los agentes pudieron perseguirlos hasta alcanzarlos e indagar por la supuesta comisión del delito, pedir refuerzos para cerrarles el paso o intentar inmovilizar la motocicleta en la que se desplazaban. No obstante, reaccionaron con el uso de sus armas de fuego, lo cual constituyó un uso de la fuerza desproporcional, teniendo en cuenta que no recibieron una agresión por parte del afectado que fuera de tal naturaleza y entidad que pusiera en riesgo la vida misma de los agentes de policía o de terceros.

En el segundo supuesto, al disparar deliberadamente en contra de la víctima, 28 Declaración Jorge Hernán Gómez Aristizabal: “PREGUNTADO: Sabe usted a qué actividad económica se dedicaba y donde la ejercía. CONTESTA: Si se que el tenía una sociedad en un granerito en un pueblo llamado Baranoa. (…) PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús llegó a pertenecer a algún grupo armado al margen de la ley o a bandas delincuenciales.

CONTESTA: Nunca lo vi involucrado en esto y cabe decir que lo conocí desde niño. PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús acostumbraba a portar armas de fuego o a utilizarlas. CONTESTA: Nunca lo vi portando una de ellas, ni creo tampoco le gustaran porque era un muchacho muy de la casa muy sereno y lo levantaron con muy buenos principios” (Folio 107 y 108 del cuaderno No. 1).

Declaración de Luis Antonio Vergara Ciro: “PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús llegó a pertenecer a algún grupo armado al margen de la ley o a bandas delincuenciales. CONTESTA: No, no tenía cuando. PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús acostumbraba a portar armas de fuego o a utilizarlas. CONTESTA: No, nunca me di cuenta que el portara armas de fuego” (Folios 108 y 109 del cuaderno No. 1).

Declaración de Libardo de Jesús Amaya: “PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús llegó a pertenecer a algún grupo armado al margen de la ley o a bandas delincuenciales. CONTESTA: No, en ningún momento. PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús acostumbraba a portar armas de fuego o a utilizarlas. CONTESTA: Que yo sepa no” (Folios 109 y 110 del cuaderno No. 1.).

Declaración de Elvia Amaya Gómez: “PREGUNTADO: PREGUNTADO: Para el momento en el que se produjo el deceso de ELKIN DE JESÚS, sabe usted a qué actividad económica se dedicaba y en donde la ejercía. CONTESTA: El se fue a trabajar con uno de acá de Cocorná a trabajar en un negocio que se lo dieron a utilidades, era una tienda de abarrotes, y de allá fue cuando lo trajeron para acá muerto.

(…) PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús llegó a pertenecer a algún grupo armado al margen de la ley o a bandas delincuenciales. CONTESTA: No, nada, ese muchacho era buena gente. PREGUNTADO: Sabe usted si Elkin de Jesús acostumbraba a portar armas de fuego o a utilizarlas. CONTESTA: No” (Folios 110 y 111 del cuaderno No. 1). 29 Hojas de vida de Néstor José Hinestroza y Wilmar Blanco Rolong expedidas el 20 de mayo de 2003, en las que se indica que los mencionados se encontraban activos para la fecha de los hechos.

Folios 504 al 508 del cuaderno No. 2. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02072-01 (59.909) Demandante: María Gladis Castaño Gómez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Decisión: Modifica la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 16 los agentes actuaron con claro desconocimiento de sus funciones constitucionales y legales de proteger a la población civil y abstenerse de atentar contra su vida e integridad. 28.

En este caso, las pruebas permiten configurar indicios claros de responsabilidad en contra de la demandada: en primer lugar, el proyectil que mató a la víctima fue disparado por un agente de la Policía Nacional y, en segundo lugar, la víctima no agredió a los agentes de policía y no hubo un enfrentamiento armado. A partir de estos indicios, apreciados en conjunto, la Sala infiere que los policías utilizaron la fuerza de manera desproporcionada. 29.

En definitiva, la Sala considera que está probado el daño (la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez), está acreditado el nexo causal (los agentes que realizaron el operativo dispararon el proyectil que causó la muerte de la víctima) y está demostrada la atribución del daño a la entidad (el daño se causó en un procedimiento policial irregular) sin que se probara una causal de exoneración de responsabilidad o una concurrencia de causas (no se acreditó que la víctima portara armas de fuego y disparara en contra de los uniformados).

De manera que confirmará la responsabilidad de la Policía Nacional y la condenará a la reparación de los perjuicios ocasionados a los demandantes, según se explica a continuación. 2.3. Liquidación de perjuicios - Perjuicios morales 30. En el expediente está acreditado el parentesco de Gustavo de Jesús Castaño Salazar (padre), María Eyadit Gómez Quintero (madre), Gustavo Arbey Castaño Gómez (hermano), María Gladis Castaño Gómez (hermana), Liseth Paola Castaño Gómez (hermana) y Deicy Viviana Castaño Gómez (hermana) con la víctima directa30, por lo que, conforme con lo establecido por la Sala Plena de esta Sección en la Sentencia de 28 de agosto del 201431, la Sala confirmará la indemnización reconocida por el tribunal, esto es, 100 SMLMV a favor de cada uno de los progenitores y 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos. - Perjuicios materiales 31.

La parte actora, además, en el recurso de apelación, insistió en el reconocimiento de una indemnización por daño emergente, no obstante, la Sala negará dicha petición, porque los demandantes no aportaron prueba 30 Registros civiles de nacimiento allegados por medio electrónico y que constan en el aplicativo SAMAI, índice 20. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 26251.

Contrario al argumento expuesto en la apelación, no le corresponde al juez suplir las falencias probatorias de la parte y, por lo tanto, no es posible acudir a remisiones normativas para presumir unos perjuicios que no se encuentran demostrados. 32. Por último, la parte actora solicitó reliquidar el lucro cesante. La Sala accederá al reconocimiento de una compensación por este perjuicio a favor de los progenitores de la víctima, pues los testigos dieron cuenta de que la víctima trabajaba en un granero y de sus ganancias destinaba una parte para colaborar a sus padres, Gustavo de Jesús Castaño Salazar y María Eyadit Gómez Quintero32, es decir, está probado que la víctima ejercía una actividad económica lícita y contribuía económicamente para el sustento de sus progenitores.

No obstante, no se tiene certeza del monto devengado por dicha actividad económica, por lo cual la tasación del perjuicio se realizará con base en el salario mínimo legal mensual vigente, sin el aumento correspondiente a prestaciones sociales, por tratarse de un trabajador independiente. El periodo por indemnizar será desde el día siguiente de la fecha de la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez hasta la fecha en que cumpliría 25 años33. 33.

Para calcular el ingreso base de liquidación se disminuirá el salario ($1.160.000) en un 25%, teniendo en cuenta que la víctima debía destinar un porcentaje de sus ingresos para sí misma. Es decir, el monto para la liquidación será $ 870.000. 34. Para efectos de determinar el tiempo durante el cual el Estado debe disponer del IBL para indemnizar el lucro cesante, la Sala tiene en cuenta que Elkin de Jesús Castaño Gómez nació el 21 de febrero de 1983, es decir, 32 Testimonio de Jorge Hernán Gómez Aristizábal: “PREGUNTADO: Para el momento en que se produjo el deceso de Elkin de Jesús, sabe usted a qué actividad económica se dedicaba y en donde la ejercía. CONTESTA: Si, sé que el tenía una sociedad en un granerito en un pueblo llamado Baranoa Atlántico.

PREGUNTADO: Sabe usted a cuanto ascendían los ingresos de Elkin de Jesús y si lo sabe a qué empleaba ese dinero. CONTESTA: No sé la cantidad de dinero que se ganaba, lo que sé es que el empleaba esas ganancias la mayor parte enviándola a sus padres, ya que una vez que estuve en su granero me pidió el favor de traerle un sobre con un dinero a su papá (…)”.

(Folios 107 y 108 del cuaderno No.1.). Testimonio de Luis Antonio Vergara Ciro: “trabajaba en un negocio, en un municipio que se llama Baranoa Atlántico (…) una parte de lo que se ganaba la dedicaba a ayudarle a los papás y no sé cuanto ganaba 8…)”. (Folios 108 y 109 del cuaderno No.1). Testimonio de Libardo de Jesús Amaya: “creo que administraba un negocio en la costa, en Baranoa, con otro socio (…) a ciencia cierta la cantidad total no la se, lo que si sé es que el con esto ayudaba para la casa de sus padres”.

(Folios 109 y 110 del cuaderno No.1). Testimonio de Blanca Elvia Amaya Gómez: “el se fue a trabajar con uno de acá de Cocorná a trabajar en un negocio que se lo dieron a utilidades, era una tienda de abarrotes(…) el le mandaba plata al papá, yo recuerdo que una vez lo llamó y le pidió plata al mono para mandarle al papá (…) el se fue para ayudarle al papá”.

(Folios 110 y 111 del cuaderno No.1) 33 El magistrado ponente de esta decisión no comparte el fundamento de la presunción según la cual el hijo, al cumplir la edad de 25 años, deja de contribuir al sostenimiento de sus padres, ya que reproduce la lógica de alimentos de derecho civil, según la cual los padres deben proporcionar alimentos a sus hijos hasta la edad de 25 años, a pesar de que la relación de hijos a padres es distinta, pues, bajo las reglas de la experiencia, se espera que los hijos ayuden económicamente a sus padres después de alcanzar la edad adulta y tener una estabilidad financiera, lo cual no se limita a la edad de 25 años y, por el contrario, la mayoría de las veces, ocurre de manera posterior.

De manera que el periodo a indemnizar será de 6,16 años, es decir, 73,92 meses34. En este caso, la totalidad del periodo transcurre antes de la expedición de la presente sentencia, por lo que se aplicarán las reglas para el cálculo del lucro cesante consolidado. 35. En ese sentido, para la liquidación se utilizarán las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas por el Consejo de Estado.

Así: S = Ra (1 + i)n – 1 I En donde, Ra= renta actualizada, es decir, $ 870.000 i= tasa de interés que corresponde a 0,004867 n = número de meses que tiene el periodo, en este caso, 73,92 meses Entonces, S= $ 870.000x (1+0,004867)73,92 - 1 0,004867 S = $ 77.177.035,72 36. Así, la Sala, por concepto de indemnización del lucro cesante, ordenará el pago de $ 38.588.517,86 a favor de cada uno de los progenitores. 2.4.

Costas 37. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 24 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se accedió parcialmente a 34 Lo anterior teniendo en cuanta que la vida probable de ambos padres superaba ese periodo. En efecto, Gustavo de Jesús Castaño Salazar nació el 5 de mayo de 1948, por lo que, al momento de la muerte de su hijo (26 de diciembre de 2001), tenía 53,64 años.

Según la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, su expectativa de vida probable era 25,12 años; y María Eyadit Gómez Quintero nació el 8 de agosto de 1957, por lo que, al momento de la muerte de su hijo (26 de diciembre de 2001), tenía 44,38 años. Según la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, su expectativa de vida probable era 34,60 años.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte de Elkin de Jesús Castaño Gómez, en los hechos ocurridos el 26 de diciembre de 2001, en Baranoa (Atlántico).

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: Demandante Monto Gustavo de Jesús Castaño Salazar 100 SMLMV María Eyadit Gómez Quintero 100 SMLMV Gustavo Arbey Castaño Gómez 50 SMLMV María Gladis Castaño Gómez 50 SMLMV Liseth Paola Castaño Gómez 50 SMLMV Deicy Viviana Castaño Gómez 50 SMLMV 38.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el monto de $ 38.588.517,86 a favor de Gustavo de Jesús Castaño Salazar y $ 38.588.517,86 a favor de María Eyadit Gómez Quintero.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA