Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Díazgranados Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Traslado magistrado de tribunal superior de distrito judicial Sentencia de única instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala procede a proferir sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en única instancia por César Rafael Marcucci Díazgranados contra la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, César Rafael Marcucci Díazgranados presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad parcial del acta 8 del 31 de marzo de 2016 en cuanto decidió el nombramiento de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara el traslado del demandante a tal distrito judicial, hecho con el cual se cubre la vacante de magistrado de tal corporación. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: Durante los primeros días del mes de agosto de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura publicó la vacante de una plaza de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de distrito judicial de Santa Marta, a la cual solo se podía aspirar por traslado por encontrarse vencida la lista de elegible.
El 4 de agosto de 2015 radiqué ante la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitud de concepto favorable de traslado laboral con sustento en la Ley 771 de 2002, por razones de salud del hijo menor discapacitado, quien padece de trastorno neurosensorial, retardo psicomotor, trastorno de atención, trastorno en la socialización (autismo), trastorno comportamental, epilepsia focal secundaria y síndrome genético Klinefelter (modalidad cromosomática XYY).
La solicitud obedeció a que en Santa Marta se encuentra el domicilio de su menor hijo discapacitado, lugar donde nació, ha crecido, se encuentra habituado y cuenta con un entorno apropiado a sus padecimientos, donde requiere y necesita la presencia del padre y su acompañamiento permanente y de por vida. La Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura el 13 de agosto de 2015 emitió concepto favorable para traslado por razones de salud de un familiar y dispuso el envío a la Corte Suprema de Justicia para la decisión como autoridad nominadora.
El 1 de octubre de 2015, elevó solicitud a la presidencia de la aludida corporación para que se ponderara su situación frente a cualquier otra, comoquiera que también le fue emitido concepto favorable a Ariel Mora quien ocupaba el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal de Cali; asimismo, informó la inconveniencia de la estadía del niño en Cartagena donde labora su madre, debido a las erupciones alérgicas en la piel producto de la humedad del clima.
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 2 de marzo de 2016 no dio paso a su traslado al obtener 13 votos de los 16 necesarios, comoquiera que para esa época no había sino 16 magistrados. Decidió nombrar en Pasto a Víctor Hugo Orjuela quien figuraba primero de la lista y al segundo, esto es, Francisco González lo nombró en Cartagena.
Luego en sesión posterior del 31 de marzo de 2 Folios 100 al 118 3 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados 2016, nombró a Carlos Alberto Quant en Santa Marta, quien figuraba de tercero en la lista, es decir, en el cargo al cual había solicitado el demandante ser trasladado.
A Diego Marcucci Campo le asiste un derecho prevalente por ser sujeto de especial protección constitucional, dado su estado de salud irreversible que lo sitúa en una condición de debilidad manifiesta y a su padre para poder asistirle en atención de sus múltiples necesidades. Durante los días de semana, queda al cuidado de una empleada sin la presencia de sus padres, puesto que su madre labora en Cartagena en calidad de magistrada de la Sala de Restitución de Tierra sin opción de traslado por no existir sala homónima en el distrito judicial de Santa Marta.
Ante tal panorama, presentó acción de tutela por los hechos ya narrados y mediante fallo del 1 de junio de 2016, la Sala Civil de la aludida corporación la declaró improcedente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 24 de la Convención sobre derechos del niño; 4 de la declaración de los derechos del niño; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2, 6, 13, 29, 44, 47 y 93 de la Constitución Política;
Ley 1098 de 2006 y Ley estatutaria 1618 de 2013 sobre los derechos de las personas discapacitada, Ley 270 de 1996 y Acuerdo 6 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos3: La Corte Suprema de Justicia quebrantó el artículo 93 de la Constitución Política al desconocer los instrumentos internacionales establecidos para la protección de los niños en condición de discapacitados, pues al hacer un cotejo del acto acusado con las normas constitucionales se obtiene que la aludida corporación no tuvo en cuenta la doble protección reforzada que dichas normas le brindan al menor Diego Marcucci Campo.
Al cotejar el acto demandado con las pruebas aportadas se llega a la conclusión que la decisión resulta inhumana, puesto que de la lectura de la historia clínica y los conceptos médicos daban lugar a que se otorgara el traslado solicitado. 3 Folios 109 al 115 4 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados Los servidores judiciales tienen derecho a exigir que los traslados se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generan arbitrariedades como en el caso bajo estudio, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a las normas legales y constitucionales y menos, a los instrumentos internacionales.
La desprotección al menor con ocasión de la negación del traslado de su padre es razón suficiente para demostrar la violación a las normas jurídicas invocadas. La corporación mencionada violó su reglamento toda vez que, el Acuerdo 6 de 2002 establece que el quorum para deliberar es la mayoría de sus miembros y las decisiones se adoptan por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los que se necesitará las 2/3 partes de sus integrantes: elección de presidente y vicepresidente; de magistrados de la Corte Suprema de Justicia; de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; del fiscal general de la Nación; de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial y de los integrantes de las ternas para magistrado de la Corte Constitucional; procurador general de la Nación; contralor general de la República y auditor general, de manera que, el traslado debía ser resuelto por la mayoría y aunque el demandante obtuvo 13 votos, fue negado. 1.2.
Contestación de la demanda a) Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: La decisión emitida por la Corte Suprema de Justicia se encuentra ajustada a legalidad, pues de la lectura a las actas de sala del 2, 10 y 31 de marzo de 2016, específicamente, en cuanto al nombramiento del magistrado de la Sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta se observa que se le dio trámite a la solicitud de traslado invocada por el demandante.
En efecto, en la Sala del 2 de marzo de 2016, el presidente de la Sala Laboral en el punto 3.3.3. manifestó que se estudiaron las 2 solicitud de traslados presentadas por razones de salud y se decidió postular el nombre de César Rafael Marcucci Díazgranados, decisión de la cual se apartó Fernando Giraldo Gutiérrez, al considerar que se debía votar por la persona que quedaría primero en la lista, en ese caso, Carlos Alberto Quant Arévalo, de manera que el asunto se sometió a 4 Folios (…) 5 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados votación y obtuvo el ahora demandante 13 votos, insuficientes para lograr el traslado, por lo que, quedó aplazada la votación para la próxima sesión. En la Sala del 31 de marzo de 2016 el Magistrado Luis Gabriel Miranda manifestó que la Sala Especializada analizó las solicitudes de traslado y consideró que debía postularse a la persona que tuviera el derecho de la lista de elegible, en este caso, Carlos Alberto Quant Arévalo en aplicación del Acuerdo 4528 de 2008 y en la cual resultó elegido.
En el caso bajo estudio, debía primar el derecho de carrera de quien resultó elegido respecto de la solicitud de traslado presentada por el demandante, motivo por el cual la decisión contenida en el acta del 31 de marzo de 2016 de la Corte Suprema de Justicia se ajustó a legalidad. b) Carlos Alberto Quant Arévalo Se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual, expuso los siguientes argumentos5: El demandante no controvirtió el acto administrativo a través del cual la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia negó la solicitud de traslado, acto que si es el que contiene la determinación de no acceder al traslado y que es independiente del acto demandado.
La Corte Suprema de Justicia actuó en cumplimiento de un deber constitucional, pues era ineludible tener en cuenta la lista de elegibles para proveer la vacante registrada en la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. En ese momento, la única opción que tenía para acceder al cargo público para el cual había concursado era el nombramiento en la vacante existente, toda vez que el registro de elegible solo tuvo vigencia hasta el 18 de agosto de 2015, de manera que, ante otra vacante que se produjera con posterioridad, no tendría ninguna opción, de suerte que, de no haberse producido el nombramiento, se habría frustrado su derecho de acceder a cargos públicos.
Es de resaltar que ese mismo derecho de acceder a cargos públicos, para el caso del demandante quien también formó parte del mismo registro de elegibles, quedó satisfecho desde el año 2014 al ser nombrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, cargo para el cual opcionó y aceptó el nombramiento. 1.5. Alegatos de conclusión. 5 Folios 180 al 184 6 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados El demandante reiteró lo expuesto en la demanda y solo adicionó el hecho que si bien le fue concedido traslado al Tribunal Administrativo del Distrito Judicial de Barranquilla, lo cierto es que ante la multiplicidad de compromisos laborales que implica el desempeño del cargo de magistrado, no puede afirmarse que estar en la ciudad de Barranquilla resulta de provecho a las necesidades asistenciales de su hijo en condiciones de discapacidad, no existe reporte médico alguno que así lo acredite, viéndose frente a todas las barreras habidas y por haber para poder aportar como padre responsable al proceso de atención de las diversas patologías que padece, incluida la dermatológica siendo el clima cálido y seco de la ciudad de Santa Marta el que le resulta conveniente y como aparece debidamente sustentado probatoriamente en el proceso.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial indicó que los conceptos de traslado que emite la Unidad de Carrera y las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no son de carácter obligatorio para el nominador ni pueden entenderse como una imposición del candidato a nombrar, pues la decisión final del traslado en todos los casos corresponde a la autoridad nominadora y en caso favorable, al funcionario o al empleado, aceptar la designación. En el asunto bajo estudio, como en efecto sucedió, debió primar el derecho a la carrera de quien se encontraba en lista de elegibles, esto es, Carlos Alberto Quant Arévalo, frente al derecho de traslado del demandante, motivo por lo cual la decisión emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en el acta de 31 de marzo de 2016, respetó el principio constitucional de legalidad, garantizó el derecho de carrera administrativa de quien fue nombrado y por tal motivo no hay razón a su anulación. Por su parte, Carlos Alberto Quant Arévalo reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de reposición presentado contra el auto admisorio, estos últimos referidos a la indebida escogencia del medio de control y caducidad, las cuales fueron desatadas a través del auto del 15 de noviembre de 20166. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto 6 Folios 161 al 164 7 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados 2. Consideraciones En lo referente a la competencia, se tiene que el artículo 149 del CPACA dispuso que el Consejo de Estado conoce en única instancia, entre otros, de los siguientes asuntos: «[…] 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional…». De acuerdo con la norma anterior, esta corporación es competente para adelantar, en única instancia, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas contra los actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando carezcan de cuantía, de manera que, al observar que el acto acusado tiene la naturaleza de ser particular cuyo restablecimiento del derecho no deriva un efecto económico, es competente esta Subsección para conocer del presente asunto. 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el acto acusado está viciado de nulidad al no haber concedido el traslado pretendido por el demandante al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, pese a las existentes circunstancias de salud que presentaba el hijo menor de aquel o por el contrario, el acto se ajustó a legalidad al haber nombrado a quien por mérito se encontraba en lista de elegible para ser designado en el cargo de magistrado en la aludida corporación judicial? 2.2.
Marco normativo El principio del mérito. El artículo 125 de la Constitución Política7 establece que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de 7 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
A renglón seguido, la norma constitucional señaló que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. De esta forma, para el constituyente de 1991 la carrera administrativa8 o judicial, como sistema técnico de administración del personal al servicio del Estado basado única y exclusivamente en el principio del mérito, es «el pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado»,9 y a su vez, el instrumento o mecanismo preeminente10 o por excelencia,11 por medio del cual se ingresa a los empleos públicos en los órganos y entidades del Estado, con excepción de las salvedades constitucionales y legales.
Así pues, la carrera judicial es un mecanismo o instrumento objetivo, eficaz, racional, eficiente y en modernización constante, para el acceso a los cargos públicos, en virtud del cual, las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro responden al principio del mérito, es decir, a la comprobación de las Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 8 La Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009, sostuvo, que «la carrera administrativa es un principio del ordenamiento jurídico superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, y en el instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría. […]».
Es tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido el carácter de principio constitucional, bajo el entendimiento de que los principios «suponen una delimitación política y axiológica», por cuya virtud se restringe «el espacio de interpretación», son «de aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional» y tienen un alcance normativo que no consiste «en la enunciación de ideales», puesto que «su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser».
Dada la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la providencia citada la Corte concluyó que «en el estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional». 9 Sentencia C-1230 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 Sentencia de la Corte Constitucional C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 En sentencia C-356 de 1994, la Corte Constitucional señaló, respecto de la Carrera Administrativa, que los siguiente: «La verdad es que se constituye en el instrumento más adecuado, ideado por la ciencia de la administración, para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública, asegurando su acceso en condiciones de igualdad (art. 13 de la C.N.), promoviendo una lógica de méritos de calificación, de honestidad y eficiencia en la prestación del trabajo humano, alejando interesadas influencias políticas e inmorales relaciones de clientela, conceptos estos de eficiencia que comprometen la existencia misma del Estado.». 9 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados cualidades, talentos y capacidades de quienes pretendan ser servidores públicos, conforme a criterios objetivos previamente reglados y no a razones puramente subjetivas, discrecionales, irracionales o arbitrarias para descalificar al funcionario, tales como, la filiación política, su lugar de origen, el género, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión filosófica o su estilo de vida12.
Esto significa entonces, que el principio del mérito constituye el criterio o factor definitorio e imperante13, el presupuesto ineludible14, la condición esencial y estándar principal, para el acceso, permanencia, ascenso y retiro del empleo público. Provisión de los cargos en la Rama Judicial La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 132 hace referencia a la forma de provisión de los cargos de la Rama Judicial, así: «La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1.
En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes».
Quiere decir que cuando se trate de un cargo de carrera y una vez se verifique la vacancia del mismo, el nominador le solicitará al Consejo Superior de la Judicatura, le remita la lista de candidatos a proveer el cargo, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para su desempeño. A su turno, el artículo 156 ibidem establece los fundamentos de la carrera judicial al disponer que «se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio».
Significa que la carrera judicial debe 12 Sentencias C-211del 21 de marzo de 2007, MP. Álvaro Tafur Galvis y C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Sentencia de la Corte Constitucional C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño 10 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados basarse en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos y que sus méritos sean el fundamento de ingreso a la misma.
El proceso de selección de ingreso a los cargos de carrera judicial según el artículo 162 de la Ley 270 de 1996, tiene como etapas: «Para funcionarios, concursos de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. Para empleados, concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramiento» Asimismo, el artículo 165 ejusdem, se refiere a la conformación de la lista de elegibles, así: «La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.
La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento». La provisión de cargos se hará de listas superiores a 5 candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166 de la Ley 270 de 1996.
Traslado de funcionario judicial El artículo 134 de la Ley 270 de 1996, en lo referente a los traslados de servidores al interior de la Rama Judicial dispuso: «ARTÍCULO 134. TRASLADO. Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial.
Nunca podrá haber traslados entre las dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se 11 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso …».
Del aparte normativo transcrito, es dable inferir que, en principio, el legislador permite el traslado de funcionarios y empleados que ocupan cargos en propiedad, en aquellos eventos en que el interesado lo solicite por razones de salud, como lo pretende el actor en este caso. Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PSAA10- 6837 de 2010 reguló lo concerniente a los traslados de los servidores judiciales.
En efecto, en los artículos 7, 8 y 9 reglamentó el traslado por razones de salud de la siguiente manera: «TRASLADO POR RAZONES DE SALUD.
ARTÍCULO SÉPTIMO. - Traslado por razones de Salud. Los servidores judiciales en carrera, tienen derecho a ser traslados por razones de salud, debidamente comprobadas, a otro despacho judicial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el cargo o por éstas se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil.
ARTÍCULO OCTAVO. - Requisitos: Los dictámenes médicos que reflejan las condiciones de salud (diagnóstico médico y recomendaciones de traslado), deberán ser expedidos por la Entidad Promotora de Salud (EPS - IPS) o Administradora de Riesgos Profesionales (A.R.P) a la cual se encuentre afiliado el servidor. Cuando se trate de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, según corresponda, también se aceptará el dictamen médico que provenga del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Los dictámenes médicos no deberán tener fecha de expedición superior a tres (3) meses. Igualmente, si el diagnóstico proviene de un médico particular éste deberá ser refrendado, por la EPS o por la Administradora de Riesgos Profesionales de la Rama Judicial cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor.
ARTÍCULO NOVENO. Concepto. Para efectos de emitir concepto sobre las peticiones de traslado por razones de salud, las Salas Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales tendrán en cuenta entre otros aspectos los siguientes: a) El diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, expedido en los términos señalados en el artículo octavo de este Acuerdo, en el cual se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular.
Cuando se trate de la enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, el dictamen médico debe contener recomendación clara y expresa que permita concluir a la Administración, sobre la necesidad del traslado. b) Acreditación del parentesco: Cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o 12 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil. c) En el evento que la sede escogida no atienda la recomendación médica, la Unidad de Carrera le ofrecerá las vacantes existentes al momento, a efectos de obtener el consentimiento expreso del servidor». 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado el oficio OSG-4922 del 31 de julio de 201415 por medio del cual, la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia le comunicó a César Rafael Marcucci Díazgranados la confirmación de su nombramiento en propiedad como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el oficio OSG 492316 de esa misma fecha dirigido al gobernador de Cundinamarca por medio del cual se le informó que el magistrado nombrado podía tomar posesión del cargo en propiedad y, el acta de posesión 27 del 4 de agosto de 201417 a través del cual el demandante tomó posesión del empleo en el cual fue nombrado.
Solicitud de traslado por razones de salud18 elevada por el demandante, dirigida y radicada ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial el 4 de agosto de 2015 en la cual manifestó que debido a los trastornos que presentada su hijo Diego Antonio Marcucci Campo, ameritaba su acompañamiento en Santa Marta, lugar donde ha desarrollado su tratamiento médico y terapéutico.
También obra el oficio CJOFI15-2556 del 13 de agosto de 201519 emitido por la directora de la Unidad de Carrera Judicial por medio del cual conceptuó favorablemente para el traslado por razones de salud. Justificaciones emitidas por el neuro pediatra tratante de Diego Marcucci Campo que sustentaron la solicitud de traslado por razones de salud20 y certificaciones médicas expedidas por la neuróloga Rita Bado Gómez21 y de la educadora de excepcionales Nubia Abella de Serrano22.
Solicitud de ponderación para la designación de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta23 en la cual informó de la inconveniencia de la estadía de su hijo en la ciudad de Cartagena donde labora su 15 Folio 3 del expediente 16 Folio 4 del expediente 17 Folio 5 18 Folios 6 y 7 19 Folio 8 20 Folios 9, 16 al 17 y 26 al 38 21 Folios 12 al 14 22 Folio 15 23 Folio 18 13 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados madre, debido a las erupciones alérgicas en su piel que le han generado eccemas y picazones debido a la humedad del clima en dicha ciudad.
De igual manera, reposa escrito de reconsideración de la negación del traslado24, presentado por el demandante el 1 de abril de 2016 ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Trascripción expedida por la Secretaría General del acta 6 correspondiente a las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia celebrada los días 2, 10 y 31 de marzo de 2016.
En lo pertinente al caso bajo estudio, se registró lo siguiente: ➢ Acta 6 del 2 de marzo de 2016: «[…]
3.3. NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE UN MAGISTRADO PARA LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, EN REEMPLAZO DEL DR. AUGUSTO ENRIQUE TORREGROZA SÁNCHEZ, A QUIEN SE LE ACEPTÓ LA RENUNCIA A PARTIR DEL 1 DE AGOSTO DE 2015 ACUERDO PSAA15-10381. Orden Nombre puntos 1 ORJUELA GUERRERO VICTOR HUGO 705.28 2 GONZALEZ MEDINA FRANCISCO ALBERTO 694.86 3 QUANT AREVALO CALOS ALBERTO 675.20 4 PAZOS MARÍN GUSTAVO ADOLFO 655.72 5 SARMIENTO MANTILLA LUZ AMPARO 646.19 […] Expuestos los temas relacionados con esta plaza, el Sr. Presidente (E) concedió el uso de la palabra al doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, Presidente de la Sala Especializada, quien manifestó que se estudiaron las 2 solicitudes de traslado presentadas por razones de salud y que se decidió al interior de la Sala, presentar el nombre del doctor César Rafael Marcucci Díazgranados, magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, quien aspira ser nombrado en propiedad por traslado en esta plaza.
Anunciado lo anterior, el doctor FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ solicitó el uso de la palabra y una vez concedida, manifestó que se apartaba de la posición de la Sala de Casación Laboral y que votaría con todo respeto y consideración por el doctor Carlos Alberto Quant Arévalo, quien quedaría primero en la lista de elegible, tal como lo ha hecho en ocasiones precedentes y de acuerdo con la constancia dejada al efecto, toda vez que los que encabezan la misma ya fueron nombrados en esta sesión. Sometido el asunto a consideración de la plenaria por parte del señor Presidente (E) 24 Folio 19 14 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados y efectuada la votación, la comisión escrutadora anunció el siguiente resultado: CÉSAR RAFAEL MARCUCCI DÍAZGRANADOS 13 VOTOS VOTOS EN BLANCO 3 VOTOS QUANT ARÉVALO CARLOS ALBERTO 1 VOTO TOTAL 17 VOTOS Conocido el resultado, el señor Presidente (E) declaró que no se había logrado la elección». ➢ Acta 8 del 31 de marzo de 2016. «[…] Explicado lo anterior, el doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, COMO Presidente dela Sala de Casación Laboral, estimó que debía postularse al tercer integrante de la lista de elegibles, doctor Carlos Alberto Quant Arévalo. […] Conocido el resultado, la señora Presidente declaró que la Sala Plena nombró en propiedad de la lista de elegible contenida en el Acuerdo PSAA15-10381, al doctor Caros Alberto Quant Arévalo, en el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en reemplazo de doctor Augusto Enrique Torregroza Sánchez».
Acción de tutela presentada por el demandante25 contra la Corte Suprema de Justicia por vulneración de los derechos fundamentales de su menor hijo a la unidad familiar, vida en condicione dignas y justas, salud e igualdad, toda vez que, se encuentra en situación de discapacidad y fallo de la Sala de Casación Civil26 de la corporación en tutelada a través del cual negó el amparo pretendido.
Copia simple del registro civil de nacimiento del menor Diego Antonio Marcucci Campo27, en el que consta que sus padres son César Antonio Marcucci Díazgranados y Martha Patricia Campo Valero. Copia del Acuerdo 936 del 9 de febrero de 201728 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena en virtud del cual se dispuso el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Análisis probatorio De las pruebas documentales relacionadas en precedencia, se tiene que i) el 25 Folios 58 al 79 26 Folios 80 al 88. 27 Folio 55 28 Folio 227 15 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados demandante fue nombrado como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, cargo del cual tomó posesión el 27 de agosto de 2014; ii) de conformidad con el Acuerdo PSAA15-10381, Carlos Alberto Quant Arévalo se encontraba como tercero en la lista de elegibles, pero al ser nombrados los 2 primeros en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto y Cartagena respectivamente, quedó como primero; iii) el demandante solicitó ante la Unidad de Carrera Judicial concepto favorable de traslado por razones de salud, otorgado mediante oficio CJOFI15-2556 del 13 de agosto de 2015; iv) a fin de probar los padecimientos de salud que presentaba el menor Diego Marcucci Campo, hijo del demandante, aportó registro civil de nacimiento, exámenes y certificaciones emitidas por los médicos tratantes en las cuales se establece que padece de secuelas de daño cerebral difuso por posible encefalopatía perinatal, trastorno neurosensorial, de atención secundaria y de socialización (autismo), retardo psicomotor y síndrome genético XYY; v) mediante Sala Plena del 2 marzo de 2016, se sometio a estudio la solicitud de traslado del demandante la cual obtuvo 13 votos de los 17 asistentes; vi) y en Sala del 31 de marzo de esa anualidad, se propuso elegir en la vacante de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta a quien se encontraba de primero en la lista, razón por la cual, fue nombrado Carlos Alberto Quant Arévalo, decisión ante la cual, el demandante solicitó el 1 de abril de 2016 se reconsiderara el nombramiento efectuado y se ponderara la situación de salud que presentaba su mejor hijo y que motivó precisamente, la solicitud de traslado.
En el presente asunto, el demandante además de solicitar la nulidad del acta 8 del 31 de marzo de 2016 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, pretende que a título de restablecimiento del derecho se ordene su traslado en calidad de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta. De acuerdo con los hechos de la demanda, se obtiene que el actor no persigue ni formuló pretensiones dirigidas a la simple preservación del ordenamiento jurídico en abstracto.
Por el contrario, fue inequívoco en invocar a título de restablecimiento un derecho subjetivo que consideró vulnerado al no haberse dispuesto su traslado sino el nombramiento de Carlos Alberto Quant Arévalo como magistrado en propiedad en Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta. En esa medida, no se observa que en la demanda se discuta la legalidad del nombramiento por incumplimiento de algún requisito por parte del designado, sino que, lo invocado son situaciones exógenas al acto administrativo de nombramiento propiamente dicho y que corresponde a circunstancias particulares y subjetivas del demandante, al alegar la existencia de un mejor derecho para cubrir la vacante de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, situación que 16 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados descarta que la controversia se circunscribiera al medio de control de nulidad electoral, el cual tiene como propósito el restablecimiento del ordenamiento en general y no como lo planteó el demandante en la presente causa.
El demandante cuestiona que la Corte Suprema de Justicia no acogió de manera prevalente su solicitud de traslado, pese a que la sustentó por razones de salud de su menor hijo Diego Marcucci Campo. De las pruebas documentales aportadas con la demanda, en lo referente a la condición médica del menor, se tiene que en efecto, se acreditó la relación parental entre Diego Antonio Marcucci Campo y el demandante; así como también, se demostró los distintos trastornos neurosensoriales, psicomotrices y de aprendizaje generados por un daño cerebral difuso que comprometió tales funciones.
No se desconoce la situación de salud que reviste el aludido menor. Sin embargo, para el caso bajo estudio, no puede soslayarse el principio del mérito que orienta la carrera judicial como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración de justicia. En esa medida, el sistema de carrera administrativo tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado establecida en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso, de manera que, con base en ellos surge la necesidad de hacer prevalecer el derecho de acceder a la carrera judicial de quien en el concurso de méritos respectivo obtuvo el puntaje necesario para integrar la lista de elegibles y poder ser nombrado ante las vacantes existentes durante su vigencia. Lo anterior, en atención a que si bien son apremiantes las circunstancias médicas que requiere el menor hijo del demandante, lo cierto es que, con posterioridad a la presentación de la demanda y durante el trámite del proceso, a César Rafael Marcucci le fue concedido el traslado al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, urbe muy cercana a Santa Marta donde reside el menor, lo que sin duda genera mejores facilidades para la unidad familiar pretendida, no solo por la proximidad que existe entre ambas ciudades, sino además, por las similitudes climáticas y medioambientales entre una y otra, lo que le permite que el menor pueda vivir en Barranquilla al lado de su progenitor que es la aspiración que subyace a las pretensiones de la demanda, pero inclusive, contar con mejores posibilidad de centros médicos y especialistas que ofrece esta última derivado del avance vertiginoso que ha tenido Barranquilla. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados Es pertinente recordar que el demandante en escrito dirigido a la Corte Suprema de Justicia manifestó la necesidad que dicha corporación hiciera ponderación de su solicitud respecto del nombramiento de quien ocupaba el primer puesto en la lista de elegible y para ello, indicó que si bien el menor no había podido establecerse en el lugar de residencia de la madre en Cartagena debido a las erupciones alérgicas dermatológicas ocasionadas por la humedad del clima de tal ciudad, lo cierto es que, no se prueba que Santa Marta tenga una condición climatológica distinta de aquella ni de la ciudad de Barranquilla donde ya había sido trasladado el demandante.
Antes por el contrario, de acuerdo con los estudios realizados por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM29, resulta posible determinar que tanto Santa Marta como Barranquilla y Cartagena comparten el mismo clima seco y su humedad oscila entre el 65% y el 85%, dependiendo de cada época del año, motivo por el que, el argumento de la parte actora según el cual, la única ciudad donde puede estar el menor y que se ajusta a sus necesidades, entre ellas, las climatológicas y ambientales es Santa Marta, carece de soporte, puesto que, como se indicó, Barranquilla donde ya fue trasladado el demandante y Cartagena donde reside la madre del menor revisten similar condición. Encuentra la Sala que para la época en que fue nombrado el demandante en el Tribunal Superior de Cundinamarca, esto es, año 2014 así como Martha Patricia Campo Valero en la ciudad de Cartagena el 27 de marzo de 201230, ya conocían ambos de los trastornos de salud que padecía el menor Diego Marcucci Campo, comoquiera que estos se presentaron a temprana edad.
No obstante, de manera voluntaria decidieron tomar posesión de los empleos, precisamente, para garantizar su derecho de acceso a la carrera judicial, de manera que procedieron pensando también en brindarle un mejor bienestar económico al menor, rodeándolo de personas idóneas y capacitadas para su cuidado, pese a la ausencia física que ello conllevaba.
Es claro que el demandante ya había consolidado su derecho de carrera al ser nombrado como magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca y en virtud de las razones de salud que padece su menor hijo, justo un año después de haber tomado de manera libre y voluntaria posesión en dicho empleo, solicitó traslado al Tribunal Superior de Santa Marta, circunstancia que dejaba en riesgo el derecho de Carlos Alberto Quant Arévalo de poder acceder por 29 http://ideam.gov.co/web/tiempo-y-clima/tiempo-clima 30 Según certificación expedida por la secretaría general del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta 18 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados primera vez a la carrera judicial en propiedad, comoquiera que de no haberse generado su nombramiento como magistrado en el Tribunal Superior de Santa Marta para ese momento habría perdido la oportunidad de ello por vencimiento de la lista de elegible, circunstancia diferente a la del demandante, puesto que, una vez expirara la vigencia de la lista, se le habilitaba toda posibilidad para que insistiera en la solicitud de traslado, como en efecto, ocurrió al punto de materializarse tal pretensión con el Acuerdo 936 del 9 de febrero de 2017 de la Corte Suprema de Justicia en virtud del cual dispuso su traslado de Bogotá al cargo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Lo observado en el acto acusado respecto del nombramiento de Carlos Alberto Quant Arévalo en la Sala Laboral de Tribunal Superior de Santa Marta, fue una decisión fundamentada en el principio constitucional del mérito, al proceder la Corte Suprema de Justicia a nombrar a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles respecto del traslado del demandante.
No se pasa por alto que el menor hijo del demandante le asistía el derecho a gozar del acompañamiento de su padre, situación que de alguna manera quedó solventada con el traslado que le fue conferido al Tribunal Superior de Barranquilla, pero que, para el caso de Carlos Alberto Quant habría quedado frustrado su derecho de acceder a un cargo en propiedad en la Rama Judicial, pese a encontrarse en primer lugar de la lista de elegible para ser nombrado.
Entonces, la razón de salud del hijo menor del demandante invocadas en la demanda como sustento de la nulidad del acto acusado, debió ceder ante el mejor derecho en cabeza de quien superó el concurso de méritos para ser nombrado en propiedad, lo que implicó que Carlos Alberto Quant Arévalo haya sido nombrado en propiedad como magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta por haber superado el concurso de méritos y encontrarse la lista de elegibles próxima a vencer y postergarse la decisión sobre la solicitud de traslado de Marcucci Díazgranados, como en efecto, sucedió. De otra parte, alegó el demandante desconocimiento del artículo 5 del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que dicha corporación no accedió a su solicitud de traslado en la sala del 2 de marzo de 2016, pese a que obtuvo 13 votos favorables de los 16 posibles.
Al respecto se tiene que el demandante solicitó la nulidad parcial del acta 8 del 31 de marzo de 2016 en cuanto la Corte Suprema de Justicia decidió el nombramiento de Carlos Alberto Quant Arévalo como magistrado en propiedad de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, es decir, que no obra como decisión cuestionada en el asunto bajo estudio el acta 6 del 2 de marzo de 2016, en la cual se sometió a votación ante la Sala Plena de la aludida corporación la solicitud de traslado del 19 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados demandante a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta.
En efecto, se observa que en el acta del 2 de marzo de 2016 en el que se «declaró que no se había logrado la elección» para el traslado pretendido por el demandante, de suerte que, al no haber sido controvertida su legalidad, no resulta posible que esta colegiatura emita decisión sobre tal declaración. Aunado a lo anterior, si bien se aportó como prueba el acta 6 del 2 marzo de 2016, en el cual se observó que la comisión escrutadora determinó que César Rafael Marcucci Díazgranados obtuvo 13 votos, 3 votos en blanco y Carlos Alberto Quant Arévalo 1 voto, es decir, que en total se registraron 17 votos, también lo es que, no se allegó como prueba documental el reglamento ni se solicitó por la parte demandante que se decretara para que obrara como prueba válida sobre la cual se haría la verificación del quorum deliberatorio y decisorio necesario para la aprobación de la aludida solicitud de traslado, insumo ineludible y sin el cual tampoco resulta posible abordar el estudio de la acusación propuesta. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el acto acusado se ajustó a legalidad al haber nombrado a quien por mérito se encontraba en lista de elegible para ser designado en el cargo de magistrado en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, máxime, si se tiene en cuenta que el demandante ya se encuentra trasladado al Tribunal Superior de Barranquilla, ciudad que guarda similitud climática y ambiental con aquella donde reside el menor hijo del actor, esto es, Santa Marta, lo cual facilita la unidad familiar pretendida por el demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda presentada por César Rafael Marcucci Díazgranados contra la Nación, rama judicial, Dirección Ejecutiva de 20 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00753-00 (3443-2016) Demandante: César Rafael Marcucci Diazgranados Administración Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, una vez ejecutoriada la sentencia, proceder al archivo del proceso, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.