CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 23001-23-33-000-2016-00158-01 N° Interno: 2585-2019 Demandante: María Eugenia Soto Quintana Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES La demanda 1. La señora, María Eugenia Soto Quintana, el 29 de abril de 2016, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2-2015-005885 del 1 de diciembre de 2015, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje-Regional Córdoba. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declare la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje y la señora María Eugenia Soto Quintana. Como consecuencia, se condene al SENA, que: i. Reconozca, y pague: a) las prestaciones sociales a las que tiene derecho un empleado del SENA, b) la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. c) indemnización por despido injusto. ii.
Pague las costas y agencias en derecho. iii. Cumpla la sentencia en los términos de artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora María Eugenia Soto Quintana; desde el «19 de julio de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2013», prestó servicios como instructor al Servicio Nacional de Aprendizaje-Regional Córdoba; por medio de contratos de prestación de servicios, sucesivos, ininterrumpidos, no ocasionales, de manera personal, subordinada, permanente, cumpliendo horario y reglamentos internos y en actividad del personal de planta, ii.
Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 53 de la Constitución Política; 45, 48 del Decreto 1042 de 1978; 24, 32 del Decreto 1045 de 1978; la sentencia del 12 de mayo de 2014 del Consejo de Estado y arguyó que, el acto administrativo demandado infringe, los beneficios mínimos irrenunciables establecidos en las leyes laborales y la existencia de la realidad contractual surgida.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- planteó excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que el acto administrativo demandado, goza de presunción de legalidad, se ajusta a la Constitución Política y a Ley 80 de 1993, artículo 32-3 y, la relación que existió entre la señora María Eugenia Soto Quintana y el SENA, fue contractual no laboral; la contratada era independiente. ii.
Que los contratos de servicios no generan relación laboral y están excluidos del pago de prestaciones sociales y demás derechos de estirpe laboral, y el hecho de que se reciban órdenes en el contexto del contrato de prestación de servicios, por sí sólo, no lleva a la inferencia de la existencia de una relación laboral; un trabajo subordinado o dependiente.
Tampoco el cumplimiento de horario para la prestación de servicios, la utilización de las instalaciones y recursos de la contratante no convierte automáticamente la relación contractual en laboral. iii. Invocó en defensa de los intereses de la entidad demandada: los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1990; 1º del Decreto 3074 de 1968; 3º del Decreto 1959 de 1973; 1495 del código Civil, las sentencias C-554-94;
C-154-97 de la Corte Constitucional; del 12 de febrero de 2004; 21 de mayo de 2009 del Consejo de Estado y del 14 de junio de 1973; 21 de febrero de 1984; 4 de mayo de 2001; 6 de febrero de 2008; 6 de agosto 2013 de la Corte Suprema de Justica. iv. Concluyó que la vinculación de la señora María Eugenia Soto Quintana con el SENA, fue por medio de contratos de prestación de servicios, modalidad tipificada en el numeral 3º de la Ley 32 de la Ley 80 de 1990 y no se configuró la relación laboral, no se presentó la subordinación. La providencia impugnada 5.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 6 de diciembre 2018, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [oficio 2-2015-005885 de 2015] y condenó a la demandada. En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada denominadas «inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada». « buena fe», «cobro de lo no debido» y la «excepción genérica», por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declárase parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA respecto a los derechos derivados de la prestación del servicio por los periodos desde el 19 de julio de 2004 a 20 de diciembre de 2004 y del 1º de abril de 2008 a 30 de agosto de 2010, excepto en relación con los aportes para pensión, los cuales deberán ser sufragados por el tiempo que se demostró la relación laboral.
TERCERO: Declárase la nulidad del acto administrativo demandado de fecha 1º de diciembre de 2015 expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, por medio del cual decidió no reconocer los derechos pretendidos por la parte demandante por cuanto entre la señora María Eugenia Soto Quintana y el SENA nunca había existido relación laboral alguna.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénese al Servicio Nacional-SENA- (i)Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los periodos en las cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1º de marzo de 2011 a 30 de junio de 2011, del 25 de julio de 2012 al 12 de diciembre de 2012 y del 08 de febrero de 2013 al 15 de diciembre de 2013.
Para efectos de dicha liquidación tendrá en cuenta como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios. (ii) Calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el 19 de julio de 2004 al 15 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador- CUOTA PARTE, conforme las consideraciones hechas en la parte motiva de ésta sentencia.
QUINTO: Declárase que el tiempo laborado por el demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual la entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
SEXTO. Las sumas restantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:… SÉPTIMO. Ordénese OCTAVO. … NOVENO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expuesto….…» 6. El Tribunal Administrativo de Córdoba, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, a los artículos13 y 53 de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993; la Ley 119 de 1994;
Decreto 2149 de 1992, resolución 1458 del 30 de agosto de 2017, las sentencias C-154 de 1997; C-171-2012 de la Corte Constitucional; del 23 de junio de 2005; 21 de abril, 26 de mayo, 25 de agosto de 2016, entre otras, del Consejo de Estado, y consideró que el contrato de prestación de servicios debe ser temporal y excepcional y puede desvirtuarse cuando se demuestra la permanencia, y los elementos de la relación laboral, a saber: «(i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
(ii) la continuidad subordinación o dependencia del trabajador respecto del…y (iii) un salario respecto como retribución del servicio.». Igualmente, observó que a la contratación por la modalidad de prestación de servicios, puede acudirse cuando: «”(i)no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad.(ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad (iii) cuando se requieren conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad las Empresas…deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones”(…)». ii.
Analizó el acervo probatorio documental y testimonial obrante en el expediente y la situación fáctica y precisó que: a) en el periodo del 19 de febrero de 2004 a 15 de diciembre de 2013, la señora María Eugenia Soto Quintana desempeñó en el SENA las funciones de instructor como ingeniera de alimentos, actividades que guardan relación sustancial con las desempeñadas para el objeto y de manera general por la entidad y que en ese periodo se demostraron los elementos de la relación laboral b) que desestima el lapso comprendido del 21 de diciembre de 2004 al 29 de julio de 2007; del 22 de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2008; del 31 de agosto de 2010 al 28 de febrero de 2011, porque las partes no allegaron al plenario órdenes de prestación de servicios o contratos. c) que la reclamación de las prestaciones se elevó el 13 de noviembre de 2015; por lo que respecto de los periodos del 19 de julio de 2004 a 20 de diciembre de 2004 y del 1º de abril de 2008 a 30 de agosto de 2010, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, no así en relación con el periodo del 1º de marzo de 2011 a 15 de diciembre de 2013. iii.
Concluyó que, en el caso concreto, la demandante desarrolló labores habituales con vocación de permanencia y, vinculadas con el objeto social de la entidad demandada, «lo cual denota características de subordinación» y en consecuencia se configuraron los elementos de la relación laboral. La apelación 7. La parte demandada, apeló la sentencia del 6 de diciembre de 2018, solicitó se decrete la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 2011, y se revoque la sentencia de alzada.
Manifestó como fundamentos de la alzada, los siguientes: i. Que la sentencia apelada, respecto a la prescripción desconoció el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y que discrepa de la valoración probatoria, documental y testimonial. En el caso concreto no existe prueba que acredite: a) los elementos de la relación laboral, entre estos, la continuada subordinación y dependencia en la ejecución de los contratos suscritos entre el SENA y la señora María Eugenia Soto Quintana, no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, lineamientos impartidos por la entidad contratante, sobre la manera, forma y temporalidad en que la demandante debía ejecutar la labor b) ni que las labores ejecutadas fueran iguales a las del personal de planta. ii.
El artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993, fundamento de derecho de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y la señora María Eugenia Soto Quintana, cumple los límites para la vinculación por esa modalidad, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicios. iii.
Concluyó que, en el contrato de prestación de servicios, el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación de servicios, cumplir determinados horarios o rendir informes sobre la ejecución y cumplimiento del objeto contractual; no constituye elemento de una relación de subordinación, sino que se enmarca en la coordinación propia. iv.
Invocó en defensa de los intereses del Instituto Nacional de Aprendizaje SENA: los artículos 4º, 5º de la Ley 80 de 1990; 167 del C.G.P; la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y la providencia del 4 de febrero de 2016 del Consejo de Estado, y C-171-12 de la Corte Constitucional. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8.
La parte demandada-apelante: en escrito visible en el folio 210 del expediente reiteró los argumentos sostenidos en el recurso de apelación, e insistió en la solicitud de prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 2011 y de revocatoria de la sentencia de alzada.- 9. Parte demandante. Guardó silencio. Intervención del Ministerio Público 10.
El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 11. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Córdoba: i. Mediante auto del 10 de noviembre de 2016, admitió la demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena. El 1 de marzo de 2017, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5 al 10 ibidem. a) Difirió con el fondo las demás excepciones propuestas, entre estas, la prescripción. b) Fijó el litigio, en los siguientes términos: «…deberá resolver los siguientes interrogantes:4.1.¿cuáles son los elementos jurídicos que configuran una relación laboral? 4.2.¿Se encuentran probados los elementos que configuran la relación laboral en el presente asunto? 4.3.¿En caso de hallarse probados los elementos de la relación laboral, tiene la demandante, derecho a que se le reconozcan los derechos salariales y prestacionales que reclama? 4.4.Se configura en el presente caso el fenómeno jurídico de prescripción?» c) Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimoniales, documentales, y de oficio. ii.
El 28 marzo de 2017, efectuó la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante fallo del 6 de diciembre de 2018, decidió el fondo del asunto. El 22 de febrero de 2019, realizó la audiencia de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 12.
En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 1 de agosto de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Presentación del caso y problema jurídico 14. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que la señora María Eugenia Soto Quintana, prestó servicios al SENA-Regional Córdoba como instructor de formación profesional integral, en los periodos del 19 de julio 2004 a 29 de diciembre de 2006 y del 30 de julio de 2007 a 15 de diciembre de 2013.
Acumuló 6 años, 2 meses 28 días, en dos fases con contratos sucesivos, salvo entre la primera y segunda fase que presentó una interrupción de 142 días hábiles, lo que incide para efectos de prescripción por reclamación extemporánea, respecto de la primera. 15. La señora María Eugenia Soto Quintana mediante petición el 13 de noviembre de 2015, solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, que le reconozca y pague las prestaciones sociales del lapso de 19 de julio de 2004 a 15 de diciembre de 2013.
El SENA mediante oficio 23-9523 No.2-2015-005885 del 1 de diciembre de 2015, negó la solicitud con el argumento que las «órdenes de servicio fueron suscritas entre las partes bajo el amparo de la Ley 80 de 1993» y «solo se tiene derecho al pago de los emolumentos expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos». 16. La señora María Eugenia Soto Quintana; por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio «2-2015-005885 del 1 de diciembre de 2015» y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado desconoció los beneficios laborales mínimos y la existencia del contrato laboral.
La demandada, [DANE], replicó con el argumento que no se configuró la relación laboral, no se presentó la subordinación. 17. El Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, concluyó que, en el periodo de 1º de marzo de 2011 a 15 de diciembre de 2013, se configuraron los elementos de la relación laboral.
También la prescripción en los periodos 19 de julio de 2004 a 20 de diciembre de 2004 y del 1º de abril de 2008 a 30 de agosto de 2010. 18. La parte demandada: interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, y adujo que el caso concreto operó la prescripción y no existió prueba que acredite la subordinación. La parte demandante.
Guardó silencio. El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto. 19. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de la parte demandada-apelante; los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿si existe mérito para revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿si existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral? ¿si en el caso concreto se debe o no declarar prescripción y caso afirmativo desde qué fecha? 20.
Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Consideración previa. Principio non reformatio in pejus ii. Caso concreto y hechos probados. iii. Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Breves connotaciones iv. Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones. v. Del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA vi.
Contrato de trabajo-Características vii. Contratos de prestación de servicios. viii. Principio de la realidad sobre las formalidades. ix. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad x. conclusiones. xi. Decisión. 21. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
También, la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine con las limitaciones propias ante apelante único, se modificará en lo pertinente la sentencia apelada y por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.
Solución a los problemas jurídicos Cuestión previa. Principio de non reformatio in pejus. 22. Previamente la Sala hace las siguientes consideraciones: i. Desde ahora la Sala advierte que la primera instancia declaró la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 30 de agosto de 2010, salvo los aportes para pensión, con todo, como se denotará en apartados siguientes, tal hecho [prescripción prestaciones sociales] ocurrió respecto de las anteriores al 29 de diciembre de 2006, lo que favorecería a la parte actora, empero en este caso se trata de apelante único. ii.
Ahora bien, el artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estipula que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley. …el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuere indispensable reformas puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite…» iii. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación y sucesivos pronunciamientos ha considerado que el principio de non reformatio in pejus «no es derecho fundamental absoluto o ilimitado». Por su parte la Sección Segunda de la misma Corporación, mediante sentencia de unificación del 27 de octubre de 2005, fijó la regla en sentido absoluto y adujo que «Prohibición de la reformatio in pejus…apelante único.
Implica que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único » y ésta es la línea ha seguido la Sala. iv. Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva, [SENA], la Sala en observancia del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; se abstiene de disposición alguna sobre el tópico y específicamente respecto de las prestaciones sociales correspondientes al periodo del 30 de julio de 2007 a 30 de agosto de 2010.
Caso concreto-Hechos probados. 23. Revisado el acervo probatorio relevante y obrante en el expediente físico y en la plataforma SAMAI, se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. La señora María Eugenia Soto Quintana, por medio de apoderado, el 13 de noviembre de 2015, solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, que le reconozca y pague las prestaciones sociales, sanción moratoria contentiva en el artículo 50 de 1990, y la indemnización por despido injusto, por el periodo comprendido del 19 de julio de 2004 al 15 de diciembre de 2013. ii.
El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, mediante oficio 23-9523:2-2015-005885 del 1 de diciembre de 2015; negó la solicitud laboral elevada por la señora María Eugenia Soto Quintana, argumentando que las ordenes de prestación de servicios fueron suscritas al amparo de la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios; con independencia y sin subordinación. No se generaron prestaciones sociales. iii.
Militan en el expediente, certificaciones expedidas por el subdirector del Centro Multicultural, Sub-directora Administrativa y financiera Cámara de Comercio, Coordinador Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Centro de Comercio Industria y Turismo, Coordinador Centro Agropecuario Sena-Regional Córdoba, actas de liquidación, y copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Regional Córdoba y la señora María Eugenia Soto Quintana.
Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ahora, se advierte que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- y la señora María Eugenia Soto Quintana, existieron varios contratos de prestación de servicios, [14 contratos], con el objeto prestar servicios como instructor en formación profesional integral.
Acumulando 6 años, 2 meses 28 días, lapso en el cual se presentaron dos fases con interrupciones razonables entre cada contrato integrantes de cada una, salvo entre la primera y segunda fase, que fue de 142 días hábiles. Luego al hacer la correspondiente ponderación, observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021; el lapso comprendido del 19 de julio de 2004 al 15 de diciembre de 2013, no puede tenerse como una única unidad negocial; sino que se rompió ésta [la unidad negocial]; lo que incide en materia prescriptiva respecto de las prestaciones sociales, cuando la reclamación se eleva después de trascurridos los 3 años de finiquitar el último contrato, en este caso de cada fase.
La reclamación de prestaciones se elevó el 13 de noviembre de 2015, entonces, ocurrió prescripción, respecto de las prestaciones anteriores al 29 de diciembre de 2006 [primera fase; 19-07-04 a 29-12-06]. iv. Examinados los contratos prestación de servicios, referidos en apartado anterior y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la entidad contratante: a) invocó, entre los fundamentos de derecho, el artículo 32-3 de Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 b) Asignó como supervisor de los contratos, autoridades tales como el Coordinador Académico «o de quien designe en su reemplazo por escrito el Subdirector del Centro».
En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] PRIMERA OBJETO. prestar los servicios personales como Instructor-Contratista…para IMPARTIR FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL, DE ACUERDO CON SU PERFIL PROFESIONAL EN DIFERENTES REDES DE CONOCIMIENTO Y MODALIDADES DE FORMACIÓN APLICANDO LA METODOLOGÍA DE FORMACIÓN POR PROYECTOS Y EL ENFOQUE DE FORMACIÓN POR COMPETENCIAS LABORALES.
CLÁUSULA SEGUNDA. …TERCERA: valor. y forma de pago…El SENA pagará el valor al CONTRATISTA en mensualidades, de acuerdo…CUARTA. Obligaciones de las partes: A) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA El (la)CONTRATISTA, además demás obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA: 1. Cumplir el objeto del Contrato descrito…en los horarios y lugares que el SENA indique 2.responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 4. …6.
Reportar en el sistema Sofía Plus en el plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia en el proceso formativo, tales como…comunicar al coordinador académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos de registro de información. 7.
Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de ejecución del contrato.8…9. …acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral(salud, pensión, riesgos profesionales)a partir del día de perfeccionamiento del contrato y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditaran únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de la Protección Social.
Cuando acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar 10…CLÁUSULA…CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. Cesión del contrato El (la)CONTRATISTA no podrá ceder total ni parcialmente el presente contrato a otra persona natural o jurídica, salvo autorización previa y expresa del SENA, CLÁUSULA… CLÁSULA DÉCIMA SEXTA.
Ausencia de la relación laboral: Las partes dejan constancia expresa que el presente contrato se suscribe en el marco del artículo 32-numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y demás concordante y complementaria, por lo cual declaran que no conlleva una relación laboral ni prestaciones sociales, su ejecución se hará sin subordinación alguna, gozando el contratista de independencia en la preparación y ejecución del contrato.
CLÁUSULA …[…]» v. Obran copias del documento denominado: a) formato No 02-«Plan Específico de Contratación de instructores-Perfil Instructores-Formación Regular» b) certificación expedida por subdirector del Centro de Comercio, Industria y Turismo-SENA-Regional Córdoba que da cuenta que en la entidad: «…Centro…no existe personal de planta suficiente ni especializado que desarrolle las funciones propias de instructores para…» c) «ESTUDIO PREVIO Y NECESIDAD PARA DETERMINAR LA CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA CONTRATACIÓN» d) Memorando 23-9523 No. 2-2010-000004 del 6 de enero de 2010, emisor Centro de Comercio, Industria y Turismo SENA-Regional Córdoba, destinatario subdirector del Centro.
Asunto. Solicitud autorización contratación instructores. e) Anexo 4. Autorización de contratación de instructores f) certificados de disponibilidad presupuestal g) acta selección de contratistas para la gestión de formación profesional integral-SENA-Córdoba. vi. Reposan copia de a) Formato Único-Hoja de vida correspondiente a María Eugenia Soto Quintana; registra como formación profesional: ingeniera de alimentos b) título profesional de ingeniero de alimentos conferido por la Universidad de Córdoba a María Eugenia Soto Quintana. c) certificado de bachiller y de cursos de Soto Quintana. vii.
Yacen copia de: a) Certificación que da cuenta de afiliación de María Eugenia Soto Quintana al sistema de seguridad social; salud Coomeva E.P.S. S.A./Humana Vivir E.P.S; Pensiones: Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A; riesgos profesionales-Administradora de Riesgos Profesionales-Positiva Compañía de Seguros S.A. b) Formularios de autoliquidación de aportes, pensiones, salud c) comprobantes recaudo aportes PILA d) «formularios de autoliquidación de aportes» salud e) volantes de pago aportes «pensiones obligatorias»; f) Certificación 30014597 y pólizas 300004875;
AA001967; 300007198; GU010007, tomador María Eugenia Soto Quintana. Asegurado Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-.g) Certificación expedida por director Regional SENA, que dio cuenta que la señora María Eugenia Soto Quinta no paga «aportes parafiscales por no tener personas a su cargo» viii. Certificaciones entre estas: a) órdenes de pago, comprobantes de egresos, registro presupuestal 002340; 000753; 001138; 1613; 322-1041; 822-1881; 899999034-1; 1646; 367; 1245; 341 y 21, expedidas por el SENA por servicios profesionales, beneficiaria María Eugenia Soto Quintana b) formulario «reporte mensual del docente contratista»-transformación productos agropecuarios; manipulación higiénica y sanitaria de alimentos, suscito por María Eugenia Soto Quintana, dirigido al SENA-Regional Córdoba c) informe mensual de actividades junio 2013, emisor María Eugenia Soto Quintana destinatario «… -Supervisor(a) Contrato No…-Coordinadora Académica» ix.
En primera instancia, el 28 de marzo de 2017, se recepcionó el testimonio del señor José Miguel Ballesteros Puche, quien manifestó que ostenta, la calidad de ingeniero agrónomo, e instructor con vinculación en la planta de personal del SENA, en el área de agricultura y que: «conoció a la demandante, hace más de 10 años, vinculada al SENA por contrato de prestación de servicios, en su condición ingeniero de alimentos.
Que los instructores tanto de planta como contratistas reciben instrucciones, y la programación del coordinador académico. Hay una oficina de coordinación académica, con diferentes coordinadores que cambian constantemente. Los coordinadores de planta y contratistas, unos y otros cumplen horario, fijado por el SENA, hacían las mismas funciones conforme a su especialidad.
También deben rendir informe mensual de las actividades realizadas, están sujetos a medidas disciplinarias. Los insumos para la actividad contratada los suministraba el SENA» Naturaleza jurídica, objeto de la demandada [SENA] y breves connotaciones 24. De conformidad con el Decreto-ley 118 de 1957, la Ley 119 de 1994 y 3123 de 1968, el artículo 38-1 literal d) de Ley 489 de 1998, el Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento Público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, integrante de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-sector descentralizado.
Y tiene por misión la siguiente: «ARTICULO 2 Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.» 25.
Igualmente, entre los objetivos asignados al SENA, le corresponde: i. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. ii.
Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico. 26. Asimismo, al SENA le corresponde i.Impulsar la promoción social del trabajador, a través de su formación profesional integral, para hacer de él un ciudadano útil y responsable, poseedor de valores morales éticos, culturales y ecológicos. ii.
Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo iii. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 27. De conformidad con el Decreto 249 de 2004 de la Estructura Interna del Servicio Nacional de Aprendizaje, integra esta [la estructura interna del SENA] las Direcciones Regionales y Dirección del Distrito Capital y de éstas los Centros de Formación Profesional Integral.
Igualmente, hace parte de la estructura interna del SENA la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, y entre las funciones, esa dependencia, tiene asignada, evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad y proponer al director general esquemas de mejoramiento de los mismos, en coordinación con las diferentes dependencias.
Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 28. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 29.
El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del técnico, a saber: 30. El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004.
En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, técnico, así: «Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.4.Nivel Técnico.
Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.» Del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 31. Los Decretos 1424 de 1998, y el Decreto 1426 del mismo año; por el cuales se establece i. el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena ii.
El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, respectivamente. En el artículo 2 incluyen el empleo denominado «instructor» e indica que «Del grupo de ocupacional de Instructor. El grupo ocupacional de Instructor comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.».
Asimismo, el Decreto 250 de 2004, en la planta de personal globalizada del SENA, incluye 3714 empleos de instructor de diferentes grados. 32. La resolución 1382 del 10 de agosto de 2018 -modifica parcialmente el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, adoptado mediante la Resolución 1458 de 2017, respecto del empleo denominado instructor, indica que: i. Trabaja con base en los objetivos de los programas y/o proyectos para el desarrollo institucional. ii.
Cooperar en las actividades complementarias que el centro requiera para cumplir con la misión institucional. 33. El Decreto 1424 de 1998 señala: «Artículo 22.Educación.Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados» 34.
En relación con el empleo de «instructor del SENA», en la sentencia del 22 de octubre de 2020 del Consejo de Estado, señalo que: «la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución». Asimismo, en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, la misma corporación enseñó: «[…]Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta. (…) Las (…) [funciones del cargo] guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de los contratos y certificaciones aportadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, que permiten evidenciar que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.
(…) Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.[…] 35.
En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la misma corporación señaló: «La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, …no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.» 36.
Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el ente demandado, SENA ostenta el carácter establecimiento público del orden Nacional, y le corresponde en su misión institucional y en términos generales, «dar formación profesional integral profesional». Asimismo, tiene en sus funciones fijas evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad.
Y En la planta de personal incluye el empleo de instructor cuya función le corresponde impartir formación profesional en los programas que imparte el SENA, y cooperar en las actividades complementarias. Contrato de trabajo: Características. 37. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública.
La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;
Decreto 1083-15] 38. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.
La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Contrato de prestación de servicios 39. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 40.
La Ley 80 de 1993, contiene reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.
Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 41.
En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostenten carácter permanente; en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 42.
También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido. A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.
En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 43.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostenten carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 44.
La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.
Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).
De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 45.
De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones o dependencias y se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.
Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 46. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 47. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibidem.
La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 48. La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.
Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 49. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 50. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i. «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.
Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 51.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.
La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.
Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» iv.
Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia en su oportunidad matizó la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».
Tesis acogida en su momento, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 52. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados y/o salario percibido, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, y en proporción al periodo contratado. 53.
Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.
Conclusión. 54. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia, su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación, la sentencia de alzada, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i. Por un lado, existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el SENA y la señora María Eugenia Soto Quintana; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos y que dieron origen al asunto que ocupa la atención de la Sala, configura una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se prolongó en el tiempo[6 años, 2 meses 28 días], se contrató tanto para labores que tienen carácter de misionales, como permanentes del SENA y de las funciones de empleos de planta-nivel técnico.
Empleo en que implica «desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología». Luego dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. Adicionalmente, de las labores fijadas y del texto de los contratos y órdenes, no se infiere coordinación, sino subordinación, de la que también da cuenta el testimonio rendido por el señor José Miguel Ballesteros Puche en primera instancia, en cuanto que la señora María Eugenia Soto Quintana «recibía instrucciones, y la programación del coordinador académico, cumplía horario, expuesta a medidas disciplinarias o ser conminada».
Asimismo, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedencia de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades misionales y permanentes de la administración pública. Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios. ii.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [Servicio Nacional de Aprendizaje], la Sala en observancia del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; como lo advirtió al inicio de la parte motiva de ésta providencia, se abstiene de disposición respecto de las prestaciones sociales del periodo total de contratación [30 de julio de 2007 a 30 de agosto de 2010] iii.
De manera que, no existe mérito para acoger los argumentos del apelante para revocar la sentencia apelada, pero al revisarla pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a plenitud a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse 55.
No se condenará en costas, en esta instancia; habida cuenta que la jurisprudencia ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso concreto, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. DECISIÓN 56. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala modificará parcialmente el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia apelada y se ajustará a las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante de esta Sala.
Luego quedarán como sigue: el establecimiento público Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, deberá: i. reconocer y pagar a la señora María Eugenia Soto Quintana, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [instructor] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1º de marzo de 2011 a 15 de diciembre de 2013. ii.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del SENA o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la demandante, del 19 de julio de 2004 a 15 de diciembre de 2013 y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales 4,º de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo Córdoba.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, María Eugenia Soto Quintana, con C.C 50.917.516. las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [instructor], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1º de marzo de 2011 a 15 de diciembre de 2013. ii.
COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 19 de julio de 2004 a 15 de diciembre de 2013 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. RECONÓCESE personería adjetiva, al abogado Harold Gabriel Córdoba Pacheco, con T.P. 287.773 del C.S.J, y C.C.1.067.871.771 como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos y para los fines del poder conferido visible en el folio 206 del expediente. Asimismo, TÉNGASE como nueva apoderada de la demandada a la abogada Sandra Milena Estepa Fonseca T.P.181.982 del C.S.J, y C.C. 46.380.203 como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en la plataforma Samai.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)