66001233300020180002701 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado en la plataforma SAMAI el 7 de abril de 2022, el apoderado de la parte demandante pide la adición y complementación de la sentencia de 27 de enero de 2022 proferida por esta Subsección B, que revocó el fallo de primera instancia del 13 de septiembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Risaralda.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa, de acuerdo con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida. El apoderado de la parte accionante, en el escrito de adición, solicita que el Consejo de Estado complemente la sentencia proferida el 27 de enero de 2022, en la medida en que no realizó pronunciamiento sobre las pretensiones 4.1. y 4.1.1. del libelo introductorio, consistentes en reliquidar, de forma subsidiaria, su pensión de jubilación (i) con lo efectivamente cotizado en los diez años anteriores al 27 de julio de 2008, con el tiempo en que laboró como empleado del sector público o (ii) sumando los tiempos públicos y privados, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Tal solicitud fue elevada en los siguientes términos: “Solicitamos a la honorable Sala, que en aras de garantizar los derechos de defensa y debido proceso del demandante, el desacierto que se enrostra a la decisión de segundo grado, esto es, no haber resuelto en relación con las pretensiones 4.1 y 4.1.1. de la demanda el reajuste de la pensión de jubilación en términos del Decreto 929 de 1976 y con el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se subsane a través de sentencia de complementación que la resuelva, o en su defecto, se declare la nulidad de la sentencia por violar el principio de congruencia luego de practicar la liquidación en concreto de la pensión y si esta resultara inferior a la que fue reconocida y reliquidada por la demandada”.

El apoderado del actor alegó que: “Las pretensiones no se encaminaron o fundamentaron en el Acuerdo 049 de 1990, pues cuando se hizo alusión al mismo fue simplemente para significar que como el actor, le prestó servicios al Estado por más de 26 años y llegó a los 55 años el 27 de julio de 2008, ese tiempo de servicios le generaba una pensión de jubilación propia o autónoma prevista en el Decreto 929 de 1977 o en la Ley 33 de 1985, como en efecto fue reconocida.

Así las cosas como ninguna pretensión y al menos en este proceso, se hizo con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la decisión no debió emitirse en relación con este régimen a menos que resultare favorable a los intereses de quien demanda, es decir, que de su aplicación deviniera un mayor valor al ya reconocido por la demandada, pero como ello no ocurrió, el principio de congruencia resulta claramente violado”.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto resuelto, en la medida que carece de la facultad de revocarla y reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la potestad de aclararla, corregirla y adicionarla en los términos de los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso.

Conforme al artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por autorización del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la adición de la sentencia en los siguientes términos: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.”.

De lo anterior, se tiene que la adición de la sentencia es la oportunidad en la cual el juez de oficio o a petición de parte puede constatar la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso. En este orden de ideas, dicho instrumento procesal le permite al juez corregir dudas, errores u omisiones en que pudo incurrir al momento de dictar una providencia judicial, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la falta de pronunciamiento en relación con un determinado punto de la controversia, a través de sentencia complementaria se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de decisión. Lo anterior, no implica una nueva oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento.

Esta Corporación, al hacer alusión al tema relacionado con la adición de las providencias judiciales, dijo[1]: “(…) La adición de la sentencia es un instrumento procesal que el legislador otorga a la autoridad judicial que la emite y a las partes interesadas en la causa dentro de la cual se profiere, para suplir las omisiones de contenido que se llegaren a presentar en cuanto a la decisión de cualquiera de los extremos debatidos en el proceso y de cualquier otro punto que debiera resolver (…) Conforme con la norma transcrita, hay lugar a adicionar la sentencia cuando en ésta se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento, (…)”.

Sea lo primero precisar que el señor Gustavo Alonso Ospina Correa interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. SUB 101233 del 15 de junio de 2017, SUB 128188 del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017, expedidas por Colpensiones, que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “Reconocerle y/o reajustarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% de todo lo devengado en la Contraloría General de Pereira, entre el 01 de julio y el 31 de diciembre de 1994, debidamente indexado al 27 de junio de 2008.

Lo anterior, sin perjuicio de la pensión de vejez que le pudiera corresponder con los aportes efectuados por el demandante como empleado o trabajador del sector privado al Instituto de Seguros Sociales. 4.1. En subsidio de la pretensión anterior condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a reconocerle y/o reajustarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado por éste como empleado público entre el 02 de abril de 1991 y el 02 de enero de 2008, que corresponde a 3600 días efectivamente cotizados como tal, debidamente indexados al mes de julio de 2008.

Lo anterior sin perjuicio de la pensión de vejez o del reajuste que debe reconocérsele o hacerse a partir del 27 de julio de 2013 con los aportes realizados como empleado del sector privado. 4.1.1. En subsidio de las dos pretensiones anteriores condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a reajustarle o reliquidarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008 en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo cotizado por éste como empleado público y como trabajador del sector privado entre el 02 de abril de 1991 y el 02 de enero de 2008 que corresponde a 3600 días cotizados como tal, debidamente indexados al mes de julio de 2008, mesada que se incrementará anualmente con base en la variación del IPC (…)”.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la pretensión principal, consideró que no resultaba procedente reliquidar la pensión de jubilación del demandante, en la medida en que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se calculó con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los últimos diez años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, liquidación que resulta acorde con las sentencias de unificación SU-395 de 2014 y la del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Así entonces, como quiera que el IBL no está sujeto a transición, determinó que era improcedente calcular la pensión con lo devengado en los últimos seis meses de servicio, conforme al Decreto 929 de 1976. Respecto a la primera pretensión subsidiaria, consideró que no había lugar a reliquidar la prestación con el periodo deprecado por el actor, esto es, entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, como quiera que este supera el término de diez años que contempla el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la segunda pretensión subsidiaria consistente en calcular el ingreso base de liquidación con tiempos cotizados en el sector público y privado, señaló que Colpensiones, mediante Resolución núm. GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, resolvió de manera favorable esta pretensión, en tanto el reconocimiento se produjo a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% del IBL calculado sobre lo cotizado por el demandante como empleado público y como trabajador del sector privado.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal, alegando que el régimen aplicable es el que se encontraba vigente para la fecha en que completó las semanas de cotización, antes del 1 de abril de 1994, y no cuando alcanzó la edad de 55 años. De modo que el ingreso base de liquidación debe calcularse con lo previsto en el Decreto 929 de 1976, con el equivalente a lo devengado en el último semestre de servicio.

Además, indicó que debe indexarse la primera mesada pensional, toda vez que su retiro del servicio se produjo el 31 de diciembre de 1994 y adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2008. Explicó que la pretensión subsidiaria consiste en que se calcule el IBL con lo efectivamente cotizado como empleado público en los últimos diez años de servicio, entre el 28 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Además, señaló que le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por los tiempos laborados en el sector privado, que es compatible con la que actualmente tiene reconocida. Destacó que la segunda pretensión subsidiaria busca que se reliquide su pensión de jubilación sumando los tiempos públicos y privados, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Sin embargo, aclaró que los aportes adicionales efectuados a partir del 2 de febrero de 2008 deben ser utilizados para incrementar el IBL. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2022, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del señor Gustavo Alfonso Ospina Correa con el equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos diez años, a la luz del Decreto 758 de 1990, y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida.

En cuanto a la pretensión principal, se indicó que el demandante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que el ingreso base de liquidación de su pensión se debe calcular con las previsiones de la referida norma, y los factores sobre los cuales hubiere realizado cotizaciones. La Sala ordenó la reliquidación con fundamento en los siguientes argumentos: “Sea lo primero decir que las peticiones subsidiarias en el recurso de apelación no son lo suficientemente claras, en la medida que el interesado solicita la reliquidación pensional primero solamente con los tiempos de servicios públicos, a renglón seguido pide que se tengan en cuenta solamente los tiempos privados; luego reclama que en virtud de la compatibilidad pensional se le reconozca la pensión de vejez del Decreto 758 de 990; y finalmente solicita que se reliquide la mesada de la pensión que ya tiene reconocida con la inclusión de todos los tiempos públicos y privados.

Sin embargo, la Sala amparada por el principio de tutela judicial efectiva da alcance recurso de apelación bajo el entendido que lo solicitado es la aplicación de la norma más favorable que le permita al interesado mejorar el valor de la mesada pensional. Por tanto, al analizar en conjunto la aplicación de la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 797 de 2003 (que modificó la Ley 100 de 1993) y el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de 1990), se determina que las dos primeras normas prevén una tasa de retorno del 75%, la tercera del 80%, y el decreto aumenta la tasa remplazo hasta el 90%.

En consecuencia, visto que el ingreso base de liquidación está gobernado por la Ley 100 de 1993 cualquiera sea la norma pensional que se aplique, se tiene que para el caso bajo análisis el monto de la tasa de retorno del decreto 758 de 1990 la define como la norma más favorable. ( ) Nótese que el demandante alcanzó un total de 2.532 semanas y cumplió 60 años el 27 de julio de 2013.

Por tanto, resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso, puesto que, según las semanas de cotización, su tasa de reemplazo es del 90%, la cual supera la del 75% concedida bajo la Ley 33 de 1985 o el analizado con las otras disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 929 de 1976. En consecuencia, se ordena revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Risaralda, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de laborados, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, efectiva en los términos del artículo 35 del Decreto 758 de 1990, esto es “previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso”.

No obstante, la parte actora solicita la adición de la sentencia proferida por la Sala, indicando que esta omitió pronunciarse sobre los numerales 4.1 y 4.1.1. de las pretensiones. Pues bien, para dar respuesta a lo anterior, la Sala precisa que el numeral 4.1. consistía en solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado como empleado público entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

De la pretensión particular, la Sala, en el fallo controvertido, indicó que para calcular el ingreso base, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador”. Así entonces, se observa que con dicho argumento se dirimió la controversia impetrada por el demandante en cuanto a la solicitud de reliquidación pensional con el 75% de lo devengado entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, pues la Sala explicó que ello no era procedente, en cuanto el periodo del ingreso base de liquidación de la prestación debe calcularse con las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

En segundo lugar, respecto al numeral 4.1.1. relativo a reliquidar la pensión reconocida con el 75% del ingreso base de liquidación sobre lo cotizado como empleado público y trabajador del sector privado, la Sala señaló que “En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición. Conforme lo anterior, la interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social”.

Así las cosas, la Sala, con el fin de analizar los pedimentos propuestos por la parte actora sobre la reliquidación de su pensión con fundamento en las cotizaciones públicas y privadas realizadas, arribó a la conclusión de que ello era posible con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, de modo que ordenó la aplicación de dicha norma al caso concreto, siempre que ello fuera lo más favorable para el actor, aclarando que el periodo para calcular la prestación no podía corresponder con el deprecado en la demanda, sino con el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que se realizaron cotizaciones.

Visto lo anterior, la Sala no advierte una omisión en el análisis de los puntos controvertidos por el accionante en el recurso de apelación y en el escrito de demanda, pues las pretensiones subsidiarias fueron desatadas por la Sala; de tal forma que, aunque se consideró que no resultaban procedentes tales pedimentos, se ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, siempre que ello fuere más beneficioso para el pensionado, por lo que no hay lugar a adicionar el fallo.

En suma, la Sala encuentra que la solicitud de adición interpuesta por la parte demandada busca que se modifique la decisión emitida por esta Subsección en la sentencia del 27 de enero de 2022, lo cual, a todas luces, contraviene lo previsto sobre el particular en el artículo 285 del Código General del Proceso, en tal virtud, se procederá a negar dicha petición. La Sala no pasa por alto que la parte actora también solicitó que se declare la nulidad de la sentencia por falta de congruencia, en la medida en que el eventual cumplimiento del fallo, disminuiría el valor de su mesada pensional; por lo que se procederá a correr traslado de dicha solicitud a la parte demandada, en los términos de los artículos 209 y 210 del CPACA.

Por las razones que anteceden el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de adición de la sentencia de 27 de enero de 2022 proferida por la Sala, presentada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por secretaría, córrase traslado de la solicitud de nulidad elevada por la parte demandante, allegada mediante memorial radicado el 7 de abril de 2022.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) Ausente con excusa CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia 28 de agosto de 2014.

C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.